018-294/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Davčna uprava Republike Slovenije, Generalni davčni urad

Številka: 018-294/2009-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5, 32/2009 - odl. US: U-I-238/07-52; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter članic Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nov davčni informacijski sistem - JN 3/2009 eDIS, začetega na podlagi zahtevkov za revizijo vlagatelja Hewlett-Packard, d. o. o., Tivolska cesta 48, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), ter skupnih ponudnikov Hermes Softlab, d. o. o., Litijska cesta 51, Ljubljana in Fast Enterprises L.L.C., 6400 S Fiddler's Green Circle, Suite 1500, Greenwood Village, Združene države Amerike, ki ju zastopa Samo Urbanija, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Davčna uprava Republike Slovenije, Generalni davčni urad, šmartinska cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 22. 2. 2010

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi ponudbe prvega vlagatelja, zavrne kot neutemeljen.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrže.

3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja, zavrne kot neutemeljen.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.

4. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

5. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 29. 5. 2009 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN4236/2009, in 30. 5. 2009 v Uradnem listu Evropskih skupnosti, pod št. objave 2009/S 103-148772) z "Odločitvijo o oddaji naročila JN 03/2009 eDIS â??" št. 430-47/2009 (01111-00) z dne 28. 10. 2009 sodelujoče ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika IBM Slovenija, d. o. o., Trg Republike 3, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper to odločitev je prvi vlagatelj 7. 11. 2009 vložil zahtevek za revizijo in poleg povrnitve stroškov predlagal da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, izloči kot nepopolni ponudbi drugih sodelujočih ponudnikov, vlagateljevo ponudbo spozna za popolno in se jo izbere. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik neupravičeno spoznal njegovo ponudbo za nesprejemljivo, zatrjuje kršitve enakopravne obravnave ponudnikov in omejevanja vpogleda v dokumentacijo, uveljavlja pa tudi, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna (ponudbo sta podpisali osebi, ki nista pravilno zastopali izbranega ponudnika, zato tudi podana pojasnila niso mogla odpraviti nejasnosti v ponudbi; bančna garancija za resnost ponudbe je dana pod pogojem; neustrezna izjava pri sklicevanju na reference; neustrezne reference; ni dokazil za referenčnega podizvajalca; neustrezna izjava glede izvorne kode) in da jo je izbrani ponudnik nedopustno dopolnil.

Zoper odločitev o oddaji javnega naročila je vložil zahtevek za revizijo tudi drugi vlagatelj, ki, poleg povrnitve stroškov, predlaga spremembo odločitve o oddaji javnega naročila in izbiro svoje ponudbe kot najugodnejše. Drugi vlagatelj izpodbija naročnikove argumente, da je vlagateljeva ponudba neprimerna glede 25 poslovnih zahtev (PS-15, RIZ-4, RIZ-6, RIZ-7, RIZ-8, PS-3, PS-1, PS-10, PS-11, PS-12, PROC-15, PROC-18, PROC-19, PROC-20, PROC-21, PROC-23, KNJ-106, TEH-50, TEH-40, TEH-48, TEH-49, SPL-5, TEH-9, TEH-16 in TEH-17). Drugi vlagatelj izpodbija tudi popolnost ponudbe izbranega ponudnika (pridržek veljavnosti bančne garancije; neustreznost referenc; neprimernost ponudbe), izpostavlja pa omejeno možnost vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, da bi podkrepil svoje navedbe.

Naročnik je s sklepom št. 430-47/2009 (01111-00)-30 z dne 25. 11. 2009, ki ga je prvemu vlagatelju vročil 27. 11. 2009, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen in pojasnil, da je ugotovil, da je njegova ponudba nesprejemljiva, zato ga tudi ni pozival na predstavitev in pojasnila ponudbe. Naročnik navaja, da ga glede sprejemljivosti ponudbenih cen omejujejo pravila o javnih financah, pri čemer opozarja, da skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 34/2008; v nadaljevanju: ZJN-2) tudi ne sme dovoliti posegov v cene. Naročnik zavrača kot neutemeljene očitke prvega vlagatelja glede popolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 30. 11. 2009 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, z njo pa izpodbija tudi naročnikove navedbe iz odločitve o zahtevku za revizijo.

Naročnik je s sklepom št. 430-47/2009 (01111-00) z dne 7. 12. 2009, ki ga je vlagatelju vročil 14. 12. 2009, zavrnil tudi zahtevek za revizijo drugega vlagatelja. Naročnik najprej izpodbija ustreznost pooblastila, ki ga je partner v ponudbi dal odvetniku, zanika, da bi drugemu vlagatelju okrnil pravico do uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva, v nadaljevanju obsežno pojasnjuje, da ponudba drugega vlagatelja ne ustreza 25 poslovnim zahtevam, kot neutemeljene pa zavrača navedbe glede nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 17. 12. 2009 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, pojasnjuje, da je pooblastilo ustrezno, in obsežno izpodbija naročnikove navedbe iz odločitve o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je 7. 12. 2009 od naročnika prejela en del dokumentacije, 22. 12. 2009 pa še en del.

Z dopisom št. 018-294/2009-6 z dne 6. 1. 2010 je Državna revizijska komisija udeležence obvestila, da podaljšuje rok a sprejem odločitve (drugi odstavek 20. člena ZRPJN).

Naročnik je z dopisom št. 430-47/2009 (0111-00) z dne 7. 1. 2010 Državno revizijsko komisijo zaprosil za čim prejšnjo rešitev zadeve.

Z dopisom št. 018-294/2009-8 z dne 20. 1. 2010 je Državna revizijska komisija drugega vlagatelja pozvala, naj ji predloži izvod dokumenta "Operating Agreement". Drugi vlagatelj je ta dokument oddal 29. 1. 2010 priporočeno po pošti, Državna revizijska komisija pa ga je prejela 1. 2. 2010.

Drugi vlagatelj je 2. 2. 2010 priporočeno po pošti Državni revizijski komisiji predložil še izjavo vseh družbenikov družbe Fast Enterprises L.L.C.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika ter prvega in drugega vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru sta prvi in drugi vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila vložila zahtevka za revizijo zoper ravnanje istega naročnika, zato je zaradi pospešitve obravnavanja Državna revizijska komisija obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja skladno s 300. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN združila v en postopek revizije, v katerem je odločila z enim, to je s tem sklepom.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Iz dokumentacije izhaja, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila prejel tri ponudbe, pri čemer je ponudbi prvega in drugega vlagatelja izločil kot nepopolni, ponudbo izbranega ponudnika pa je označil za popolno in jo nato izbral.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, je ponudba nepopolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev. Do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2, saj ponudnik (med drugim) ne sme spreminjati ponudbe v okviru meril (med katerimi je vedno tudi cena v vsaj določenem deležu; sedmi odstavek 48. člena ZJN-2) in tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Iz vpogleda v točko IV.2.1 Merila za oddajo (obvestilo o objavi naročila) je razvidno, da je naročnik opredelil, da bo najugodnejšo ponudbo izbral po merilu ekonomsko najugodnejša ponudba, pri čemer je v točki 1.13 Merila (str. 8-14 razpisne dokumentacije; Splošni razpisni pogoji) opredelil, da bo pri izbiri ponudbe izračunaval faktor "F" po opisani formuli, v kateri bo upošteval 1. ceno (ponudbeno vrednost brez DDV) in 2. tehnične kakovosti izdelka.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala zahtevek za revizijo prvega vlagatelja.

Ker prvi vlagatelj zatrjuje tudi kršitve v zvezi z možnostjo vložitve zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija najprej preskusila te očitke.

Skladno s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN znaša rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila. Vlagatelj se je z odločitvijo o oddaji naročila seznanil 29. 10. 2009 (četrtek), in sicer z vročitvijo "Odločitve o oddaji naročila JN 03/2009 eDIS â??" št. 430-47/2009 (01111-00) z dne 28. 10. 2009. Skladno s pravili o štetju rokov iz 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN se je 10-dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel 9. 11. 2009 (ponedeljek) in ne že 8. 11. 2009 (nedelja), saj se v primeru, če je zadnji dan roka nedelja (kar je bilo v obravnavanem primeru), rok izteče s pretekom prvega prihodnjega delavnika. To izrecno ugotavlja tudi prvi vlagatelj (str. 7 zahtevka za revizijo). Naročnik je prvemu vlagatelju omogočil vpogled v dokumentacijo, in sicer 6. 11. 2009 (petek). Prvi vlagatelj pojasnjuje, da je imel premalo časa za razmislek, ali naj uveljavlja pravno varstvo. Kot izhaja iz spisa, je prvi vlagatelj zahtevek za revizijo vložil in torej uveljavlja pravno varstvo. Poleg tega je vlagateljevo uveljavljanje pravnega varstva - kljub domnevno neustreznem terminu za vpogled v ponudbi in dokumentacijo - glede na prvi odstavek 12. člena ZRPJN tudi pravočasno, saj je prvi vlagatelj zahtevek za revizijo vložil v 10-dnevnem roku od prejema odločitve o oddaji javnega naročila. Argumenti prvega vlagatelja niso prepričljivi, ker je prvi vlagatelj kljub zavedanju, da rok za vložitev zahtevka za revizijo poteče šele v ponedeljek, 9. 11. 2009, že v soboto, 7. 11. 2009, torej že naslednji dan po vpogledu v ponudbe in dokumentacijo, vložil zahtevek za revizijo. Če pa upoštevamo še dejstvo, da je prvi vlagatelj vplačal takso za postopek revizije že v petek, 6. 11. 2009, in sicer, kot izhaja iz dokazila o njenem vplačilu, okrog šest minut čez 11. uro, so argumenti prvega vlagatelja o okrnitvi časa za razmislek o vložitvi zahtevka za revizijo še manj prepričljivi. Namreč, vpogled v ponudbe in dokumentacijo je bil napovedan, da se začne (v petek, 6. 11. 2009) ob 11. uri (vabilo na vpogled z dne 4. 11. 2009) in se je dejansko začel (v petek, 6. 11. 2009) ob 11.11 ("Zapisnik o vpogledu v ponudbo Hermes Softlab d.o.o. in Fast Enterprises" z dne 6. 11. 2009; vpogled v ponudbo izbranega ponudnika se je začel ob 13.30 - gl. ("Zapisnik o vpogledu v ponudbo ponudnika IBM Slovenija d.o.o."). Ravnanja prvega vlagatelja prej izkazujejo nasprotno, in sicer, da je prvi vlagatelj nameraval sprožiti pravno varstvo. Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da bi prvi vlagatelj lahko izkoristil tudi možnost zahtevati dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (drugi odstavek 79. člena ZJN-2), saj rok za vložitev zahtevka za revizijo začne teči od prejema naročnikove odločitve o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, vendar iz spisa izhaja, da te možnosti ni izkoristil.

Prvi vlagatelj nadalje tudi izpostavlja, da pravica do učinkovitega pravnega varstva temelji na pravočasnem vpogledu v dokumentacijo, zlasti pa v ponudbo izbranega ponudnika, vendar so njegovi argumenti, tudi upoštevajoč, da iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN izhaja zahteva, da mora biti zahtevek za revizijo obrazložen, po oceni Državne revizijske komisije prazni konkretne vsebine. Tudi v primeru, če bi bil položaj prvega vlagatelja v postopku pravnega varstva res odvisen od vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika (v presojo tega se Državna revizijska komisija v tem trenutku ne spušča), pa prvi vlagatelj tudi ne konkretizira, kako bi drugačen potek ali obseg vpogleda v ponudbi in dokumentacijo vplival na njegovo pravno varstvo. Prvi vlagatelj je nek argument posredno uveljavljal le v opombi 1 (str. 7 zahtevka za revizijo) oziroma pri pojasnjevanju aktivne legitimacije (str. 3 zahtevka za revizijo), ko se je postavil na stališče, da bi moral naročnik izbrati njegovo ponudbo, saj bi bila po merilih najugodnejša. Vendar tudi vsebinski preizkus tega, kar je prvi vlagatelj navedel v tej opombi oziroma pri utemeljevanju aktivne legitimacije, ne uspe omajati ocene Državne revizijske komisije, da so njegovi argumenti prazni konkretne vsebine. Prvi vlagatelj se strinja s tem, da je ponudba drugega vlagatelja nepopolna (str. 3 zahtevka za revizijo), zato je nelogično, da bi se kakorkoli trudil "predstaviti podrobnejše točkovanje" ponudbe drugega vlagatelja. Nelogično je tudi, da bi prvi vlagatelj "predstavljal podrobnejše točkovanje" ponudbe izbranega ponudnika, če naj bi jo moral naročnik izločiti kot nepopolno. Vpogled v dele ponudbe izbranega ponudnika, kjer so predstavljene tehnične kakovosti izdelka, ki se točkujejo, ob hkratni zahtevi prvega vlagatelja za izločitev ponudbe izbranega ponudnika, bi bil glede na vlagateljeve očitke v konkretnem primeru za vložitev zahtevka za revizijo nepotreben, ker naročnik ponudb zaradi "neizpolnjevanja meril" ne izloči, ampak le slabše oceni po merilu (merilih). Predstavljanje ocenjevanja ponudbe prvega vlagatelja bi bilo torej v konkretnem primeru, če bi bilo treba izločiti ponudbi konkurenčnih ponudnikov, nepotrebno, ker bi ne imeli na razpolago vsaj dveh ponudb; torej ne bi imeli primerjane in primerjalne ponudbe. Bila bi namreč na razpolago zgolj ena ponudba, in sicer bi to bila ponudba prvega vlagatelja. Edina popolna ponudba, če bi jo naročnik nato seveda izbral, bi ne glede na število točk, ki bi jih morala dobiti po merilu tehnične kakovosti izdelka, in ne glede na ceno že po naravi stvari (namreč, ker bi bila edina popolna ponudba) izkazovala najugodnejši faktor "F".

Glede na vse predhodno navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da so v tem delu očitki prvega vlagatelja glede naročnikovega omejevanja pravnega varstva neutemeljeni.

Po oceni Državne revizijske komisije obstoječe dejansko stanje v obravnavani zadevi ne kaže na to, da je naročnik vlagatelju zaradi odpovedi predstavitve delovanja osnovne postavitve onemogočil sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju sicer pritrjuje, da je bilo za popolnost ponudbe relevantno, da osnovna postavitev uspešno prestane predstavitev, saj je bila ta določena kot pogoj (točka 2.5.4 Pogoj - delovanje osnovne postavitve; str. 19-20 razpisne dokumentacije; Splošni razpisni pogoji), vendar pa se izpolnitev tega pogoja upoštevajoč 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ne nanaša na vprašanje sprejemljivosti ponudbe. Sprejemljiva ponudba je, upoštevajoč 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2, tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Ker je sprejemljivost ponudbe eden izmed elementov popolnosti ponudbe, tudi skladnost ponudbe (prvega vlagatelja) v drugih elementih, ki določajo popolnost ponudbe, ne bi spremenila tega, da je ponudba lahko še naprej nepopolna. Zato tudi dejstvo, da sta naročniku samĂł konkurenčna ponudnika predstavila delovanje svojih izdelkov, še ne more utemeljiti očitanih kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in zagotavljanja konkurence (7. člen ZJN-2). Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da tudi iz odločitve o oddaji naročila št. 430-47/2009 (01111-00) z dne 28. 10. 2009 (gl. točka III obrazložitve) izhaja, da se je naročnik pri ugotavljanju popolnosti ponudbe prvega vlagatelja zaustavil že pri ugotovitvi njene nesprejemljivosti.

Vendar pa tudi v primeru, če bi bilo treba označiti, da neizpolnjevanje pogoja iz točke 2.5.4 Pogoj - delovanje osnovne postavitve (str. 19-20 razpisne dokumentacije; Splošni razpisni pogoji) predstavlja dejstvo, zaradi katerega bi bilo treba ponudbo označiti za nesprejemljivo, bi to pomenilo, da bi predstavljal le eno izmed dejstev, s katerim bi bilo mogoče označiti ponudbo za nesprejemljivo. Ker bi prvi vlagatelj za izboljšanje svojega položaja v postopku javnega naročanja moral izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ker mu je onemogočil predstavitev delovanja osnovne postavitve in ker je označil, da je predložil ponudbo, katere cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, bi zgolj ugotovitev, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je opustil povabilo prvega vlagatelja na predstavitev delovanja osnovne postavitve, ne spremenila tega, da je ponudba prvega vlagatelja lahko še naprej nepopolna. Zato tudi v takem primeru dejstvo, da sta naročniku samĂł konkurenčna ponudnika predstavila delovanje svojih izdelkov, še ne bi mogla utemeljiti očitanih kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in zagotavljanja konkurence (7. člen ZJN-2).

Glede na predhodno navedeno je treba zaključiti, da bi šele ugotovitev drugačnega dejanskega stanja od obstoječega, in sicer ugotovitev, da je naročnik nepravilno označil ponudbo prvega vlagatelja za nesprejemljivo oziroma da ponudbena cena iz ponudbe prvega vlagatelja presega naročnikova zagotovljena sredstva, pomenila, da ima prvi vlagatelj prav, ko zatrjuje, da mu je naročnik s tem, ko mu je odpovedal predstavitev delovanja osnovne postavitve, onemogočil sodelovanje v postopku javnega naročanja. šele ugotovitev, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je ponudbo prvega vlagatelja označil za nesprejemljivo iz uveljavljanega razloga, bi torej lahko utemeljila očitke prvega vlagatelja v zvezi z odpovedjo predstavitve delovanja osnovne postavitve.

Četudi bi se izkazalo, da "poslovna predstavitev" ni bila predvidena v razpisni dokumentaciji, pa zahteva po njeni izvedbi ne pomeni še, da je naročnik določil nove pogoje za ugotavljanje popolnosti ponudb po roku za predložitev ponudb. Lahko bi se namreč izkazalo, da gre le za to, da naročnik zahteva pojasnilo ponudbene vsebine na način, da se mu še dodatno predstavi delovanje ponujenega izdelka. Pojasnjevanje ponudb pa po ZJN-2 ni prepovedano in je mogoče. Vendar tudi pojasnjevanje ponudb mora biti izvedeno na način, da naročnik spoštuje temeljna načela in omejitve iz ZJN-2, da ne bi s pojasnjevanjem ponudb dosegel spremembe ponudbene vsebine (prepoved iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2) in da ne bi ponudnikov neenakopravno obravnaval (kršitev 9. člena ZJN-2).

Da pa naročnik prvemu vlagatelju (pred izdajo odločitve o oddaji naročila) v dopisih št. 430-47/2009 (01111-00) z dne 19. 8. 2009 in 430-47/2009 (01111-00) z dne 21. 8. 2009 tudi ni posebej pojasnjeval, zakaj mu je odpovedal predstavitev osnovne postavitve in "poslovno predstavitev", je razumljivo, če upoštevamo še, da bi s pojasnjevanjem, da je ocenil, da je ponudba prvega vlagatelja nesprejemljiva in da ga zato ne vabi na ti predstavitvi, saj bi sicer že pred odpošiljanjem uradnega (oziroma končnega) dokumenta, ki vsebuje odločitev o oddaji naročila (tj. "Odločitev o oddaji naročila JN 03/2009 eDIS â??" št. 430-47/2009 (01111-00) z dne 28. 10. 2009), naročnik anticipiral, da je ponudbo prvega vlagatelja ocenil za nepopolno in da jo bo izločil. Res je tudi sicer, da naročnik v "Odločitvi o oddaji naročila JN 03/2009 eDIS â??" št. 430-47/2009 (01111-00) z dne 28. 10. 2009 ni opredelil, zakaj prvega vlagatelja ni povabil k tema predstavitvama, vendar je razlog za tako ravnanje razviden iz tega, da je ponudbo prvega vlagatelja označil za nepopolno, ker je prvi vlagatelj predložil ponudbo z nesprejemljivo ceno, in da se zaradi kumulativne narave elementov, ki sestavljajo popolnost ponudbe (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ni več ukvarjal z vprašanjem popolnosti ponudbe prvega vlagatelja glede še drugih elementov.

Da pa bi naročnik preferiral izbranega ponudnika in drugega vlagatelja, ker ju je povabil tudi na "poslovno predstavitev", na katero pa ni povabil tudi prvega vlagatelja, podatki iz spisa ne izkazujejo. Kot že predhodno večkrat pojasnjeno, se naročnik ob ugotovitvi, da je ponudba prvega vlagatelja nepopolna iz enega razloga, tudi ni več ukvarjal z vprašanjem nadaljnje (ne)popolnosti ponudbe prvega vlagatelja.

Kar se pa nanaša na kršenja pravice do učinkovitega pravnega varstva, ker naj bi naročnik prvemu vlagatelju onemogočil vpogled v "kakršnokoli dokumentacijo o postavitvi osnovne postavitve in izvedbi ''poslovne predstavitve''" konkurenčnih ponudnikov, prvi vlagatelj tudi v tem delu zahtevka za revizijo ne konkretizira, kako bi omogočitev vpogleda v te dokumente, četudi bi obstajali in bi bili javni (Državna revizijska komisija se v ugotavljanje v tem delu ne spušča), vplivala oziroma pripomogla na učinkovitost tega pravnega varstva.

Naročnik je v obvestilu, s katerim je sporočil sodelujočim ponudnikom svojo odločitev o oddaji naročila, pojasnil, da ima za postavitev integralnega davčnega informacijskega sistema na razpolago 23.290.000 eurov z DDV, kar predstavlja znesek naročnikovih zagotovljenih sredstev, tj. sredstev, ki jih ima na svojih proračunskih postavkah predvidene in pripravljene za plačilo obveznosti, ki izvirajo iz pogodbe o izvedbi javnega naročila. Ker je naročnik ugotovil, da ponudba prvega vlagatelja ta znesek presega, saj znaša 35.429.384,40 eurov z DDV, jo je izločil. Prvi vlagatelj izpodbija naročnikovo stališče in navaja, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da naročnik na svojih proračunskih postavkah nima predvidenih in pripravljenih sredstev za plačilo obveznosti, ki izvirajo iz pogodbe o izvedbi javnega naročila, pri čemer se sklicuje na 24. člen pogodbe, ki naj bi dokazoval, da naročnik sklepa pogodbo pod odložnim pogojem. Naročnik prvemu vlagatelju ugovarja in se sklicuje na javnofinančne predpise.

Državna revizijska komisija je vpogledala v prvi odstavek 24. člena osnutka pogodbe (str. 52 razpisne dokumentacije; Splošni razpisni pogoji) in ugotovila, da je naročnik zapisal, da je "pogodba â?? sklenjena, ko jo pogodbeni strani podpišeta, velja pa do 31. 12. 2009. Za obdobje od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2011 pogodba velja pogojno, če bodo zagotovljena proračunska sredstva v proračunu za leti 2010 in 2011. Enaki pogoji veljajo tudi za leti 2012 in 2013." Državna revizijska komisija je tudi ugotovila, da je naročnik v 8. členu osnutka pogodbe (str. 45 razpisne dokumentacije; Splošni razpisni pogoji) določil, kako bo potekalo plačevanje predmeta javnega naročila, pri čemer je še napotil na "načrt plačil". Iz vpogleda v poglavje "Načrt plačil" je razvidno, da bo naročnik plačeval v daljšem (večletnem) obdobju, in sicer skladno z napredovanjem dobav. Iz poglavja "Načrt dobav" je razvidno, da bo projekt izvedbe vzpostavitve predmeta javnega naročila potekal v daljšem (večletnem) obdobju. Ti obdobji sta daljši od dveh let.

Iz razpisne dokumentacije tako torej izhaja, da bo izbrani ponudnik predmet javnega naročila dobavljal v daljšem časovnem obdobju in da bodo plačila sledila napredovanju dobav. Izvedba in plačilo bosta potekala v obdobju, ki je daljše od dveh let.

Naročnik je državni organ (2. člen Zakona o organizaciji in delovnem področju ministrstev, Uradni list RS, št. 71/94 s spr.) in zato neposredni uporabnik (državnega) proračuna (5. točka prvega odstavka 3. člena Zakona o javnih financah, Uradni list RS, št. 79/99 s spr.; v nadaljevanju: ZJF). Financiranje predmeta javnega naročila poteka iz proračuna Republike Slovenije, zato mora naročnik - kot neposredni uporabnik proračuna - upoštevati pravila, ki urejajo prevzemanje finančnih obveznosti. Pojem "zagotovljenih sredstev", ki ga uporablja 21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2, je treba obravnavati ne zgolj jezikovno, ampak tudi in predvsem vsebinsko, saj je treba pri razlagi njegovega pomena in namena upoštevati širše predpise s področja javnih financ. ZJN-2 namreč odgovarja le na določen krog vprašanj (gl. prvi odstavek 1. člena ZJN-2: "Ta zakon določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj.").

Čeprav se državni proračun sprejema za obdobje dveh proračunskih let, to še ne pomeni, da naročnik ne more oziroma ne sme izvesti postopka javnega naročanja, saj lahko upoštevajoč omejitve v javnofinančnih predpisih prevzema obveznosti v breme proračunov prihodnjih let. Namreč, neposredni uporabnik lahko prevzema obveznosti s pogodbami, ki zahtevajo plačilo v prihodnjih letih, če so za ta namen že planirana sredstva v proračunu tekočega leta (prvi odstavek 51. člena ZJF).

Kot izhaja iz prvega odstavka 20. člena Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2008 in 2009 (Uradni list RS, št. 114/07 s spr.; v nadaljevanju: ZIPRS0809) - torej zakona, ki je glede na časovno komponento relevanten v obravnavanem primeru - neposredni uporabnik lahko v tekočem letu za investicijske odhodke in investicijske transfere razpiše javno naročilo za celotno vrednost projekta, ki je vključen v načrt razvojnih programov, če so zanj načrtovane pravice porabe na postavkah sprejetih proračunov. Načrt razvojnih programov je poleg splošnega in posebnega dela proračuna tretja sestavina proračuna (prvi odstavek 10. člena ZJF). Pravila za določitev dovoljenega obsega prevzetih obveznosti v breme proračunov prihodnjih let so določena v drugem odstavku 20. člena ZIPRS0809. Skladno s prvim odstavkom 12. člena ZJF se v načrtu razvojnih programov izkazujejo načrtovani izdatki proračuna za investicije in državne pomoči v prihodnjih štirih letih, ki so razdelani po: 1. posameznih programih neposrednih uporabnikov, 2. letih, v katerih bodo izdatki za programe bremenili proračune prihodnjih let, in 3. virih financiranja za celovito izvedbo programov.

Naročnik je kot rok za predložitev ponudb določil "16. 7. 2009 do 9. ure" (točka IV.3.3 Rok za sprejemanje ponudb ali prijav za sodelovanje, obvestilo o javnem naročilu in točka 1.11 Način, mesto in čas oddaje ponudbe, str. 8 razpisne dokumentacije; Splošni razpisni pogoji), zato je v obravnavanem primeru pri ugotavljanju popolnosti ponudb zaradi časovnih mej relevanten Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2008 in 2009 (Uradni list RS, št. 26/2009; v nadaljevanju: ZIPRS0809-B), saj je veljal od 7. 4. 2009 (25. člen ZIPRS0809-B) in torej tudi v času priprave ponudb, ne pa tudi Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2008 in 2009 (Uradni list RS, št. 59/2009; v nadaljevanju: ZIPRS0809-C), saj je ta začel veljati z 31. 7. 2009 (4. člen ZIPRS0809-C), in sledeči predpisi. V času priprave ponudb je veljal Rebalans proračuna Republike Slovenije za leto 2009 (Uradni list RS, št. 26/2009 z dne 6. 4. 2009) (začel veljati 7. 4. 2009) in ne Rebalans proračuna Republike Slovenije za leto 2009 (Rb2009-1) (Uradni list RS, št. 59/2009 z dne 30. 7. 2009) (začel veljati 31. 7. 2009). Ponudniki so namreč pri pripravi ponudb lahko vedeli in se zanesli zgolj na predpise, ki so veljali v času priprave ponudbe, zato kasneje nastali dejstvi (ZIPRS0809-C in Rebalans proračuna Republike Slovenije za leto 2009 (Rb2009-1)) na vprašanje popolnosti ponudb, ki se v obravnavanem primeru osredotoča na datum 16. 7. 2009, ne moreta vplivati. Iz vpogleda v načrt razvojnih programov, ki je vključen v Rebalans proračuna Republike Slovenije za leto 2009 (Uradni list RS, št. 26/2009), je kot "vrednost projekta" za "projekt eDIS" določen znesek 25.358.157 eurov, pri čemer je nadalje zapisano, koliko znašajo sredstva v rebalansu 2009 (3.595.164 eurov) ter koliko so v planu za leta 2010 (10.097.800 eurov), 2011 (5.895.400 eurov) in 2012 (5.256.800 eurov). Pri tem projektu načrt razvojnih programov določa, da znesek za obdobje od 2009 do zaključka znaša 24.845.164 eurov. Znesek iz načrta razvojnih programov Rebalansa proračuna Republike Slovenije za leto 2009 (Uradni list RS, št. 26/2009 z dne 6. 4. 2009) je torej manjši od cene iz ponudbe prvega vlagatelja. Naročnik je v postopku tudi pojasnil, da se znesek 23.290.000 eurov z DDV, ki ga je določil v sklepu o začetku postopka oddaje javnega naročila, nanaša na nabavo le dela vsega potrebnega za izvedbo celotnega projekta, saj bo še del sredstev namenjen za nabavo strojne opreme.

Če glede na širše javnofinančne predpise naročnik lahko izvede javno naročilo, ker mu ti omogočajo, da prevzema obveznosti v breme proračunov naslednjih let (torej proračunov, ki še niso sprejeti in še ne veljajo), potem tudi ne more biti omejen s tem, da sprejemljivost ponudbe ugotavlja le na strogo omejenem razumevanju sprejemljive ponudbe glede na sredstva, ki so določena v posebnem delu proračuna. Tako razumevanje bi v končni posledici pri investicijskem javnem naročanju, katerega financiranje poteka ne le v nekem konkretnem proračunskem letu oziroma dveh proračunskih letih, ampak se razteza na več proračunskih let, pomenilo, da bi ZJN-2 zaradi "zagotovljenih sredstev" kot le tistih sredstev, ki izhajajo iz posebnega dela proračuna, omejil naročniku možnost izbire ponudb. V takem primeru bi naročnik namreč kot nesprejemljive ponudbe ne mogel označiti zgolj tiste ponudbe, v kateri bi ponudnik ponudil vse razpisane količine za takĂł nizko ponudbeno ceno, da ta ne bi presegla višine sredstev iz posebnega dela proračuna, pri čemer pa bi bila tudi vprašljiva smiselnost obstoja terminskega plana. Taka razlaga pojma "nesprejemljive ponudbe" po ZJN-2 bi pomenila, da bi ZJN-2 dejansko oviral ali celo onemogočal izvajanje investicijskih javnih naročil, kar je seveda nesmiselno. Pri investicijskem javnem naročanju zato ni mogoče spregledati namena 20. člena ZIPRS0809.

Gospodarski subjekti nimajo zakonske podlage, da bi posameznega naročnika prisilili, da spremeni obseg sredstev za določen projekt, da bi se kot ponudniki lahko potegovali za pridobitev posla (poslov), ki ga (jih) je treba izvesti za izvedbo takega projekta.

Situacija v obravnavanem primeru tudi ni enaka tisti, ki jo izpostavlja vlagatelj z navajanjem sklepa Državne revizijske komisije št. 018-315/2004. Namreč, v obravnavanem primeru je vlagateljeva ponudbena vrednost presegala številčni podatek, ki izhaja tako iz sklepa o začetku postopka o oddaji javnega naročila (gre sicer za ocenjeno vrednost javnega naročila), kot tistega (kar je pomembno), ki izhaja iz âˆ" v času priprave ponudbe veljavnih âˆ" predpisov (ZIPRS0809 in Rebalans proračuna Republike Slovenije za leto 2009 (Uradni list RS, št. 26/2009 z dne 6. 4. 2009)). številčni podatek v razpisni dokumentaciji, tudi vlagatelju nesporno, ni bil določen. V zadevi št. 018-315/2004 pa je bilo ugotovljeno, da je naročnik številčni podatek navedel tudi v razpisno dokumentacijo in ne le v sklepu o začetku postopka oddaje javnega naročila, vendar je v obeh primerih naročnik zapisal različni ocenjeni vrednosti javnega naročila. In kot nadaljnje pomembno, v zadevi št. 018-315/2004 je naročnik določil v sklepu o začetku postopka o oddaji nižjo ocenjeno vrednost od tiste, ki je bila določena v razpisni dokumentaciji, in je nato popolnost ponudb ugotavljal glede na podatke iz sklepa o začetku, čeprav je ponudnikom s številčnim podatkom v razpisni dokumentaciji dal vedeti, da je ocenil vrednost javnega naročila z nekim drugim (višjim) zneskom. Res je, da ocenjena vrednost nima istega pomena kot ponudbena vrednost ali višina zagotovljenih sredstev, vendar zapis ocenjene vrednosti sporoča podatek o tem, kako je naročnik ocenil, da bi ga stal predmet nabave (da lahko tudi izbere pravilno vrsto postopka oddaje javnega naročila), in tako daje ponudnikom nesporno orientirni znak pri pripravi ponudbe. Res je sicer, da je naročnik v 24. členu osnutka pogodbe uporabil pojem "zagotovljena sredstva", vendar 1. je ta pojem treba obravnavati v kontekstu in vsebinsko z vidika javnofinančnih predpisov in 2. ta pojem tudi ni bil uporabljen v smislu, da je naročnik ocenil vrednost predmeta javnega naročila zgolj do višine sredstev, ki pomenijo pravico porabe v letih 2008 in 2009. Vlagatelj, kar je tudi logično, ne zatrjuje, da njegova ponudba ne presega zneska, ki je bil v posebnem delu proračuna določen za leti 2008 in 2009, ker bi s tem sam diskvalificiral svojo ponudbo in pokazal, da razumevanje pojma "zagotovljena sredstva" po ZJN-2 ne more biti pri investicijskem javnem naročanju tolmačeno tako ozko, ampak navaja, da ponudbena vrednost dobrih 35 milijonov pomeni sprejemljivost njegove ponudbe. Vendar pa takšna vrednost iz ponudbe prvega vlagatelja očitno presega obseg sredstev, na katerega se je naročnik lahko zanašal za izvedbo celotnega projekta (prim. ZIPRS0809 in Rebalans proračuna Republike Slovenije za leto 2009 (Uradni list RS, št. 26/2009 z dne 6. 4. 2009)) v času do roka za predložitev ponudb.

Glede na dana pojasnila Državna revizijska komisija zaključuje, da prvi vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik v obravnavanem primeru neupravičeno označil njegovo ponudbo za nesprejemljivo. Ker skladno z omejitvijo iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 naročnik prvemu vlagatelju tudi ne bi mogel dovoliti spreminjanja cene, je ponudbo prvega vlagatelja skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 bil upravičen izločiti. Zato Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da niso utemeljeni očitki prvega vlagatelja, da je naročnik kršil enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2) in zagotavljanje konkurence (7. člen ZJN-2), ker mu ni omogočil predstavitve delovanja ponujenega izdelka in da ga še kako drugače ni upošteval v postopku oddaje javnega naročila (omogočiti "poslovno predstavitev", zahtevati pojasnila, dopustiti formalno dopolnjevanje ponudbe itd.). S tem, ko je naročnik ugotovil že enega izmed razlogov za nezmožnost obravnave ponudbe prvega vlagatelja za popolno, jo je bil upravičen izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi ponudbe prvega vlagatelja, na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.

Prvi vlagatelj tudi zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Vendar se Državna revizijska komisija ni spuščala v presojo utemeljenosti teh revizijskih navedb prvega vlagatelja, saj bi se tudi v primeru ugotovitve njihove utemeljenosti položaj prvega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila ne mogel izboljšati, saj bi zaradi nepopolnosti svoje ponudbe naročnik te ponudbe ne mogle izbrati (podobno Državna revizijska komisija tudi npr. v zadevah št. 018-059/2009 in 018-085/2009). Prvi vlagatelj zato skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN ne izkazuje enega izmed kumulativno določenih elementov, ki tvorijo aktivno legitimacijo (v tem primeru se ta element nanaša na škodo oziroma možnost škode), zaradi česar je Državna revizijska komisija v preostalem delu zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še zahtevek za revizijo drugega vlagatelja: skupna ponudnika Hermes Softlab, d. o. o., Ljubljana in Fast Enterprises L.L.C., GreenWood Village, Združene države Amerike. Gre torej za nastop ponudnika s sedežem v Republiki Sloveniji s partnerjem, ki ima sedež v tujini.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pri obravnavi zahtevka za revizijo kot sporno izpostavil dejstvo, da odvetnik, ki zastopa drugega vlagatelja v postopku revizije, nima ustreznega pooblastila za zastopanje partnerja iz skupne ponudbe, tj. družbe Fast Enterprises L.L.C. Drugi vlagatelj temu v vlogi z dne 17. 12. 2009 obsežno ugovarja.

Med udeleženci ni sporno, da je odvetnik zahtevku za revizijo predložil dve pooblastili, da za pooblastilo ponudnika s sedežem v Republiki Sloveniji naročnik ni ugotovil nepravilnosti (teh pa ni ugotovila niti Državna revizijska komisija, ker je pooblastilo podelil direktor, ki lahko družbo zastopa samostojno; gl. podatki v iPRS âˆ" poslovni register Slovenije), sporno pa je, ali pooblastilo, ki se nanaša na družbo Fast Enterprises L.L.C., daje odvetniku upravičenje, da vloži zahtevek za revizijo tudi za slednjo družbo. Odgovor na to vprašanje je pomemben z vidika ugotavljanja, kdo je lahko stranka v postopku revizije, saj v primeru, da vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so predložile skupno ponudbo, lahko zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj (tretji odstavek 9. člena ZRPJN). V primeru ugotovitve, da bi imelo sporno pooblastilo zatrjevane nepravilnosti, bi nastopila situacija, kot da pravilno pooblastilo ni bilo predloženo in bi zaradi nezmožnosti pozivanja odvetnika, da predloži pravilno pooblastilo (peti odstavek 98. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), nastopila situacija, ko bi bilo treba šteti, da je zahtevek za revizijo vložil samo en ponudnik od dveh ponudnikov, ki sta predložila skupno ponudbo. Taka ugotovitev pa bi zaradi tretjega odstavka 9. člena ZRPJN pomenila oviro za pristop k meritorni obravnavi zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v pooblastilo z dne 3. 11. 2009 in ugotovila, da je v 1. členu določeno, da je pooblaščenec (tj. odvetnik Samo Urbanija) pooblaščen, da v imenu in za račun pooblastitelja (tj. družbo Fast Enterprises L.L.C., 6400 S Fiddler's Green Circle, Suite 1500, Greenwood Village, CO 80111, ZDA, ki jo zastopa J. G. H., member) pripravlja in izvršuje potrebna dejanja oziroma dokumente v zvezi ali povezano z vložitvijo pravnih sredstev v zadevi javnega naročila JN 03/2009 eDIS. Sam obseg pooblastitve, ki se izkazuje z zapisom, da pooblaščenec lahko vloži pravna sredstva v zvezi z obravnavanim postopkom javnega naročanja, po oceni Državne revizijske komisije jasno kaže, da se nanaša na možnost vložitve zahtevka za revizijo. Vendar je naročnik izpostavil, da J. G. H., ki je podpisal pooblastilo odvetniku, ni direktor in tako ne zakoniti zastopnik te družbe.

Iz podatkov o naslovu družbe Fast Enterprises L.L.C. je razvidno, da gre za ponudnika, ki posluje z naslova v Združenih državah Amerike, in sicer zvezne države Kolorado.

Državna revizijska komisija je vpogledala v bazo podatkov "Business Database" na spletni strani "Colorado, Secretary of State" (http://www.sos.state.co.us/), pri čemer je ugotovila (http://www.sos.state.co.us/biz/BusinessEntityDetail.do"quitButtonDestination=BusinessEntityResults&nameTyp=ENT&masterFileId=20051117868&entityId2=20051117868&srchTyp=ENTITY&fileId=20051117868), da je družba Fast Enterprises L.L.C. registrirana po pravu zvezne države New York. Podatkov o družbenikih in/ali vodstvu Državna revizijska komisija ni našla.

Državna revizijska komisija je nato vpogledala v bazo podatkov "The Corporation and Business Entity Database" na spletni strani "New York State Department of State" (http://www.dos.state.ny.us/), pri čemer za družbo Fast Enterprises L.L.C. (http://appsext8.dos.state.ny.us/corp_public/CORPSEARCH.ENTITY_INFORMATION"p_nameid=2271720&p_corpid=2226925&p_entity_name=fast%20enterprises&p_name_type=A&p_search_type=BEGINS&p_srch_results_page=0) ni našla podatkov o družbenikih in/ali vodstvu, ker se ti podatki ne vodijo v teh bazah (This office does not require or maintain information regarding the names and addresses of members or managers of a limited liability company.)

Ker ni bilo mogoče preveriti podatkov o zastopnikih, je Državna revizijska komisija pozvala drugega vlagatelja, naj ji predloži dokument "Operating Agreement". Skladno z Uniform Limited Liability Company Act (1996) (http://www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/fnact99/ 1990s/ullca96.htm) je namreč "Operating agreement" opredeljen kot "sporazum v skladu z oddelkom 103 v zvezi z odnosi med družbeniki, direktorjem in družbo z omejeno odgovornostjo. Izraz vključuje spremembe sporazuma." (13. točka 101. odseka tega akta: "Operating agreement" means the agreement under Section 103 concerning the relations among the members, managers, and limited liability company. The term includes amendments to the agreement.). Podoben zaključek izhaja iz Revised Uniform Limited Liability Company Act (2006) (http://www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/ullca/2006act_final.htm). Da je "Operating agreement" pomemben, da lahko pomaga pri ugotovitvi razmerij v družbi in navzven, izhaja tudi iz 417. paragrafa New York Limited Liability Company Law (http://law.onecle.com/ new-york/limited-liability-company/index.html). Iz virov, v katere je vpogledala Državna revizijska komisija (npr. http://en.wikipedia.org/wiki/Limited_liability_ company), izhaja, da obstaja več različnih načinov, kako je mogoče voditi družbo (Limited Liability Company); prim tudi npr. z 11. in 12. točko 101. odseka Uniform Limited Liability Company Act (1996), 10. in 12. točka 102. odseka Revised Uniform Limited Liability Company Act (2006).

Kolikor bi bilo treba navedbe drugega vlagatelja, ki jih je podal v vlogi z dne 29. 1. 2010, razumeti, da naj bi Državna revizijska komisija dvomila v obstoj pooblastila, ki naj bi ga imel J. G. H., ker ga v Združenih državah Amerike ni mogoče preveriti v javnih evidencah, je treba pojasniti, da bi bili taki zaključki drugega vlagatelja zmotni. Drugemu vlagatelju ni sporno, da je naročnik izpostavil neustreznost pooblastila, podeljenega odvetniku, zaradi česar je dolžnost Državne revizijske komisije, da vsebinsko reši spor med strankama. Drugemu vlagatelju ni sporno, da sta pravni ureditvi v zvezi s spornimi vprašanji v Republiki Sloveniji in Združenih državah Amerike različni. Vsaka država je suverena urejati razmerja na svojem ozemlju na način, ki se ji zdi primeren. Če ne obstaja možnost, da bi bilo mogoče pritrditi trditvam udeležencev na podlagi podatkov, ki jih je zaradi ureditve v Republiki Sloveniji mogoče najti v javno dostopnih registrih, je Državna revizijska komisija morala priti do podatkov prek poziva drugemu vlagatelju. Ne nazadnje vprašanje, katera pooblastila oziroma pravice ima (je imel) J. G. H., pomeni ugotavljanje dejanskega stanja, ne pa uporabe prava. Da bi pa Državna revizijska komisija lahko razrešila pravno vprašanje, je morala najprej ugotoviti pravnorelevantno dejansko stanje.

Iz predloženega dokumenta "Operating Agreement", avgust 2000, je razvidno, da sta M. R. in J. G. H. (naveden kot J. H.) ustanovna družbenika družbe Fast Enterprises L.L.C., pri čemer je M. R. ne le družbenik (Member), ampak tudi direktor (Manager). J. G. H. nastopa samo kot družbenik (Member). Iz člena 3.6 izhaja, da družbo Fast Enterprises L.L.C. upravlja direktor, ki tudi vodi njeno poslovanje, pri čemer lahko prenese vsa svoja pooblastila, dolžnosti ali upravičenosti (člen 7.1).

Upoštevajoč te podatke je torej utemeljen naročnikov zaključek iz odločitve o zahtevku za revizijo, da J. H. G. ni direktor.

Drugi vlagatelj je k vlogi z dne 17. 12. 2009 predložil izjavo, ki jo je 15. 12. 2009 podal direktor M. R., in sicer, da je J. G. H. pooblaščen, da podpisuje pogodbe in druge zakonito zavezujoče dokumente v imenu družbe Fast Enterprises L.L.C., da je ta pooblastila imel, odkar je postal družbenik leta 1998, da J. G. H. podpisuje skoraj vse predloge in pogodbe v imenu družbe Fast Enterprises L.L.C. ter da je ta pooblastila nanj prenesel skladno z družbeno pogodbo in zakoni.

Drugi vlagatelj je k dokumentu "Operating Agreement" predložil za J. G. H. tudi trajno pooblastilo z dne 1. 5. 2008, iz katerega izhaja, da ga je z njim direktor M. R. pooblastil za podpis pogodb in drugih pravno zavezujočih listin v imenu družbe Fast Enterprises L.L.C. in da kakorkoli drugače zaveže to družbo. Istovetnost podpisnika na tem pooblastilu in njegovo dejanje je ugotovila tudi notarka, ki je 1. 5. 2008 tudi podpisala ta dokument in ga žigosala.

Drugi vlagatelj je predložil tudi izjavo vseh družbenikov družbe Fast Enterprises L.L.C. z dne 29. 1. 2010, s katero izjavljajo, da se zavedajo, da je direktor M. R. s trajnim pooblastilom z dne 1. 5. 2008 trajno pooblastil J. G. H. (naveden kot J. H.) za podpis in da mu to pooblastilo daje neomejeno pooblastilo za podpisovanje pravnih dokumentov v imenu družbe Fast Enterprises L.L.C. in da kakorkoli zaveže družbo Fast Enterprises L.L.C. Istovetnost podpisnikov na tem pooblastilu in njihovo dejanje je ugotovila tudi notarka, ki je 29. 1. 2010 tudi podpisala ta dokument in ga žigosala.

Iz vseh teh dejstev Državna revizijska komisija ugotavlja, da v sferi družbe Fast Enterprises L.L.C. pravzaprav ni nestrinjanja o tem, da J. G. H. lahko pooblasti odvetnika. Iz teh dokazil izhaja, da je direktor M. R., ki ima upravljavske pristojnosti, pooblastil J. G. H. že vsaj v letu 2008 (trajno pooblastilo) in ne šele z izjavo z dne 15. 12. 2009. Iz dokumenta "Operating Agreement" tudi ne izhajajo kakšne posebne omejitve pri nastopanju pooblaščencev. še več. Iz člena 7.2 dokumenta "Operating Agreement" so razvidni primeri, za katere je potrebna odobritev večine družbenikov, med katerimi pa niso navedene omejitve glede pooblaščanja odvetnikov ali nastopanja pred sodnimi in drugimi organi v vlogi tožnika oziroma aktivne stranke. Omejitve veljajo le za pripoznavo tožbenega zahtevka proti tej družbi. Prav tako iz trajnega pooblastila z dne 1. 5. 2008 izhaja, da je direktor M. R. omogočil J. G. H., da "kakorkoli drugače zaveže" družbo Fast Enterprises L.L.C. in ne le za "podpis pogodb in drugih pravno zavezujočih listin".

Upoštevajoč vse navedene okoliščine je Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ocenila, da pooblastilo odvetniku Samu Urbaniji, da lahko v imenu in za račun družbe Fast Enterprises L.L.C. vloži zahtevek za revizijo, ne izkazuje pomanjkljivosti, da bi ga bilo treba obravnavati tako, kot da ni predloženo in da bi zato bilo treba zavreči zahtevek za revizijo.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja.

Ker drugi vlagatelj zatrjuje tudi kršitve "pravice do pravnega sredstva", je Državna revizijska komisija najprej preskusila te očitke.

Iz vpogleda v "Odločitev o oddaji naročila JN 03/2009 eDIS â??" št. 430-47/2009 (01111-00) z dne 28. 10. 2009 je razvidno, da je naročnik pojasnil, da ponudba drugega vlagatelja "ne izpolnjuje vseh naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije in sicer deloma ali v celoti", pri čemer je navedel poslovnih 25 zahtev. Naročnik je skladno z zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila z dne 3. 11. 2009 drugemu vlagatelju 5. 11. 2009 izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. 430-47/2009 (01111-00)-16 in pojasnil, zakaj je ugotovil, da je ponudba drugega vlagatelja nepopolna. Vpogled v ta pojasnila pokaže, da je naročnik tako zaključil dejansko na podlagi prejete ponudbe in prejetih dodatnih pojasnil, ki jih je predložil drugi vlagatelj na naročnikov poziv. Drugi vlagatelj ima sicer prav, ko navaja, da ne more biti pod zaščito poslovne skrivnosti tista dokumentacija, ki je javna, ali do drugega vlagatelja tista dokumentacija, ki se nanaša nanj, vendar pa učinkovitost pravnega varstva ne more biti okrnjena, čeprav ponudnik ne razpolaga z dokumenti, ki bi bili sicer javni ali bi se nanašali na takega ponudnika, če posamezna sporna odločitev sploh ne sloni na vsebini takih dokumentov. Zato v primeru, če naročnik neko ponudbo izloči, pa to ravnanje ne temelji na tem, da naročnik razloge za svoje ravnanje črpa iz vsebine dokumentov, ki jih ne razkrije ponudniku, dejstvo, da ponudnik s takimi dokumenti ne razpolaga, ne more pomeniti okrnitve pravice do učinkovitega pravnega varstva. Naročnik se v utemeljitev odločitve, da izloči ponudbo drugega vlagatelja, ni skliceval na to, da bi bila ponudba drugega vlagatelja neskladna z vsebino dokumentov "Strateški načrt razvoja informacijskega sistema DURS" in "Cilji in arhitektura novega davčnega informacijskega sistema", zato dejstvo, da naročnik drugemu vlagatelju ni omogočil vpogleda vanju, ne more pomeniti okrnitve pravice do učinkovitega pravnega varstva. Kot že pojasnjeno, iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila št. 430-47/2009 (01111-00)-16 z dne 5. 11. 2009 dejansko izhaja, da razlogi za utemeljitev odločitve, da naročnik izloči ponudbo drugega vlagatelja, temeljijo na primerjavi zahtev iz razpisne dokumentacije ter prejete ponudbe in prejetih dodatnih pojasnil, ne pa na dejstvih, ki jih je naročnik izvedel ob predstavitvi ponujenega izdelka. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni sledila drugemu vlagatelju, da mu je naročnik okrnil pravico do učinkovitega pravnega varstva s tem, da mu ni dal na razpolago še drugih dokumentov, ki jih je zahteval drugi vlagatelj.

Naročnik je ponudbo drugega vlagatelja torej izločil, ker je ugotovil, da ponudba drugega vlagatelja ne izpolnjuje vseh zahtev glede predmeta javnega naročila, pri čemer je izpostavil 25 poslovnih zahtev. Da bi si drugi vlagatelj izboljšal položaj v postopku javnega naročanja, bi moral izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je njegovo ponudbo izločil, pri vseh 25 poslovnih zahtevah, saj bi ugotovitev, da drugi vlagatelj ni uspel izkazati neskladnega ravnanja naročnika z ZJN-2 že glede vsaj ene poslovne zahteve, ne bi mogla pomeniti, da je naročnik nepravilno ugotovil, da je ponudba drugega vlagatelja neprimerna. Za primernost ponudbe namreč velja, da mora v celoti izpolnjevati zahteve naročnika, določene v razpisni dokumentaciji (gl. 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Če pa ponudba ni primerna, jo mora naročnik obravnavati kot nepopolno, saj je popolna ponudba le tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Če eden izmed elementov popolnosti ponudbe ni podan, jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2, saj ponudnik (med drugim) ne sme spreminjati ponudbe v okviru meril (med katerimi je vedno tudi cena v vsaj določenem deležu; sedmi odstavek 48. člena ZJN-2) in tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Naročnik pa je ponudbo drugega vlagatelja izločil ravno glede elementov, zaradi katerih v ponudbo skladno z drugim odstavkom 78. člena ZJN-2 ni mogoče poseči.

Navedbe drugega vlagatelja glede omejevanja vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika bi se izkazale za relevantne v primeru, če bi drugi vlagatelj dosegel izboljšavo svojega položaja v postopku javnega naročanja, če bi bilo treba ponudbo drugega vlagatelja obravnavati kot popolno, zato jih Državna revizijska komisija v tem delu ni obravnavala.

Drugi vlagatelj opozarja, da iz zapisnika razpisne komisije št. 430-47/2009 (01111-00) z dne 16. 9. 2009 pri zapisu Ad4 izhaja, da je naročnik že ocenjeval ponudbo drugega vlagatelja, s čimer se je vsaj posredno opredelil do tega, da njegova ponudba ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije. Četudi bi morda bilo nesmiselno, kot to zatrjuje drugi vlagatelj, da bi naročnik ocenjeval ponudbo drugega vlagatelja, ker naj bi ta bila nepopolna, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v obravnavanem primeru relevantno to, kar je naročnik uradno oziroma končno sporočil z dokumentom, ki vsebuje odločitev o oddaji naročila (tj. "Odločitev o oddaji naročila JN 03/2009 eDIS â??" št. 430-47/2009 (01111-00) z dne 28. 10. 2009). Čeprav sta pregledovanje ponudb in njihovo ocenjevanje dve različni opravili, ni zakonske ovire, da bi ju naročnik ne smel opravljati vzporedno. Četudi bi naročnik v postopku oddaje javnega naročila že v fazi njihovega pregledovanja tudi ocenjeval ponudbe, pa tudi v primeru, če bi ponudbe najprej ocenjeval, šele nato pa jih pregledoval in ugotavljal njihovo popolnost, bi to šlo zgolj za organizacijo njegovega dela, ki ne bi mogla v ničemer spremeniti zakonske zahteve, da naročnik nepopolno ponudbo izloči (prvi odstavek 80. člena ZJN-2).

Tako je kot bistveno treba pristopiti k ugotavljanju tega, ali je drugi vlagatelj izkazal, da je naročnik neupravičeno izločil njegovo ponudbo kot nepopolno.

Med strankama je sporno, ali je naročnik upravičeno zaključil, da je ponudba drugega vlagatelja nepopolna glede poslovnih zahtev PS-15, RIZ-4, RIZ-6, RIZ-7, RIZ-8, PS-3, PS-1, PS-10, PS-11, PS-12, PROC-15, PROC-18, PROC-19, PROC-20, PROC-21, PROC-23, KNJ-106, TEH-50, TEH-40, TEH-48, TEH-49, SPL-5, TEH-9, TEH-16 in TEH-17.

Med strankama je tako tudi sporno, ali je drugi vlagatelj uspel izkazati, da izpolnjuje poslovno zahtevo TEH-50:
"Skrbniki sistema imajo že v osnovni postavitvi na razpolago vmesnike za:
- posodabljanje šifrantov (tistih, ki se po predvidevanjih spreminjajo vsaj enkrat na leto ali pogosteje),
- enostavno vzdrževanje in dodajanje FAQ,,
- enostavno vzdrževanje in dodajanje obvestil,
- enostavne nastavitve izvajanja poslovnih procesov,
- vzdrževanje in dodajanje kontrol."

Naročnik je določil, da morajo ponudniki kot dokazilo za izpolnjevanje zahtev iz poslovne zahteve TEH-50 predložiti "opis lastnosti ponujenega sistema eDIS".

Drugi vlagatelj je predložil ponudbo in v prilogi 3.1. Opis lastnosti ponujenega sistema eDIS pripravil opis lastnosti ponujenega izdelka. Na poziv naročnika za pojasnilo ponudbe je drugi vlagatelj predložil dodatna pojasnila z dne 20. 8. 2009. Drugi vlagatelj je v obeh primerih lastnosti pri poslovni zahtevi TEH-50 opisal enako: "Repozitorij rešitve GenTax lahko hrani dokumentacijo, dokumente FAQ, skripte, zapisnike pregledov kode in vzdrževalne zapise."

Naročnik je v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila št. 430-47/2009 (01111-00)-16 z dne 5. 11. 2009 pojasnil, da drugi vlagatelj ne izpolnjuje poslovne zahteve TEH-50, ker "rešitev GenTax, ki jo ponuja" drugi vlagatelj, "nima vgrajenega sistema za FAQ".

Drugi vlagatelj naročnikovim argumentom iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila št. 430-47/2009 (01111-00)-16 z dne 5. 11. 2009 ugovarja in navaja, da zahteva iz razpisne dokumentacije pričakuje od sistema enostavno vzdrževanje in dodajanje FAQ, ne pa samostojnega sistema FAQ, kot ga pričakuje naročnik. Drugi vlagatelj še navaja, da sama oblika izvedbe ni bila nikjer predpisana ali dogovorjena, v dokumentaciji in na predstavitvi pa je pokazal mnogo možnosti, kako je ta dokumentni sistem koristno uporabiti.

Iz odločitve o zahtevku za revizijo izhaja, da je naročnik zaključek, da drugi vlagatelj ne izpolnjuje poslovne zahteve TEH-50, naredil upoštevajoč še pojasnila, ki jih je drugi vlagatelj dal z dopisom dne 20. 8. 2009 k poslovnima zahtevama TEH-55 in TEH-56. Naročnik se je torej skliceval na tisti poslovni zahtevi, ki izmed vseh poslovnih zahtev tudi obravnavata vprašanja, povezana s FAQ. Iz slednjega vidika pa je po oceni Državne revizijske komisije razvidno, da so te poslovne zahteve povezane.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da iz poslovne zahteve TEH-50 izhaja, da mora osnovna postavitev razpolagati z vmesniki za enostavno vzdrževanje in dodajanje FAQ ter torej, da osnovna postavitev vsebuje možnost enostavnega vzdrževanja in dodajanja FAQ.

Drugi vlagatelj je v pojasnilih z dne 20. 8. 2009 za poslovno zahtevo TEH-55 pojasnil, kako lahko izpolni to poslovno zahtevo, pri čemer je navedel več možnosti. Drugi vlagatelj je te možnosti navedel za pojasnilom, da ponujena rešitev (GenTax) pomeni rešitev z davčnega področja in ne za vseobsegajoč sistem. Drugi vlagatelj je še navedel, da ponujena rešitev (GenTax) nima vgrajenega sistema za FAQ. Tudi iz pojasnila k poslovni zahtevi TEH-56 je mogoče ugotoviti, da ponujena rešitev (GenTax) sistema FAQ (še) nima. Državna revizijska komisija ni sledila vlagatelju in sprejema naročnikovo ugotovitev kot prepričljivo. Namreč, če drugi vlagatelj v opisih, kako je izpolnil poslovni zahtevi TEH-55 in TEH-56 pojasnjuje, da ponujena rešitev (GenTax) sistema FAQ (še) nima, potem je mogoče razumeti, da je nima ne za skrbnike sistema (TEH-50) ne za končne uporabnike (TEH-55). Zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik ni neupravičeno spoznal, da ponudba drugega vlagatelja ne izpolnjuje poslovne zahteve TEH-50.

Drugi vlagatelj je predlagal tudi postavitev izvedenca, vendar Državna revizijska komisija njegovemu predlogu ni sledila, saj je spor med strankama nastal zaradi interpretacije zahteve iz razpisne dokumentacije, listinska dokumentacija pa je po oceni Državne revizijske komisije tudi zadostno razčistila dejansko stanje za sprejem meritorne odločitve.

Glede na dana pojasnila Državna revizijska komisija zaključuje, da drugi vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik v obravnavanem primeru neupravičeno označil njegovo ponudbo za neprimerno. Ker skladno z omejitvijo iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 naročnik prvemu vlagatelju tudi ne bi mogel dovoliti spreminjanja ponudbe v tehničnem delu, jo je bil skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 upravičen izločiti.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja, na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.

Drugi vlagatelj tudi zatrjuje, da mu je naročnik omejil možnost vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika in da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Vendar se Državna revizijska komisija ni spuščala v presojo utemeljenosti teh revizijskih navedb drugega vlagatelja, saj bi se tudi v primeru ugotovitve njihove utemeljenosti položaj drugega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila ne mogel izboljšati, saj bi zaradi nepopolnosti svoje ponudbe naročnik te ponudbe ne mogle izbrati (podobno Državna revizijska komisija tudi npr. v zadevah št. 018-059/2009 in 018-085/2009). Drugi vlagatelj zato skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN ne izkazuje enega izmed kumulativno določenih elementov, ki tvorijo aktivno legitimacijo (v tem primeru se ta element nanaša na škodo oziroma možnost škode), zaradi česar je Državna revizijska komisija v preostalem delu zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Prvi vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Drugi vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 22. 2. 2010

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Davčna uprava Republike Slovenije, Generalni davčni urad, šmartinska cesta 55, 1001 Ljubljana,
- Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 48, 1000 Ljubljana,
- odvetnik Samo Urbanija, Trdinova ulica 5, 1000 Ljubljana,
- IBM Slovenija, d. o. o., Trg Republike 3, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.