018-010/2010 Mestna občina Ptuj

Številka: 018-010/2010-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, predsednice Miriam Ravnikar šurk in članice mag. Maje Bilbija kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Rekonstrukcijo ceste Ribiška pot - JP 828 - 861-II. faza", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Cestno podjetje Ptuj d.d., Zagrebška cesta 49/a, Ptuj, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnica mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Ptuj, Mestni trg 1, Ptuj (v nadaljevanju: naročnik), dne 4.2.2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 14.12.2009, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, znesek v višini 5000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 2.10.2009 sprejel sklep, da se predmetno javno naročilo "Rekonstrukcija ceste Ribiška pot - JP 828 - 861-II. faza I" izvede po postopku pogajanj po prehodni objavi. Dne 24.11.2009 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo CPM d.d., Iztokova ulica 30, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 14.12.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja naročnikovi odločitvi in navaja da je bil postopek voden netransparentno. Po vlagateljevih navedbah naj bi iz Obvestila o priznanju sposobnosti z dne 18.8.2009 izhajalo, da je naročnik priznal sposobnost vlagatelju in da mora le-ta predložiti ponudbo v skladu s povabilom k oddaji ponudb in razpisno dokumentacije za II. fazo postopka. Vlagatelj je predložil ponudbo, ki je bila s sklepom naročnika, z dne 25.9.2009, zavrnjena in šele s slednjim se je vlagatelj seznanil, koliko ponudb je naročnik dejansko prejel. Po vlagateljevih navedbah naročnik v nadaljevanju ni počakal, da bi navedena odločitev postala pravnomočna, temveč je vse ponudnike pozval k pogajanjem po prehodni objavi. Vlagatelj je vabilo prejel 12.10.2009 in tako ni imel možnosti, da bi v tem roku zaščitil svoje pravice in pravne koristi v postopku revizije, dne 2.12.2009 pa je že prejel odločitev o oddaji javnega naročila. Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da naročnik v postopku ugotavljanja sposobnosti ponudnikov ni spoštoval določb Zakona o javnem naročanju, saj ni pravilno ugotovil ekonomske in finančne sposobnosti izbranega ponudnika. Kajti izbrani ponudnik je v prejšnjem postopku "Rekonstrukcija Potrčeve ceste I. faza" sodeloval z vlagateljem, pri čemer vlagatelju kljub zapadlosti terjatev ni poravnal svojih obveznosti v celoti. Nadalje je naročnik ravnal v nasprotju z zakonom, ker po izbiri najugodnejšega ponudnika ni preveril njegove ekonomske in finančne sposobnosti v delu, ki zahteva poravnane obveznosti do svojih podizvajalcev, zaradi česar je naročnik svojo odločitev sprejel v nasprotju s 6. odstavkom 44. člena ZJN-2. V času oddaje ponudbe kot v času sprejema odločitev po vlagateljevih navedbah izbrani ponudnik pogoja iz 6. odstavka 44. člena ZJN-2 ni izpolnjeval, zaradi česar njegova ponudba ni pravilna in ne popolna. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve in povrnitev stroškov revizijskega postopka.

Dne 21.12.2009 je vlagatelj dopolnil zahtevek za revizijo s predložitvijo sklepa Državne revizijske komisije, iz katerega po vlagateljevih navedbah izhaja, da ima izbrani ponudnik neporavnane obveznosti.

Naročnik je dne 28.12.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik v obrazložitvi sklepa navaja, da postopek s pogajanji po predhodni objavi predstavlja formalno nov postopek javnega naročanja, ki je v zvezi s predhodno izvedenim postopkom, v katerem naročnik ni prejel nobene sprejemljive ponudbe, le toliko, da slednji predstavlja predpostavko za izvedbo postopka po 28. členu ZJN-2. Časovna oddaljenost predhodno neuspešno izvedenega in zaključenega postopka oddaje javnega naročila ni zakonska ovira za izvedbo postopka s pogajanji. Po naročnikovih zatrjevanjih vlagateljevim navedbam, da mu je bilo onemogočeno pravno varstvo ni mogoče slediti, saj bi lahko zoper naročnikovo odločitev, z dne 25.9.2009, vložil zahtevek za revizijo. Naročnik v zvezi z vlagateljevim očitkom glede neporavnanih obveznosti izbranega ponudnika ugotavlja, da je ta neutemeljen, saj vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila za "Rekonstrukcijo Potrčeve ceste" ni zakoniti podizvajalec izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je predložil izjavo o izpolnjevanju pogojev za podizvajalce (OBR-3) in pooblastilo za pridobitev osebnih podatkov (OBR-4) za vsakega izmed nastopajočih podizvajalcev, v katerih je označil, da nastopa brez podizvajalcev. Skladno s predloženo ponudbo pa je bila po naročnikovih navedbah sklenjena gradbena pogodba CP-12/09-10, na podlagi katere naj bi izbrani ponudnik in vlagatelj sklenila podizvajalsko pogodbo. Poleg tega po naročnikovih navedbah pregled situacij-računov, ki jih je kot dokaz predložil vlagatelj, na le-teh ni podpisa oz. žiga nadzornega organa ali naročnika, kar kaže na to, da naročnik o medsebojnem razmerju z vlagateljem ni bil seznanjen. Naročnik meni, da mu ni mogoče očitati kršitve določila 6. odstavka 44. člena ZJN-2. Naročnik v nadaljevanju zatrjuje, da po pogodbi št. CP-14/2009-K terjatve, katere kot dokaz vlagatelj navaja v reviziji, niso dvoumno zapadle. Pri tem naročnik opozarja, da sta se pogodbeni stranki v 6. odstavku 3. člena omenjene pogodbe dogovorili, da se bo dolgovani znesek neplačanih plačil spremenil v blagovni kredit za obdobje od dneva, ko bi faktura morala biti plačana pa do dneva dejanskega plačila. Glede predložene rekapitulacije po nosilcih z dne 10.12.2009 ne izhaja vrsta knjigovodskega dokumenta, temveč je mogoče razbrati le obstoj terjatev, datum valute, medtem ko podatek o poravnanih in neporavnanih obveznosti ni razviden. Dokazno breme o tem, da ima izbrani ponudnik do podizvajalcev neporavnane obveznosti je na strani vlagatelja, česar pa v predmetni zadevi po naročnikovem zatrjevanju ni uspel izkazati. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 6.1.2010, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 8.1.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 12.1.2010, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Dne 14.1.2010 je Državna revizijska komisija naročnika pozvala na odstop dodatne dokumentacije. Naročnik je Državni revizijski komisiji celotno dokumentacijo odstopil 25.1.2010.

Vlagatelj je dopisom z dne 14.1.2010 dopolnil svoj revizijski zahtevek, v katerem se sklicuje na konto kartico, iz katere naj bi bilo razvidno, da je izbrani ponudnik po roku za oddajo ponudb poravnal svoje sporne postavke. Navedeno po vlagateljevih navedbah dodatno potrjuje, da je imel vlagatelj na dan oddaje ponudb neporavnane obveznosti in jih je poravnal 14.1.2009.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo o izvedbi postopka konkretnega javnega naročila, ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo o revizijskem postopku, vodenem pri naročniku. Državna revizijska komisija je pri svoji odločitvi v smislu drugega odstavka 21. člena ZRPJN upoštevala tudi pojasnila vlagatelja v pripravljalnih vlogah, saj je ocenila, da gre sicer za navajanje novih dejstev, ki jih vlagatelj brez svoje krivde ni mogel navesti v revizijskem zahtevku, saj gre za navajanje dejstev in dokazov, ki so časovno nastopili kasneje. Takšno stališče je smiselno povzeti iz 337. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP - UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil ZPP in skladno s katerim sme pritožnik v pritožbi navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze le, če izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave.

Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljeva zatrjevanja o tem, da v predhodno izvedenem postopku oddaje javnega naročila ni imel možnosti, da bi zaščitil svoje pravice in koristi. Med strankama je nesporno, da je naročnik dne 25.9.2009 sprejel odločitev, št. 371-255/08, s katero je sklenil, da javnega naročila ne bo oddal iz razloga nesprejemljivih ponudb. Dne 2.10.2009 pa je naročnik sprejel sklep o pričetku predmetnega postopka javnega naročanju po postopku s pogajanji po predhodni objavi, medtem ko je vlagatelj dne 12.10.2009 prejel Povabilo k oddaji ponudbe. Državna revizijska komisija pri presoji navedenih vlagateljevih očitkov naročniku pritrjuje, da je imel vlagatelj od prejema omenjene naročnikove odločitve v 10 dnevnem roku možnost vložitve revizijskega zahtevka, ki pa ga v nadaljevanju ni vložil. Tako je naročnikova odločitev, z dne 25.9.2009, v nasprotju z vlagateljevim zatrjevanjem, postala dokončna in pravnomočna, zaradi česar njena vsebinska presoja v nadaljevanju ni več možna. Prav tako ni utemeljeno vlagateljevo zatrjevanje, da bi moral naročnik po sprejeti odločitvi čakati daljše časovno obdobje za uvedbo novega postopka, slednje namreč ne more biti ovira za izvedbo postopka s pogajanji, v kolikor so nastopili pogoji iz 28. člena ZJN-2.

Zakon o javnem naročanju (Ur.l. RS, št. 128/06 z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZJN-2) v določbi 16. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Medtem ko nepravilno ponudbo definira kot tisto ponudbo, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2). V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne (1. odstavek 80. člena ZJN-2). Navedeno pomeni, da lahko naročnik najugodnejšo ponudbo izbere le izmed popolnih ponudb, in da je dolžan vse nepopolne ponudbe izločiti. Popolna ponudba mora izpolnjevati vse pogoje in zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na vsebino predmeta javnega naročila, torej tudi na pogoje iz. 44. člena, ki se nanašajo na ekonomsko in finančno sposobnost ponudnika.

V obravnavanem primeru je med strankama sporna popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ki naj bi bila nepravilna iz razloga neporavnanih obveznosti izbranega ponudnika do podizvajalcev. Državna revizijska komisija je v ta namen vpogledala v razpisno dokumentacijo, kjer je naročnik v obrazcu št. 3 razpisne dokumentacije določil pogoje, ki so jih ponudniki morali izpolnjevati. Med njimi je določen tudi pogoj o plačilu vseh zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Slednje ureja tudi določba 6. odstavka 44. člena ZJN-2, ki določa, da mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. V zvezi z navedenim vlagatelj zatrjuje, da mu izbrani ponudnik v postopku oddaje javnega naročanja "Rekonstrukcija Potrčeve ceste-1. faza" ni poravnal vseh zapadlih obveznosti. Pri tem Državna revizijska komisija zavrača naročnikove ugovore, češ da o neporavnanih zapadlih obveznosti iz naslova Rekonstrukcije Potrčeve ceste v predmetnem sporu sploh ni mogoče govoriti, ker vlagatelj pri omenjenem javnem naročilu naj ne bi sodeloval kot zakoniti podizvajalec, zaradi česar tudi naj ne bi bil izpolnjen zakonski znak neporavnanih obveznosti v predhodnih postopkih javnega naročanja. Državna revizijska komisija ocenjuje, da kljub temu, da je v navedenem postopku oddaje javnega naročanja ponudbo oddal zgolj izbrani ponudnik brez sodelovanja podizvajalca, slednje še ne pomeni, da vlagatelj pri izvedbi omenjenega javnega naročila ni sodeloval v vlogi podizvajalca. Iz predložene pogodbe št. CP-14/2009-K sklenjene med vlagateljem in izbranim ponudnikom (katere podlaga je bila izvajalska pogodba št. CP-12/2009-10, sklenjena med izbranim ponudnikom in naročnikom) je razvidno, da je vlagatelj izvršil pogodbena dela po nalogu izbranega ponudnika. Kar nesporno dokazuje dejstvo, da je izvajalec del oz. izbrani ponudnik omenjeno javno naročilo s pogodbo oddal v izvajanje drugi osebi, in sicer vlagatelju. Na podlagi navedenega je zato Državna revizijska komisija v nadaljevanju meritorno presojala vlagateljeva zatrjevanja o neporavnanih obveznostih iz omenjenega postopka javnega naročanja.
V ta namen je vpogledala v pogodbo št. CP-14/2009-K in situacije-račune, ki jih je vlagatelj k revizijskemu zahtevku priložil kot dokaz. Iz 2. odstavka 3. člena omenjene pogodbe izhaja, da se je izbrani ponudnik vlagatelju zavezal plačevati opravljena dela na podlagi začasnih mesečnih situacij. Pri tem se je na podlagi 4. odstavka 3. člena omenjene pogodbe zavezal, da bo nesporni del situacije plačal v roku 15 dni od prejema plačila s strani stvarnega naročnika za opravljena dela v istem obračunskem obdobju. Na podlagi vpogleda v predložene situacije-račune gre ugotoviti, da je iz slednjih mogoče razbrati zgolj dejstvo, da so bile izdane na podlagi opravljenih del, medtem ko njihov rok plačila oz. rok, ko so zapadle v plačilo, ni razviden, temveč je pod rubriko rok navedeno po pogodbi. Glede na to, da sta se vlagatelj in izbrani ponudnik s sklenitvijo zgoraj omenjene pogodbe dogovorila, da bo izbrani ponudnik situacijo plačal v 15 dneh od prejema plačila s strani stvarnega naročnika, Državna revizijska komisija, na podlagi predložene dokumentacije, časa zapadlosti terjatve ni mogla ugotoviti, rekapitulacija, predložena s strani vlagatelja, pa natančen čas zapadlosti z gotovostjo ne dokazuje. Poleg tega gre še ugotoviti, da sta vlagatelj in izbrani ponudnik v 6. odstavku 3. člena omenjene pogodbe določila, da bo vlagatelj, v primeru neizvršenega plačila v dogovorjenem roku, dolgovan zneske spremenil v blagovni kredit za obdobje od dneva, ko bi faktura morala biti plačana, pa do dneva dejanskega plačila, pri čemer dejanski rok plačila kredita sploh nista določila, s čimer je zapadlost terjatve zopet vprašljiva. Državna revizijska komisija zato ni sledila vlagateljevemu dokaznemu predlogu, da naj se izvede postopek, v katerem naj se od izbranega ponudnika zahteva dokazilo o poravnanih terjatvah. Vlagatelj namreč ni izkazal, kdaj so terjatve zapade, poleg tega je celotno trditveno-dokazno breme za obstoj dolžniškega razmerja na strani vlagatelja, ki pa ga v obravnavanem primeru po presoji Državne revizijske komisije ni uspel dokazati. Predložena konto kartica pa navedenega pravnega dejstva prav tako ne izkazuje. Enako gre ugotoviti za predloženi račun št.: 09/40275, z dne 25.9.2009, na katerem je dan zapadlosti določen na 24.11.2009, medtem ko so morali ponudniki ponudbe predložiti do 22.10.2009, kar kaže na to, da na dan predložitve ponudbe izbrani ponudnik ni mogel imeti neporavnanih obveznosti do vlagatelja iz navedenega naslova.
Glede vlagateljevega sklicevanja na sklep št. 018-265/2009-10, iz katerega naj bi izhajalo, da ima vlagatelj neporavnane obveznosti, Državna revizijska komisija najprej pripominja, da se je sporno razmerje reševalo v okviru predhodnega vprašanja. Smiselna uporaba določbe 13. člena ZPP določa, da kadar je odločba sodišča odvisna od predhodne rešitve vprašanja, ali obstaja kakšna pravica ali pravno razmerje (predhodno vprašanje), pa o njem še ni odločilo sodišče ali kakšen drug pristojen organ, lahko sodišče samo reši to vprašanje, če ni s posebnimi predpisi drugače določeno. Vendar pa ima rešitev predhodnega vprašanja pravni učinek samo v pravdi, v kateri je bilo vprašanje rešeno, kar pomeni, da ugotavljanje dolžniškega razmerja učinkuje le za revizijski postopek, v katerem se je to razmerje (s sklepom št. 018-265/2009-10) ugotavljajo, ne more pa imeti učinka v predmetnem postopku. Poleg tega tudi iz obrazložitve omenjenega sklepa izhaja, da je izbrani ponudnika na dan izdaje sklepa imel poravnane vse zapadle obveznosti.
Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer stroškov za plačano takso ter stroškov v zvezi z odvetniškim zastopanjem. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 4.2.2010



mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- odvetnica mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12, 1001 Ljubljana,
- Mestna občina Ptuj, Mestni trg 1, 2250 Ptuj,
- CPM d.d., Iztokova ulica 30, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.