018-015/2010 JAVNE SLUŽBE PTUJ, d.o.o.

Številka: 018-15/2010-8

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (ZRPJN - UPB5, Uradni list RS, št. 94/07), v senatu članice Državne revizijske komisije Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata ter članice Državne revizijske komisije mag. Nataše Jeršič in predsednice Državne revizijske komisije Miriam Ravnikar šurk, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Vzdrževanje javnih površin v Mestni občini Ptuj", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja CESTNO PODJETJE PTUJ, d.d., Zagrebška 49a, Ptuj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika JAVNE SLUŽBE PTUJ, d.o.o., Ulica Heroja Lacka 3, Ptuj (v nadaljnjem besedilu: naročnik), v zvezi s pritožbo vlagatelja, dne 11. 2. 2010 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja, z dne 21. 1. 2010, se kot neutemeljena zavrne.

2. Predlog vlagatelja, da Državna revizijska komisija sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika, v sklopu 1: Vzdrževanje lokalnih cest v Mestni občini Ptuj, se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13. 11. 2009, pod št. JSP-006/2009-2, izdal Sklep o pričetku postopka javnega naročanja "Vzdrževanje javnih površin v Mestni občini Ptuj", po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Javno naročilo je naročnik objavil na portalu javnih naročil, dne 16. 11. 2009, pod št. objave JN9563/2009.

Naročnik je dne 4. 1. 2010, pod št. JSP-JN-0006/2009-3, izdal Odločitev, s katero je kot najugodnejšega ponudnika v sklopu 1 izbral ponudnika NGP Nizke gradnje Ptuj, d.d., Puhova ulica 6, Ptuj, v sklopih od 2 do 8 pa ponudnika Komunalno podjetje Ptuj, d.d., Puhova ulica 10, Ptuj.

Vlagatelj je z vlogo, oddano priporočeno na pošto dne 12. 1. 2010, vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila.

Naročnik je dne 18. 1. 2010, pod št. JSP-JN-0006/2009-4, izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, in sicer v sklopu 1 in v sklopih od 2 do 8, zavrnil pa je tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Naročnik je zahtevek za revizijo v sklopu 1 zavrgel iz razloga, ker je vlagatelj po mnenju naročnika prepozno zatrjeval kršitve. Naročnik je v prvi fazi postopka, z odločitvijo, z dne 9. 12. 2009, odločil, da se za predmetno javno naročilo sposobnost prizna sedmim kandidatom, med njimi tudi vlagatelju in izbranemu ponudniku. S prejemom navedene odločitve je bil vlagatelj seznanjen z dejstvom, da je sposobnost priznana tudi izbranemu ponudniku, skladno s tem pa je bil dolžan zavarovati svoje interese ter uveljaviti ustrezno pravno varstvo. Pravila o rokih za vložitev zahtevka za revizijo terjajo, da zainteresirane osebe vložijo zahtevek za revizijo že takrat, ko je posamezno kršitev naročnika mogoče zaznati, in ne šele potem, ko je postopek pri naročniku končan. Iz kartice odprtih postavk, z dne 11. 1. 2010, je razvidno, da naj bi imel vlagatelj odprte terjatve do izbranega ponudnika na podlagi faktur, z valuto plačila 4. 7. 2009. Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo prijav v prvi fazi postopka razpolagal z navedenimi podatki, vendar je zahtevek za revizijo vložil šele po prejemu odločitve o oddaji naročila v drugi fazi. Skladno s 6. odstavkom 12. člena ZRPJN vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom tega roka, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom, česar pa vlagatelj ni uspel dokazati. Vlagatelj je odločitev o priznanju sposobnosti (prva faza) prejel dne 11. 12. 2009, zato je bil po preteku desetih dni prekludiran v pravici do vložitve zahtevka za revizijo. Naročnik je zahtevek za revizijo vlagatelja v sklopih od 2 do 8 zavrgel iz razloga, ker vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije, saj ni uspel verjetno izkazati povzročene škode zaradi ravnanja naročnika.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 21. 1. 2010, vložil pritožbo na Državno revizijsko komisijo. Zatrjeval je, da je zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila vložil iz razloga, ker je naročnik na portalu javnih naročil objavil javno naročilo kot enoten akt. Jasnost zahteve vlagatelja prav tako izhaja iz naročnikovega sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo, da je predmet zahtevka za revizijo le sklop 1. Glede na dejstvo, da na druge sklope ni kandidiral z lastno ponudbo, vlagatelj smatra, da je zahtevek za revizijo nesporen. Naročnik je ravnal v nasprotju z 12. členom ZRPJN, ki dopušča možnost revizije v vsaki fazi postopka, kljub dejstvu, da je pri odločanju o oddaji naročila naročilo oddal ponudniku, ki je v ponudbi podal izjavo z lažnimi podatki o tem, da ima poravnane finančne obveznosti do podizvajalcev, ki izhajajo iz predhodnih postopkov javnega naročanja. Naročnik ni pravilno ugotovil ekonomske in finančne sposobnosti izbranega ponudnika, s čimer je kršil 44. člen ZJN-2. Izbrani ponudnik vlagatelju za opravljeno delo v predhodnem postopku javnega naročanja ni poravnal svojih obveznosti v celoti in to kljub zapadlosti terjatve v izplačilo. Naročnik bi moral ravnati gospodarno, učinkovito in uspešno, skladno s 6. členom ZJN-2, ter ponudnike enakopravno obravnavati. Vlagatelj je s pritožbo predlagal razveljavitev naročnikove odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo. Vlagatelj je podal tudi predlog za zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila v sklopu 1.

Naročnik je po pozivu Državne revizijske komisije z vlogo, z dne 27. 1. 2010 in z dne 4. 2. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje in revizije obravnavanega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je po proučitvi pritožbe in dokumentacije v postopku oddaje in revizije obravnavanega javnega naročila odločila, da je pritožba vlagatelja neutemeljena.

Ob tem je Državna revizijska komisija najprej ugotovila, da vlagatelj s pritožbo ni izpodbijal naročnikove odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo, ki se nanaša na sklope od 2 do 8, kar je vlagatelj tudi izrecno navedel na 2. strani pritožbe, "da vlaga pritožbo zoper odločitev iz točke 1. naročnikovega sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo", slednja pa se nanaša na zavrženje zahtevka za revizijo v sklopu 1. Glede slednjega je vlagatelj v pritožbi le pojasnil, da je predmet zahtevka za revizijo izpodbijanje naročnikove odločitve o oddaji naročila v sklopu 1: Vzdrževanje lokalnih cest v Mestni občini Ptuj, za katerega je naročnik izbral ponudbo ponudnika NGP Nizke gradnje Ptuj, d.d., Puhova ulica 6, Ptuj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Tako izhaja tudi iz vsebine zahtevka za revizijo, v katerem je vlagatelj izpodbijal zgolj ravnanje naročnika v sklopu 1 (izbor ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1), in ne ravnanja naročnika v sklopih od 2 do 8 (izbor ponudbe ponudnika Komunalno podjetje Ptuj, d.d., Puhova ulica 10, Ptuj), pa tudi iz pravovarstvenega predloga vlagatelja v zahtevku za revizijo, v katerem je vlagatelj predlagal "razveljavitev naročnikove odločitve št. JSP-JN-0006/2009-3, z dne 4. 1. 2010, s katerim je naročnik oddal javno naročilo ponudniku NGP Nizke gradnje Ptuj, d.d., Puhova ulica 6, Ptuj".

Ker vlagatelj v pritožbi ni izpodbijal zavrženja zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na sklope od 2 do 8, je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost pritožbe vlagatelja, s katero je le-ta izpodbijal zavrženje zahtevka za revizijo v sklopu 1: Vzdrževanje lokalnih cest v Mestni občini Ptuj.

V okviru slednjega je med strankama sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno z določili ZRPJN, s tem ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel. Naročnik je slednjo odločitev oprl na dejstvo, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil prepozno, saj je bil z domnevno nepopolnostjo (nepravilnostjo) ponudbe izbranega ponudnika (v delu, ki se nanaša na izjavo kandidata, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja), seznanjen že ob prejemu prvotne odločitve o priznanju sposobnosti (prva faza postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti), izdane dne 9. 12. 2009, pod št. JSP-JN-0006/2009-2. Vlagatelj bi po mnenju naročnika moral, skladno z 12. členom ZRPJN, vložiti zahtevek za revizijo najkasneje v desetih dneh od prejema te odločitve, oziroma skladno s 6. odstavkom 12. člena ZRPJN uveljavljati kršitev najkasneje do poteka roka, določenega za predložitev prijav v prvi fazi, saj je bil o domnevni kršitvi seznanjen že v tem času.

Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da po vložitvi zahtevka za revizijo (1. in 2. odstavek 12. člena ZRPJN) naročnik preveri, ali so izpolnjene postopkovne (procesne) predpostavke (12. in 13. člen ZRPJN, ki se sklicujeta na 9. in 12. člen ZRPJN) za njegovo vsebinsko (meritorno) obravnavo (16. člen ZRPJN). V nekaterih primerih je neizpolnjevanje procesnih predpostavk (npr. zahtevek za revizijo je nepopoln, ker ne vsebuje vseh podatkov iz 4. odstavka 12. člena ZRPJN) mogoče sanirati (gl. 5. odstavek 12. člena ZRPJN). Če naročnik ugotovi, da procesne predpostavke (ob upoštevanju zakonskega postopka glede dopolnitve zahtevka za revizijo) niso izpolnjene, zahtevek za revizijo zavrže (5. odstavek 12. člena ZRPJN in 2. odstavek 13. člena ZRPJN). Zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo lahko vlagatelj v skladu s 5. odstavkom 12. člena ZRPJN oziroma 2. odstavkom 13. člena ZRPJN vloži pritožbo.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v spisovno dokumentacijo ugotovila, da je naročnik postopek oddaje predmetnega javnega naročila izvajal po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, na podlagi 26. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08). Gre za postopek, katerega namen je oddaja javnega naročila in v katerem naročnik v prvi fazi na podlagi vnaprej predloženih prijav prizna sposobnost ponudnikom in v drugi fazi povabi k oddaji ponudb kandidate, ki jim je priznal sposobnost.

Med strankama je nesporno, da je naročnik v prvi fazi priznal sposobnost izbranemu ponudniku, na podlagi Odločitve, izdane dne 9. 12. 2009, pod št. JSP-JN-0006/2009-2. V okviru te faze postopka je naročnik kot obvezni pogoj za priznanje sposobnosti kandidatov določil tudi pogoj: izjavo kandidata, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja (OBR-3). V zvezi s slednjim pa je vlagatelj v obravnavanem zahtevku za revizijo zatrjeval, da ga izbrani ponudnik ne izpolnjuje, ker naj bi z vlagateljem sodeloval v prejšnjih postopkih javnih naročil in za opravljeno delo vlagatelju ni poravnal svojih obveznosti v celoti, kljub zapadlosti terjatve v izplačilo. Kot izhaja iz prilog k zahtevku za revizijo, naj bi se sporne terjatve nanašale na valuto dne 30. 5. 2009 in 4. 7. 2009.

Med strankama ni spora o tem, da je vlagatelj odločitev naročnika o priznanju sposobnosti, z dne 9. 12. 2009, prejel dne 11. 12. 2009, in da zoper njo ni vložil zahtevka za revizijo v zakonskem 10-dnevnem roku od prejema odločitve (ki se je za vlagatelja iztekel dne 21. 12. 2009). ZRPJN namreč v 1. odstavku 12. člena določa, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti je rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti.

Vlagatelj je domnevno neizpolnjevanje pogoja izbranega ponudnika, izpodbijal šele z vlogo, dne 12. 1. 2010, po prejemu odločitve naročnika o oddaji naročila, izdano v drugi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, dne 4. 1. 2010, pod št. JSP-JN-0006/2009-3. Ob tem je potrebno še ugotoviti, da naročnik v razpisni dokumentaciji za drugo fazo, izpolnjevanje oziroma dokazovanje spornega pogoja ni ponovno zahteval. Naročnik je v drugi fazi povabil k oddaji ponudbe tiste kandidate, ki jim je v prvi fazi že priznal sposobnost.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da vlagatelj zahtevka za revizijo, s katerim je izpodbijal naročnikovo ravnanje, ki se nanaša na priznanje sposobnosti izbranemu ponudniku v prvi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, ni vložil v zakonsko predpisanem 10-dnevnem roku iz 1. odstavka 12. člena ZRPJN, od prejema odločitve o priznanju sposobnosti, izdane dne 9. 12. 2009, pod št. JSP-JN-0006/2009-2, s katero je bil vlagatelj tudi seznanjen z izpodbijanim naročnikovim ravnanjem. Naročnik je zato s tem, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo, ki se nanaša na sklop 1: Vzdrževanje lokalnih cest v Mestni občini Ptuj, zavrgel, ravnal skladno z 2. odstavkom 13. člena ZRPJN, ki določa, da naročnik zahtevek za revizijo, ki je vložen prepozno, s sklepom zavrže.

Državna revizijska komisija je zato pritožbo vlagatelja na podlagi 2. alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN kot neutemeljeno zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker je Državna revizijska komisija pritožbo vlagatelja kot neutemeljeno zavrnila, je ocenila, da vlagatelj nima več pravnega interesa za izdajo sklepa po 11. členu ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo v zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila v sklopu 1: Vzdrževanje lokalnih cest v Mestni občini Ptuj.

ZRPJN v 4. odstavku 11. člena določa, da lahko Državna revizijska komisija na predlog vlagatelja zahtevka za revizijo sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma. Pri odločanju o predlogu vlagatelja Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja aktivnosti v postopku in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Če Državna revizijska komisija predlogu ugodi, mora naročnik o tem obvestiti vse udeležene v postopku oddaje javnega naročila.

Iz citirane določbe izhaja, da se vlagateljev predlog za zadržanje naročnikovih aktivnosti veže na vloženi zahtevek za revizijo in je namenjen zadržanju nadaljnjih aktivnosti naročnika do pravnomočne odločitve o zahtevku za revizijo. V primeru, ko odločitev o zahtevku za revizijo postane pravnomočna, je potrebno šteti, da je vlagatelju v revizijskem postopku odpadel pravni interes za vložitev predloga za zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Ker je v obravnavanem primeru z zavrnitvijo pritožbe kot neutemeljene, naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo postala pravnomočna (v revizijskem postopku je ni več mogoče izpodbijati), je potrebno zaključiti, da vlagatelj nima več pravnega interesa za vložitev predloga po 11. členu ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila v sklopu 1.

Na podlagi ugotovljenega je Državna revizijska komisija, ob smiselni uporabi 1. odstavka 274. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08 - UPB3), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v postopkih revizije oddaje javnih naročil, in ki določa, da predsednik senata po predhodnem preizkusu tožbe izda sklep, s katerim se tožba zavrže, če ni podana pravna korist tožeče stranke za vložitev tožbe, predlog vlagatelja, da Državna revizijska komisija sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila v sklopu 1, zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 11. 2. 2010

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- JAVNE SLUŽBE PTUJ, d.o.o., Ulica Heroja Lacka 3, Ptuj
- CESTNO PODJETJE PTUJ, d.d., Zagrebška 49a, Ptuj
- NGP Nizke gradnje Ptuj, d.d., Puhova ulica 6, Ptuj
- Komunalno podjetje Ptuj, d.d., Puhova ulica 10, Ptuj
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana