018-002/2010 DARS, d.d.

Številka: 018-002/2010-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007) po članici Vidi Kostanjevec, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje zunanje kontrole kakovosti pri obnovi objektov na avtocestah v Republiki Sloveniji v letu 2009 in 2010" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Zavod za gradbeništvo Slovenija, Dimičeva ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 5.2.2010 sklenila

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 14.12.2009 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 2.500,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7.7.2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje zunanje kontrole kakovosti pri obnovi objektov na avtocestah v Republiki Sloveniji v letu 2009 in 2010".

Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN 7114/2009 z dne 2.9.2009 (popravki pod objavami št. JN 7908/2009 z dne 28.9.2009, JN 8265/2009 z dne 8.10.2009 ter JN 8383/2009 z dne 12.10.2009). Naročnik naročilo oddaja po odprtem postopku.

Dne 30.11.2009 je naročnik izdal sklep o oddaji predmetnega javnega naročila, iz katerega izhaja, da se to odda ponudnikoma v skupni ponudbi IGMAT, d.d., Polje 351 C, Ljubljana - Polje ter IRMA, d.o.o., Slovenčeva 95, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz sklepa obenem izhaja, da je naročnik kot popolno označil tudi vlagateljevo ponudbo, ki pa je bila po merilih za izbor manj ugodna od ponudbe izbranega ponudnika.
Dne 2.12.2009 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila ter za vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Naročnik je zahtevano dodatno obrazložitev odločitve izdal dne 9.12.2009, vpogled v ponudbo izbranega ponudnika pa je vlagatelju omogočil dne 11.12.2009.

Z vlogo z dne 14.12.2009 je vlagatelj pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, v katerem zahteva razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila in izbor ponudnika, ki je oddal popolno in sprejemljivo ponudbo. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
V obrazložitvi zahtevka vlagatelj najprej izpostavlja, da je naročnik v okviru razpisne dokumentacije določil kot pogoj, da bo ponudnik med drugim predložil seznam opreme, ki jo ima v lasti ali najemu za ta dela. Ta oprema mora zadoščati pogojem, da se lahko izvedejo dela, ki jih je določil naročnik, tako pa med drugim tudi preiskave pull-off odtržne trdnosti, ki so predvidene v Ponudbenem predračunu v tč. 10.04. Čeprav v razpisni dokumentaciji ni neposredno navedeno, je skladno z veljavnimi predpisi potrebno pri izvajanju obnov upoštevati zahteve standarda SIST EN 1504-10, 2004, in sicer njen 10. del: Uporaba proizvodov in sistemov na terenu in kontrola kakovosti del. Uporaba tega standarda je skladna tudi z Zakonom o gradbenih proizvodih (Uradni list RS, št. 52/2000 in spremembe) ter obvezno uporabo harmoniziranih produktnih standardov pri izvajanju obnov. Iz navedenega sledi, da je potrebno pri obnovah upoštevati in uporabljati samo materiale, ki so skladni s produktnimi standardi serije SIST EN 1504:2004 Proizvodi in sistemi za zaščito in obnovo betonskih konstrukcij. V obeh primerih, tako pri certificiranju materiala kot pri kontroli kakovosti izvedenih del, je kontrolo kakovosti oprijema na podlago (pull-off) potrebno izvajati skladno s standardom SIST EN 1542:2000 Proizvodi in sistemi za zaščito in popravilo betonskih konstrukcij - Preskusne metode - Merjenje odtržne trdnosti. V standardu pa so podane specifične zahteve za preskuševalno opremo. Uporaba neustrezne opreme ima za posledico neustrezne in neveljavne rezultate. Vlagatelj meni, da izbrani ponudnik ne razpolaga z dokazili, da razpolaga z opremo, katere karakteristike ustrezajo zahtevam standarda SIST EN 1542:2000 Proizvodi in sistemi za zaščito in popravilo betonskih konstrukcij - Preskusne metode - Merjenje odtržne trdnosti in da izbrani ponudnik nima tehnične opreme in posledično sposobnosti takšne raziskave tudi izvesti. Vlagatelj predlaga tudi, da vprašanje, ali omenjena naprava omogoča izvajanje preiskav skladno z standardom SIST EN 1542:2000, preveri z izvedensko organizacijo za akreditacijo. Vlagatelj dalje izpostavlja, da iz razpisne dokumentacije pod točko 5.1 (l) izobrazba in izkušnje kadra, predlaganega za izvedbo razpisanih del, izhaja zahteva, da mora ponudnik razpolagati s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, zlasti s tistimi, ki bodo odgovorni za izvedbo pogodbe in sicer na samem gradbišču, laboratoriju in izven njega. Nekateri od navedenih kadrov izbranega ponudnika imajo le višjo izobrazbo, tako na primer za asfalterska dela drugi strokovnjak, za opremo cest, za zemeljska dela tudi prvi strokovnjak nima univerzitetnega naziva. še bolj sporno pa je, da nekateri od kadrov nimajo podane bibliografije, ki jo zahteva razpisna dokumentacija v točki 5.1 (l). Prav tako je obrazec 5.1 (l) podjetja Irma, d.o.o., spremenjen in se ne ujema z zahtevanim na razpisu in torej ne vsebuje vseh podatkov iz zahtev razpisa. V tem delu je izbrani ponudnik spremenil razpisno dokumentacijo. Naročnik bi ob pregledu ponudbene dokumentacije moral ugotoviti, da ponudba izbranega ponudnika ni formalno popolna.
V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi ponudil neobičajno nizko ceno, kar je bil naročnik dolžan preveriti. Ker se naročnik ni opredelil do cene v ponudbi izbranega ponudnika, ki po vlagateljevem mnenju predstavljajo nelojalno konkurenco, je s tem ravnal v neskladju z načeloma zagotavljanja konkurence med ponudniki in enakopravne obravnave ponudnikov.
Kot naslednje vlagatelj zatrjuje, da iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika izhajajo razhajanja med posameznimi deli ponudbene dokumentacije - v nekaterih delih ponudbe naj tako ne bi bilo razvidno, ali gre za ponudbo skupine izvajalcev ali za razmerje ponudnika in podizvajalca. V vzorcu pogodbe je izbrani ponudnik namreč izrecno spremenil tekst pogodbe, saj je v 6. členu prečrtal besedo podizvajalci in napisal besedo partner. S tem je spremenil razpisno dokumentacijo, prav tako pa ni jasna pravna narava razmerij pri izbranem ponudniku. Očitno je, da izbrani ponudnik ni sprejel pogojev iz razpisne dokumentacije, saj jo je spremenil. Naročnik bi ob pregledu ponudbene dokumentacije moral ugotoviti, da ponudba izbranega ponudnika ni formalno popolna.
Kot naslednje vlagatelj navaja, da mu je naročnik dal izjemno malo časa - manj kot en dan oziroma celo samo nekaj ur - da se pripravi na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Prav tako mu je omejil vpogled v nekatere dele ponudbene dokumentacije, brez da bi imel za to podlago v pisnem sklepu izbranega ponudnika. Naročnik je s takšnim ravnanjem po vlagateljevem mnenju kršil načeli enakopravnosti ponudnikov in transparentnosti javnega naročanja. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov in določila razpisne dokumentacije pa naj bi naročnik kršil tudi s tem, ko je označil ponudbo izbranega ponudnika za primerno, saj naj izbrani ponudnik zahtev razpisne dokumentacije ne bi izpolnjeval.
Iz navedenih razlogov je po vlagateljevem mnenju potrebno zahtevku za revizijo ugoditi.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 28.12.2009, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.
V obrazložitvi sklepa je naročnik glede vlagateljevih trditev o tem, da izbrani ponudnik ne razpolaga z ustrezno opremo, navedel, da je ponovno proučil zahtevo iz razpisnih pogojev, ki se nanaša na opremo in je opredeljena v tč. 5.1 (k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki so jo morali enako izpolniti vsi ponudniki, pri čemer je ugotovil, da je navedeni pogoj izbrani ponudnik izpolnil. Naročnik obenem ugotavlja, da vlagatelj v svojih navedbah tudi ne navaja domnevne kršitve naročnika, ki naj bi bila podana v zvezi z neizpolnjevanjem navedenega pogoja, oziroma celo sam navaja, da v razpisni dokumentaciji ni neposredno navedenih specifičnih zahtev za preskuševalno opremo. Naročnik ugotavlja, da vlagateljeve navedbe v zvezi z zahtevami, ki naj bi jih morala izpolnjevati oprema izbranega ponudnika, nimajo podlage v razpisnih pogojih in so zato neutemeljene. Naročnik ne glede na to navaja tudi, da iz ponudbe izbranega ponudnika, s katero se je vlagatelj sicer seznanil na vpogledu, v prilogi k točki 5.1.(k) Poglavja 10 izhaja, da vodilni partner izbranega ponudnika razpolaga z ustrezno opremo za izvajanje meritev pull off, in sicer kot lastnik. Partner iz ponudbe izbranega ponudnika pa ima ustrezno akreditacijo po SIST EN 1542, kot izhaja iz njegove akreditacijske listine, predložene kot sestavni del ponudbene dokumentacije pod prilogo 5.1 (n) "Akreditacija laboratorijskih preiskav po SIST EN/ISO/IEC 17025". Glede navedb, ki se nanašajo na pogoj razpisne dokumentacije v zvezi z izobrazbo in izkušnjami kadra, predlaganega za izvedbo razpisanih del, naročnik ugotavlja, da niso utemeljene. V podčlenu 5.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki vsebuje razpisne pogoje za primer predložitve skupne ponudbe, je med drugim tudi navedeno, da za dokazila, zahtevana v podčlenu 5.1 (l) zadošča, da jih predloži eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno zadoščanje navedenemu pogoju. Pogoj iz tč. 5. 1 (l) je s predložitvijo ustrezno izpolnjene priloge 5.1 (l) izpolnil že vodilni partner, ki je izpolnjeni prilogi priložil tudi dodatna dokazila, ki sicer niso bila zahtevana. Vlagatelj v svojem zahtevku med drugim navaja, da izbrani ponudnik ni predložil zahtevanih življenjepisov ključnih kadrov. Naročnik ugotavlja, da življenjepisi predlaganih kadrov niso bili zahtevani z razpisnimi pogoji, ostale pogoje, kot so zahtevani v tč. 5.1 (l) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, pa je izbrani ponudnik izpolnil.
Naročnik dalje navaja, da je proučil tudi vlagateljeve navedbe v zvezi z domnevno spremembo razpisne dokumentacije s strani izbranega ponudnika, v povezavi z razmerji podizvajalec oziroma partner, in ugotovil, da je izbrani ponudnik kot sestavni del razpisne dokumentacije podal tudi Izjavo 5, da nima podizvajalcev. Iz navedene izjave nesporno izhaja, da izbrani ponudnik nima podizvajalcev, v ponudbeni dokumentaciji pa glede statusa partnerja Irma, d.o.o., ni razhajanj. V vzorcu pogodbe je sicer v 6. členu naveden partner IRMA, d.o.o., vendar je nesporno naveden kot partner, saj je navedba "podizvajalec" prečrtana. Po določilu razpisnih pogojev v podčlenu 20.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe razpisne dokumentacije ponudniku ni dovoljeno kakorkoli spreminjati in dopolnjevati, vendar naročnik navedenega določila ni štel kot relevantnega za presojo dejanskega stanja predložene ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, iz katere je nesporno izhajalo, da nima podizvajalcev, kot sestavni del ponudbe pa je bil predložen sporazum o skupnem nastopu, iz katerega je nesporno izhajalo, da je izbrani ponudnik predložil skupno ponudbo. Izbrani ponudnik je kot sestavni del ponudbene dokumentacije predložil tudi Izjavo 6, da sprejema razpisne pogoje. Zato je naročnik ocenil, da gre za formalno pomanjkljivost ponudbe, ki je nebistvena, ker so vsi relevantni podatki razvidni iz ostalih delov ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika. V skladu z določilom 17. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), pa ponudba ni formalno nepopolna, če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena. Brezpredmetne so tudi vlagateljeve navedbe, po katerih naročnik ne bo mogel uspešno zagovarjati vnovčenja garancije za resnost ponudbe zaradi domnevno nejasnih razmerij med ponudnikoma in razmerij med ponudnikom in naročnikom, saj iz predložene bančne garancije izbranega ponudnika tovrstni pomisleki ne izhajajo in so neutemeljeni.
Glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na neobičajno nizko ceno, naročnik pojasnjuje, da ponudbena cena izbranega ponudnika ni bila neobičajno nizka in pri naročniku ni obstajal dvom o možnosti izpolnitve naročila. Zato naročnik ni bil zavezan ravnati upoštevaje določilo 49. člena ZJN-2.
Vlagateljeve navedbe, po katerih naj bi dal naročnik vlagatelju izjemno malo časa, da se pripravi na vpogled, so zgolj pavšalne, brez pravne podlage, saj priprav na vpogled normativna ureditev ne opredeljuje, nesporno pa je bil vlagatelju zaradi zagotovitve učinkovitega pravnega varstva vpogled omogočen, upoštevaje določilo 22. člena ZJN-2 kakor tudi relevantnih določil "Zakona o gospodarskih družbah", ki opredeljujejo pojem poslovne skrivnosti in določajo dolžna ravnanja v zvezi s tovrstnimi podatki. Zato so neutemeljene tudi vlagateljeve navedbe, po katerih bi mu bil naročnik dolžan omogočiti vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika.
V zvezi z navedbo o neprimernosti ponudbe izbranega ponudnika naročnik pojasnjuje pojem neprimerne ponudbe po ZJN-2 in ugotavlja, da je ponudba izbranega ponudnika izpolnjevala pogoje, vezane na vsebino predmeta javnega naročila, in je bila torej primerna. Vlagateljevi revizijski razlogi pa se v ničemer ne nanašajo na domnevno neizpolnjevanje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, zato so vlagateljeve pavšalne navedbe, po katerih naj bi naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot primerno, tudi iz tega razloga neutemeljene.

Z vlogo z dne 28.12.2009 je vlagatelj naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.


V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj najprej zatrjuje, da izbrani ponudnik ne razpolaga z dokazili, da razpolaga z opremo, katere karakteristike ustrezajo zahtevam standarda SIST EN 1542:2000 in da izbrani ponudnik nima tehnične opreme in posledično sposobnosti izvesti zahtevanih raziskav.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe med pogoji za priznanje sposobnosti ponudnikom za izvedbo javnega naročila med drugim določil tudi pogoj pod točko 5.1 (k), in sicer v naslednji vsebini:

"Ponudnik mora imeti v lasti ali imeti zagotovljen dostop (preko najema, zakupa, pogodbe o nakupu ali na kak drug način) do ključnih delov opreme, potrebne za izvajanje razpisanih del. Zagotoviti mora, da bodo deli opreme na osnovi znanih zadolžitev v predvidenem času gradnje na voljo v ustrezni kvaliteti in v brezhibnem stanju za njihovo uporabo. Ponudnik mora zagotoviti vso nujno potrebno opremo za izvedbo del.

Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazce 5.1 (k) v poglavju 10 - Sposobnost - Seznam glavne Izvajalčeve opreme (laboratorijska oprema in naprave), predlagane za izvedbo zunanje kontrole kakovosti po Pogodbi in podpisati IZJAVO 3 (Izjava o zagotovitvi in časovni razpoložljivosti minimalno potrebne laboratorijske in ostale opreme za izvedbo del) v Poglavju 10.

Ponudnik se lahko v skladu s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen."

V okviru razpisne dokumentacije je naročnik predvidel skupno šest obrazcev 5.1 (k), na katere je navedel več različnih vrst opreme, s katero morajo ponudniki razpolagati, ter število zahtevanih kosov te opreme. Na obrazce so ponudniki morali vpisati proizvajalce opreme, leto izdelave ter obliko razpolaganja (lastnik ali najemnik).

V okviru razpisne dokumentacije je naročnik predvidel tudi obrazec Izjava 3 (o zagotovitvi in časovni razpoložljivosti minimalno potrebne laboratorijske in ostale opreme za izvedbo del), in sicer z naslednjo vsebino:

"Izjavljamo, da bomo v času izvajanja del zagotovili vso laboratorijsko in ostalo opremo, potrebno za izvedbo del po tem razpisu tako, da bodo dela potekala nemoteno v okviru predvidenih rokov."

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi med drugim predložil izpolnjene obrazce 5.1 (k), na katerih je navedel opremo, ki jo ima na voljo za izvedbo predmetnega javnega naročila, in sicer tudi za vlagatelja sporno opremo za meritve oprijema (Pull off s čepi premera 20 in 50 mm). Prav tako sta oba partnerja v ponudbi izbranega ponudnika predložila podpisano Izjavo 3 v vsebini, kot je bila predstavljena zgoraj.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je naročnikova dolžnost v objavi javnega naročila, zlasti pa v razpisni dokumentaciji, natančno določiti vse pogoje, ki jih mora izpolnjevati posamezni ponudnik, da se mu bo priznala usposobljenost za izvedbo naročila in da bo s svojo ponudbo lahko konkuriral za pridobitev posla. Ta naročnikova dolžnost izhaja tako iz določbe tretjega odstavka 41. člena ZJN-2 ter 3. točke prvega odstavka 71. člena ZJN-2, kot tudi iz načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2). Preglednost postopka, kot je opredeljena v ZJN-2 in v pravilih evropskega prava s področja javnih naročil, ima več vidikov. Na eni strani gre za publiciteto, to je za obveznost javnih naročnikov, da javno objavijo vse svoje nameravane nakupe blaga ter naročila storitev in gradenj, s čimer se vsi potencialni ponudniki na relevantnem trgu seznanijo s potrebami javnega sektorja. Po drugi strani pa gre za dolžnost naročnika, da javno in vnaprej objavi tudi pravila oz. pogoje in merila (predpisanost postopka), na podlagi katerih bo opravil selekcijo in izbral najugodnejšega ponudnika, saj je le na ta način mogoče omejiti diskrecijo in arbitrarno odločanje. Gospodarski subjekt mora biti vnaprej seznanjen s tem, kateri so pogoji, ki jih mora izpolnjevati za sodelovanje, in katera so merila, da lahko pripravi konkurenčno ponudbo. Preko vnaprejšnje seznanitve s pogoji in merili se gospodarski subjekt sploh odloči, ali bo sodeloval v postopku oddaje javnega naročila. Hkrati lahko vsak ponudnik na ta način ex post preveri, ali je naročnik izpeljal postopek v skladu s pravili, ki so bila vnaprej določena, in ali je bila njegova ponudba obravnavana na enak način kot ponudbe ostalih ponudnikov, na podlagi česar lahko tudi uveljavlja pravno varstvo (garantni vidik načela transparentnosti). Uporaba pogojev ali meril, ki niso bili vnaprej izrecno določeni in objavljeni oz. dostopni v razpisni dokumentaciji, bi zato pomenila kršitev načela transparentnosti javnega naročanja ter enakopravne obravnave ponudnikov.

Državna revizijska komisija upoštevajoč zgoraj predstavljeno dejansko in pravno podlago zadeve ugotavlja, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi izpolnil obe zahtevi razpisne dokumentacije, ki se nanašata na izkaz izpolnjevanja na tem mestu obravnavanega tehničnega pogoja - pogoja razpolaganja z opremo, potrebno za izvedbo javnega naročila. Državna revizijska komisija ob tem pritrjuje naročniku, ki izpostavlja, da v razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni navedel specifičnih zahtev za preizkuševalno opremo, kot jih v svojem revizijskem zahtevku navaja vlagatelj. Posledično gre ugotoviti tudi, da ponudba izbranega ponudnika iz razloga domnevnega neizpolnjevanja takšnih zahtev, kot ga zatrjuje vlagatelj, ne more biti označena za nepopolno, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa niso utemeljene.


V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika v zvezi s kadri, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe med pogoji za priznanje sposobnosti ponudnikom za izvedbo javnega naročila med drugim določil tudi pogoj pod točko 5.1 (l), in sicer v naslednji vsebini:

"Ponudnik mora razpolagati s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, zlasti s tistimi, ki bodo odgovorni za izvedbo pogodbe in sicer na samem gradbišču, laboratoriju in izven njega.

Odgovorni vodja del oz. oseba za vodenje in organizacijo mora biti oseba, ki izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo del v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1 (Ur. l. RS, št. 110/02, 97/03, 45/04, 47/04, 62/04, 111/05, 120/06 in 126/07) ob upoštevanju določil Pravilnika o obliki in vsebini ter o načinu vodenja imenika Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije in Inženirske zbornice Slovenije (Ur. l. RS, št. 123/03 in 56/05).

V delovni skupini morajo biti vključeni strokovnjaki s področij, kot so razvidna iz priloge 5.1 (l), pri čemer je posamezen strokovnjak v tabeli lahko naveden samo enkrat, razen vodja, ki lahko pokriva tudi eno izmed strokovnih področij. Za vsako od področij je potrebno navesti zahtevano število strokovnjakov, ki imajo vsaj dve leti delovnih izkušenj na področju, za katerega so navedeni.

Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (l) v poglavju 10 - Sposobnost - Seznam ključnih kadrov, odgovornih za izvedbo zunanje kontrole kakovosti, kjer mora navesti izobrazbene in strokovne kvalifikacij za kadre, predvidene za izvajanje del po pogodbi. Poleg tega mora ponudnik podpisati IZJAVO 2 v Poglavju 10 - Sposobnost, s kateri izjavlja, da kadri, kot jih za izvedbo razpisanih del navaja v ponudbi, zadoščajo zahtevam za tovrstne kadre, podanim v Zakonu o graditvi objektov.

Ponudnik se lahko v skladu s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen."

Vlagatelj v revizijskem zahtevku navaja, da imajo nekateri od kadrov izbranega ponudnika le višjo izobrazbo, še bolj sporno pa naj bi bilo, da naj nekateri od kadrov ne bi imeli podane bibliografije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku ne pojasnjuje, kako naj bi izobrazba zanj spornih kadrov izbranega ponudnika vplivala na neskladje ponudbe izbranega ponudnika z zahtevami razpisne dokumentacije postopka oziroma na popolnost ponudbe izbranega, zato s tem povezanim, pavšalnim revizijskim navedbam vlagatelja utemeljenosti ni mogoče priznati. Utemeljenosti pa ni mogoče priznati niti revizijskim navedbam vlagatelja o nepredložitvi bibliografij za določene kadre, saj naročnik v razpisni dokumentaciji postopka zahteve po predložitvi bibliografij ni postavil, tako pa tudi domnevna neizpolnitev takšne zahteve, kot jo zatrjuje vlagatelj, ne more predstavljati razloga za nepopolnost predložene ponudbe.

V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj zatrjuje tudi, da je bil obrazec 5.1 (l) podjetja Irma, d.o.o., spremenjen in naj se ne bi ujemal z zahtevanim na razpisu, saj naj ne bi vseboval vseh podatkov iz razpisa.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so tudi zgoraj povzete revizijske navedbe vlagatelja podane pavšalno ter da iz njih ne izhaja, do kakšne kršitve naj bi v postopku oddaje predmetnega javnega naročila pravzaprav prišlo. Že iz navedenega razloga takšnim revizijskim navedbam utemeljenosti ni mogoče priznati. Ne glede na zapisano Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil v ponudbi izbranega ponudnika med drugim predložen tudi obrazec št. 5.1 (l) za družbo Irma, d.o.o., ki je bil podan na vzorcu tega obrazca iz razpisne dokumentacije in ki glede na tega ni bil "spremenjen". V kolikor je vlagatelj omenjeni obrazec štel za neustrezen zgolj iz razloga, ker je omenjeni partner v ponudbi izbranega ponudnika na njem navedel zgolj kadra za področje betonerskih del, pa gre pojasniti, da je, kot pravilno ugotavlja naročnik, zahteve v zvezi s kadri s predložitvijo obrazca 5.1 (l) v celoti že izpolnil vodilni partner v ponudbi izbranega ponudnika, družba Igmat, d.d. Skladno z določili točke 5.3 razpisne dokumentacije se namreč "v primeru predložitve skupne ponudbe, ki jo predloži skupina dveh ali več izvajalcev kot partnerjev, zmogljivosti posameznih partnerjev v skupini izvajalcev seštevajo, da se ugotovi izpolnitev pogojev po podčlenih 5.1 (i), 5.1 (j), 5.1 (k), 5.1 (l) in 5.1 (n) teh Navodil ponudnikom".


V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj navaja, da bi se moral naročnik opredeliti do vprašanja, ali je ponudbena cena izbranega ponudnika neobičajno nizka ter da bi moral preveriti razloge za nenavadno nizko ceno ali sestavine cene v ponudbi tega ponudnika.

Neobičajno nizka ponudba je v ZJN-2 urejena v 49. členu. Ta daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Zakon v teh primerih od naročnika zahteva, da pred zavrnitvijo takšne ponudbe od ponudnika pisno zahteva podatke o elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb, ter od ponudnika zahteva, da jih vrednostno utemelji. V primeru, da ob posvetovanju s ponudnikom in ob upoštevanju pridobljenih dokazil naročnik še vedno ocenjuje ponudbo za neobičajno nizko, lahko to izloči. Ureditev neobičajno nizke ponudbe v ZJN-2 temelji na določbi 55. člena Smernice 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta in v pretežnem delu predstavlja dobeseden prepis (prevod) te določbe.

V zvezi z vprašanjem neobičajno nizke ponudbe gre na tem mestu najprej izpostaviti, da nizka ponudbena cena (ponudba) sama po sebi ni prepovedana. še več; ZJN-2 ponudbeno ceno postavlja na piedestal primarnega merila za izbor najugodnejše ponudbe v postopkih javnega naročanja (tudi če naročnik najugodnejšo ponudbo izbira po merilu ekonomsko najugodnejše ponudbe, merilo cena ne sme imeti manjše teže od 60% teže vseh meril (pri intelektualnih storitvah pa ne manj kot 40%)). Državna revizijska komisija je tako že v več svojih odločitvah (glej npr. odločitve v zadevah 018-300/2006, 018-090/2008, 018-125/2009 itd.) zapisala, da je v interesu naročnika, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je, sledeč številnim dosedanjim odločitvam Državne revizijske komisije (glej npr. tudi odločitve v zadevah 018-117/2005, 018-123/2005, 018-005/2008 itd.), torej ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje grozečo izgubo). Načelo obligacijskega prava o enakovrednosti dajatev je zato potrebno razumeti v tržnem pomenu: ceno določajo tržne razmere. Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Znižanje cene je lahko različno močno. Cena je lahko znižana pod tisto, ki jih ponujajo tekmeci. Pravni predpisi tudi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena (zaradi načela o svobodnem določanju cen literatura in sodna praksa znižanje cen na splošno ne štejeta za nelojalno oziroma ga kot tako štejeta le v izjemnih okoliščinah). V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih je podjetje prisiljeno prodajati blago ali izvesti storitev oziroma gradnjo pod lastno (proizvajalno, nabavno oziroma drugo) ceno (zaradi konca sezone ali sploh zmanjšanja povpraševanja grozi izguba, podjetje želi osvojiti nov trg ali pa se želi kot novo podjetje plasirati na obstoječem trgu, želi uvesti nov izdelek ali storitev ali pa uporablja skupni /mešani/ izračun cene z notranjim subvencioniranjem). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek, storitev oziroma gradnjo ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine) ipd. Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

V zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe iz 49. člena ZJN-2 je Državna revizijska komisija že večkrat (glej npr. določitve Državne revizijske komisije v zadevah (018-480/2006, 018-028/2007, 018-100/2007, 018-005/2008 itd.) zapisala, da se določilo 49. člena ZJN-2 nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" ter jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ceni (ponudbi) utemeljen.

Enako stališče izhaja tudi iz prakse Sodišča prve stopnje Evropskih skupnosti. V zadevi T-148/04 (TQ3 Travel Solutions Belgium SA proti Komisiji) je tožeča stranka med drugim zatrjevala, da bi Evropska komisija (v svojstvu naročnika) morala uporabiti institut preverjanja neobičajno nizke ponudbe glede ponudbe, ki naj bi bila za 42 % nižja od povprečja med ponudbo tožeče stranke in ponudbo tretjega ponudnika, ki je oddal cenovno še višjo ponudbo. V svoji sodbi v zadevi je Sodišče prve stopnje v zvezi z zgornjim očitkom navedlo : "â??iz člena 139 izvedbenih določb izhaja, da ima naročnik obveznost omogočiti ponudniku, da se izjasni, celo da obrazloži značilnosti svoje ponudbe, preden jo zavrne, če oceni, da je ponudba neobičajno nizka. Tudi obveznost preveriti resnost ponudbe izhaja iz predhodnega obstoja dvomov glede njene zanesljivosti, pri čemer je poleg tega glavni namen tega člena, da se omogoči ponudniku, da se ga ne izključi iz postopka, ne da bi imel možnost obrazložiti vsebine svoje ponudbe, ki naj bi se zdela neobičajno nizkaâ?? Uporaba člena 146 izvedbenih določb je bistveno povezana z uporabo člena 139 izvedbenih določb, ker je komisija za ocenjevanje samo, kadar se ponudbo v smislu slednjega člena šteje za neobičajno nizko, zavezana zahtevati ustrezne informacije o vseh postavkah ponudbe, preden jo morda zavrne. V nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, tudi če se ponudba ne zdi neobičajno nizka v smislu navedenega člena 139, člen 146 izvedbenih določb ni pomemben. Zato ker komisija za ocenjevanje v tej zadevi nikakor ni imela namena zavrniti ponudbe družbe WT, ker se ji ta ni zdela neobičajno nizka, se člen 139 izvedbenih določb ne izkaže kot pomemben." Ob zapisanem gre pojasniti, da je sodišče v na tem mestu obravnavanem primeru izhajalo iz pravne podlage, kot izhaja iz določbe naslova V prvega dela Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002 z dne 25. junija 2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti (UL L 248, str. 1) in določbe Uredbe Komisije (ES, Euratom) št. 2342/2002 z dne 23. decembra 2002 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje finančne uredbe (UL L 357, str. 1). Te določbe izhajajo iz smernic (direktiv) Skupnosti na tem področju, zlasti Smernice Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1), Smernice Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL L 199, str. 1) in Smernice Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54), s spremembami. Ker kot pravna podlaga uporabljene "izvedbene določbe" institut neobičajno nizke ponudbe urejajo smiselno enako kot veljavne materialnopravne smernice s področja javnega naročanja, pa je s strani Sodišča podana razlaga prvih pomembna tudi z vidika možne razlage s tem povezanih določb smernic.

Ob upoštevanju zgornjih argumentov Državna revizijska komisija sprejema stališče, da je odločitev o tem, ali bo pričel postopek ugotavljanja neobičajne nizkosti neke ponudbe, predmet naročnikove avtonomne presoje. Prav tako gre, tudi sledeč zgoraj že predstavljeni praksi Državne revizijske komisije, kot naročnikovo avtonomno odločitev šteti tudi presojo, ali je ponudnik, v zvezi s ponudbo katerega se je pri naročniku sicer pojavil dvom glede neobičajne nizkosti, tekom inter partes postopka pojasnjevanja ponudbe ta dvom ovrgel ali ne in tako tudi s tem povezano končno presojo naročnika, ali bo takšno ponudbo zavrnil kot neobičajno nizko ali ne. V takšno poslovno odločitev, ki sodi v sfero naročnikove odgovornosti za lastno poslovanje, vlagatelj ne glede na pri tem uporabljeno argumentacijo ni upravičen posegati.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz nobenega dela spisovne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila ne izhaja naročnikova odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi kot takšno izločiti. Nasprotno - iz spisovne dokumentacije (odločitve o oddaji javnega naročila, dodatne obrazložitve te odločitve, odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevkuâ??) je nedvomno razvidno, da želi naročnik ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo izmed popolnih ponudb.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju zgornjega ugotavlja, da gre v danem primeru za situacijo, ki je določbi 49. člena ZJN-2 ni mogoče podvreči (ker se ta, kot že pojasnjeno, nanaša zgolj na situacijo, ko želi naročnik ponudbo nekega ponudnika izločiti kot neobičajno nizko). Ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, je, kot že pojasnjeno, naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje. Takšne odločitve pa Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti.

Vlagateljevim revizijskim navedbam o tem, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika obravnavati kot neobičajno nizko, upoštevajoč zgornje argumente utemeljenosti ni mogoče priznati.


Kot naslednje v revizijskem zahtevku vlagatelj zatrjuje, da iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika ne izhaja jasno, ali družbi Igmat, d.d., in Irma, d.o.o., v ponudbi nastopata kot partnerja, ali pa je družba Irma, d.o.o., podizvajalec družbe Igmat, d.d. Vlagatelj opozarja tudi na domnevno spreminjanje 6. člena vzorca pogodbe.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v točki 5.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil:

Skupna ponudba, ki jo predloži skupina dveh ali več Izvajalcev kot partnerjev, mora izpolnjevati naslednje zahteve:

a) Ponudba mora vsebovati za vsakega partnerja v skupini izvajalcev posebej vsa dokazila iz podčlenov 5.1 (a) - 5.1 (h), 5.1 (m) in 5.1 (o).

Za dokazila, zahtevana v podčlenih 5.1 (i), 5.1 (j), 5.1 (k), 5.1 (l) in 5.1 (n) zadošča, da jih predloži eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno zadoščanje navedenemu pogoju.
b) Skupina izvajalcev mora v Ponudbi predložiti sporazum o predložitvi skupne ponudbe za izvedbo naročila, s katerim opredeli zlasti odgovornost posameznih partnerjev, udeleženost (%) vsakega partnerja za izvedbo naročila ter neomejeno solidarno odgovornost vseh partnerjev v skupini izvajalcev za izvedbo pogodbenih Del skladno s pogoji po Pogodbi.

Enega od partnerjev se mora v sporazumu o predložitvi skupne ponudbe za izvedbo naročila imenovati za vodilnega partnerja.

Prav tako se mora skupina izvajalcev v sporazumu o predložitvi skupne ponudbe za izvedbo naročila dogovoriti o zastopniku v Vzorcu pogodbe.

c) Vodilni partner mora biti pooblaščen za prevzem in prenos navodil za račun in v imenu vsakega partnerja posebej in za vse partnerje v skupini izvajalcev.

d) V slučaju uspešnosti Ponudbe mora biti Pogodba podpisana na način, ki pravno obvezuje vse partnerje.

Skupina izvajalcev, katerih ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, mora naročniku predložiti najkasneje v 10 dneh po sklenitvi pogodbe zavezujoč pravni akt o skupni izvedbi naročila, s katerim se izvajalci kot partnerji zavežejo natančno opredeliti delitev del, ki so predmet javnega naročila (po vsebini in vrednosti). Vsi partnerji prevzamejo neomejeno solidarno odgovornost za izvedbo del, ki so predmet del ter določijo odgovornost posameznih partnerjev za izvedbo pridobljenih del, upoštevaje dogovorjeno vsebinsko izvedbo del. Predložitev zavezujočega pravnega akta skupine izvajalcev z navedeno vsebino v roku najkasneje 10 dni po sklenitvi pogodbe je odložni pogoj za veljavnost pogodbe."

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika, da je bil v okviru te med drugim predložen tudi dokument "Sporazum o skupnem nastopuâ??", ki sta ga sklenili družbi Igmat, d.d., in Irma, d.o.o., in iz katerega izhaja, da omenjeni družbi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastopata kot partnerja v skupni ponudbi. V ponudbi izbranega ponudnika so bila za vsakega od omenjenih partnerjev predložena tudi podčlenov 5.1 (a) - 5.1 (h), 5.1 (m) in 5.1 (o), pri čemer je iz obeh predloženih obrazcev 5.1 (m) in Izjav 5 razvidno, da partnerja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne nastopata s podizvajalci.

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz ponudbe izbranega ponudnika jasno razvidno, da družbi Igmat, d.d., in Irma, d.o.o. nastopata kot partnerja v skupni ponudbi in ne v razmerju ponudnik - podizvajalec, s tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja pa utemeljenosti ni mogoče priznati.

Utemeljenosti pa ni mogoče priznati niti revizijskim navedbam vlagatelja, ki se nanašajo na zatrjevano nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika iz razloga spremembe vzorca pogodbe. Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je ta v 6. členu predloženega vzorca pogodbe na mestu, kjer naj bi se vnesli podatki o podizvajalcu, dejansko prečrtal besedo "podizvajalec", namesto nje vnesel besedo "partner", za tem pa navedel firmo in sedež partnerja v skupni ponudbi, družbe Irma, d.o.o. Ker navedeni vpis v ničemer ne vpliva na jasnost razmerja med partnerjema v skupni ponudbi in v ničemer ne spreminja siceršnje vsebine predloženega vzorca pogodbe oziroma ponudbe, pa gre z njim vzrokovano pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika šteti kvečjemu za nebistveno formalno nepopolnost v smislu 17. točke prvega odstavka 1. člena ZJN-2, ki pa na popolnost ponudbe izbranega ponudnika ne vpliva.
V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj navaja še, da mu je naročnik dal izjemno malo časa da se pripravi na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija s tem v zvezi ugotavlja, da ZJN-2 ne vsebuje določil o tem, koliko časa mora preteči od dne, ko je bil vlagatelj obveščen o dovolitvi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo, do dne, ko ste tak vpogled izvede. Ker v zadevi obenem ni sporno, da se je vlagatelj ogleda udeležil, iz njegovega revizijskega zahtevka pa hkrati ne izhaja, da bi bilo z določitvijo termina izvedbe ogleda kakorkoli poseženo v učinkovitost njegovega pravnega varstva, na tem mestu obravnavnim revizijskim navedbam vlagatelja utemeljenosti ni mogoče priznati.

Vlagatelj navaja tudi, da mu kljub temu, da izbrani ponudnik tega ni prepovedal, ni bil omogočen vpogled v ponudbeni predračun, ker naj bi ta del ponudbene dokumentacije predstavljal poslovno skrivnost, v potrdilo davčnega urada, iz naslova davčne tajnosti, ter v osebne podatke iz seznama ključnih kadrov.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 (60/2006 popr.), 26/2007, 33/2007, 67/2007 (100/2007 popr.), 10/2008, 68/2008, 42/2009; v nadaljevanju: ZGD-1) v 39. členu ("pojem poslovne skrivnosti") določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Ne glede na to ali so določeni s sklepi družbe, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Za opredelitev poslovne skrivnosti v skladu z ZGD-1 obstajata torej dve merili. Prvo je subjektivno, po njem pa imetnik sam s svojo voljo določi podatek kot poslovno skrivnost. Za takšno opredelitev je odločilna volja imetnika, kar pomeni, da je lahko tudi manj pomemben podatek opredeljen kot poslovna skrivnost. Pomembno pa je, da je imetnikova volja jasno izražena, saj mora biti zapisana v obliki pisnega sklepa (t.j. v obliki splošnega ali posamičnega internega poslovnega akta). Drugo, objektivno merilo, je zakonsko in je v zakonu zapisano v obliki generalne določbe, ki opredeljuje, kateri podatki veljajo za poslovno skrivnost (â??"podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba"). Za te podatke ni potrebno, da bi bili v določenem aktu izrecno opredeljeni kot zaupni, temveč mora biti to vsakemu skrbnemu udeležencu na trgu jasno razvidno že iz njihove vsebine oziroma narave (t.j. npr. iz tega, na katero področje se podatek nanaša, iz načina, kako se v poslovni praksi z njim ravna ipd.). Za poslovno skrivnost pa se v skladu z ZGD-1 ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Takšni podatki ne morejo nositi oznake poslovna skrivnost.

ZJN-2 v 22. členu ("varstvo podatkov") določa, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z ZGD-1, poslovna skrivnost. Tajni podatki so tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon. Ne glede na navedeno omejitev je vedno javni podatek cena iz ponudbe ter v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. ZJN-2 v 22. členu določa tudi, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna - vendar le v toliko, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo. Po sprejemu odločitve o oddaji naročila mora naročnik ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, pri tem pa mora ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, omogočiti, da je prisoten na vpogledu v njegovo ponudbo, ter da ima možnost varovati svoje interese.

Iz zgoraj predstavljenih pravnih podlag izhaja, da vlagateljevim revizijskim navedbam o tem, da je naročnik dolžan varovati le tiste podatke, ki so kot poslovna skrivnost označeni s pisnim sklepom ponudnika, ni mogoče priznati utemeljenosti - naročnik je namreč tudi v primeru, če tak sklep ni predložen, dolžan varovati npr. podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1), tajne podatke (prvi in peti odstavek 22. člena ZJN-2), osebne podatke (25. člen Zakona o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004, 113/2005, 51/2007, 67/2007; v nadaljevanju: ZVOP-1) itd.

Ker vlagatelj ob zapisanem ne navaja, zakaj bi mu moral biti kljub navedenim pravnim podlagam, ki naročnika zavezujejo varovati nekatere podatke, omogočen vpogled v zanj sporne dokumente, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku v obravnavnem delu utemeljenosti ni mogoče priznati.

Ne glede na zapisano Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da je že v več zadevah (glej npr. zadeve št. 018-139/06, 018-312/06, 018-407/06, 018-274/2007, 018-185/2008 itd.) zapisala, da predračun z rekapitulacijo ponujene končne cene lahko predstavlja odraz finančnih, tehničnih, kadrovskih in drugih zmogljivosti ponudnika, ki tvorijo podlago, s katero si ponudnik zagotavlja konkurenčno prednost na relevantnem trgu, zaradi česar je njegovo vsebino (z izjemo končne ponudbene cene) načeloma potrebno obravnavati kot poslovno skrivnost. Ravno tako gre pripomniti, da se v postopkih oddaje javnih naročil v skladu z določili 8. člena Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 117/2006, 24/2008-ZDDKIS, 125/2008, 47/2009 (48/2009 popr.), 110/2009 (1/2010 popr.)) podatki zavezancev za davek obravnavajo kot davčna tajnost v skladu s tem zakonom in zakonom o obdavčenju in drugimi splošnimi akti, ki urejajo pobiranje davkov ter da v skladu z določili 16. člena istega zakona uradne in druge osebe davčnega organa, izvedenci, tolmači, zapisnikarji in druge osebe, ki sodelujejo ali so sodelovale pri pobiranju davkov, in vse druge osebe, ki so zaradi narave svojega dela prišle v stik s podatki, ki so davčna tajnost, teh podatkov ne smejo sporočiti tretjim osebam, razen v primerih, določenih z zakonom, niti jih ne smejo same uporabljati ali omogočiti, da bi jih uporabljale tretje osebe. Kot slednje gre pripomniti še, da so v skladu z določili 25. člena ZVOP-1 upravljavci osebnih podatkov in pogodbeni obdelovalci dolžni zagotoviti zavarovanje osebnih podatkov na način iz 24. člena tega zakona (med drugim so tako funkcionarji, zaposleni in drugi posamezniki, ki opravljajo dela ali naloge pri osebah, ki obdelujejo osebne podatke, dolžni varovati tajnost osebnih podatkov, s katerimi se seznanijo pri opravljanju njihovih funkcij, del in nalog. Dolžnost varovanja tajnosti osebnih podatkov jih obvezuje tudi po prenehanju funkcije, zaposlitve, opravljanja del ali nalog ali opravljanja storitev pogodbene obdelave).


Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikovih ravnanj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, tako pa tudi ne razlogov za predlagano razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 14.12.2009, zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, tega pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN je Državna revizijska komisija posledično odločila, da mora vlagatelj v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 2.500,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 5.2.2010



Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje,
- Zavod za gradbeništvo Slovenija, Dimičeva ulica 12, Ljubljana,
- IGMAT, d.d., Polje 351 C, Ljubljana - Polje,
- IRMA, d.o.o., Slovenčeva 95, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana.