018-307/2009 Slovenske železnice, d.o.o.

Številka: 018-307/2009-10

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija), je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 94/2007 - ZRPJN-UPB5 in 32/2009 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Državne revizijske komisije mag. Maje Bilbija, kot predsednice senata, ter članic Državne revizijske komisije mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek-šinko, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Razvoj ERTMS na voznih sredstvih Slovenskih železnic, d.o.o." (v sklopu številka 1 "ERTMS/ETCS NAPRAVE NA VOZNIH SREDSTVIH SŽ") in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil gospodarski subjekt Alstom Ferroviaria SpA, Via Ottavio Moreno 23, 12038 Savigliano, Italija (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 02. februarja 2010 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 30. novembra 2009 se v primarnem in podrejenem revizijskem predlogu zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa na račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, številka računa 01100-1000358802 (sklic 11 16110-7111290-01830709), kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo vplačati še znesek v višini 5.000,00 evrov (EUR).

Obrazložitev

Naročnik je dne 11. maja 2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje naročila "Razvoj ERTMS na voznih sredstvih Slovenskih železnic", obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo zadevnega naročila po odprtem postopku pa je bilo
- na Portalu javnih naročil objavljeno dne 15. maja 2009 (številka objave JN3833/2009),
- v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, to je v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2009/S 95, objavljeno dne 19. maja 2009, in sicer pod številko dokumenta 136400
(v nadaljnjem besedilu: naročilo). Obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku so bila na Portalu javnih naročil objavljena dne 29. maja 2009 (pod številko objave JN4246/2009), dne 05. junija 2009 (pod številko objave JN4492/2009), dne 03. julija 2009 (pod številko objave JN5366/2009), dne 31. julija 2009 (pod številko objave JN6180/2009), dne 04. avgusta 2009 (pod številko objave JN6242/2009), dne 05. avgusta 2009 (pod številko objave JN6271/2009) in dne 12. avgusta 2009 (pod številko objave JN6501/2009), dodatni podatki pa tudi v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, to je v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2009/S 103, z dne 30. maja 2009 (številka dokumenta 147683), številka 2009/S 107, z dne 06. junija 2009 (številka dokumenta 153919), številka 2009/S 127, z dne 07. julija 2009 (številka dokumenta 184429), številka 2009/S 146, z dne 01. avgusta 2009 (številka dokumenta 213121), številka 2009/S 148, z dne 05. avgusta 2009 (številka dokumenta 215768), številka 2009/S 150, z dne 07. avgusta 2009 (številka dokumenta 218789) in številka 2009/S 156, z dne 15. avgusta 2009 (številka dokumenta 226733).

Naročnik je dne 12. novembra 2009 izdal odločitev o oddaji naročila, številka 1.-1800/2009 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o oddaji naročila), ki jo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 17. novembra 2009.

Vlagatelj je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti, dne 30. novembra 2009 priporočeno s povratnico na pošto oddal zahtevek za revizijo, z dne 30. novembra 2009 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo (primarno) predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in
- razveljavi izpodbijano odločitev (o oddaji naročila) za sklop številka 1 v delu, ki se nanaša na ugotovitev, da je ponudba vlagatelja nepopolna, pa tudi v delu, ki se nanaša na zavrnitev vseh ponudb in izvedbo postopka s pogajanji s predhodno objavo,
- sprejme odločitev o oddaji naročila vlagatelju.
Podredno vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi izpodbijano odločitev (o oddaji naročila) za sklop številka 1 v delu, ki se nanaša na zavrnitev vseh ponudb in izvedbo postopka s pogajanji s predhodno objavo. Vlagatelj prav tako predlaga, da se mu v vsakem primeru povrnejo vsi stroški revizijskega postopka.

V zahtevku za revizijo vlagatelj glede sklopa številka 1
- zatrjuje, da njegova ponudba izpolnjuje vse zahteve razpisne dokumentacije,
- zatrjuje, da naročnik v izpodbijani odločitvi ne navaja razlogov, ki bi utemeljevali uporabo tretjega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006 in 16/2008; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2),
- zatrjuje, da naročnik nikjer ne navaja, da je vlagateljeva ponudba neprimerna in s tem nepopolna, prav tako pa se niti v eni sami točki natančno ne opredeli, v čem natančno naj vlagateljeva ponudba ne bi izpolnjevala tehničnih zahtev. Vlagatelj še dodaja, da naročnikova ocena, da so ponujene rešitve nesprejemljive in bi prinesle visoke stroške, kaže na to, da si je naročnik ob pregledu ponudb oblikoval dodatne kriterije, ki ponudnikom niso bili dostopni, kar je v nasprotju z ZJN-2 in s tem nezakonito,
- ugotavlja, da je bil njegov odgovor nepravilno interpretiran, saj je ponudil en dodatni DMI (Driver mashin interface - prikazovalnik strojevodji; v nadaljnjem besedilu: DMI) na kabino, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji,
- zatrjuje, da se je v ponudbi glede homologacije v Nemčiji zavezal, da jo bo pridobil, prav tako pa ne vidi nobenega razloga za dvom, ki ga je izrazil naročnik,
- potrjuje, da voznikovega vidnega polja ne bo okrnil, ter zatrjuje, da DMI, instaliran na mestu, kot ga prikazuje slika, ne zmanjšuje voznikovega vidnega polja,
- poudarja, da vmesnik za tempomat v razpisni dokumentaciji ni bil zahtevan, posebej zato, ker je tempomat dodatna oprema samo na lokomotivah tipa E541, razen tega pa je ta zahteva tudi nenavadna za ta tip opreme. Vlagatelj ob tem zaključuje, da je rešitev, opisana v njegovi ponudbi, povsem skladna z razpisno dokumentacijo, zato ne bo vodila k dodatnim stroškom in spremenila ponujene cene,
- potrjuje, da uporaba elektrodinamične zavore v povezavi z ERTMS/ETCS sistemom v razpisni dokumentaciji ni bila posebej zahtevana, funkcionalnost vozila 541 pa z montažo ERTMS opreme ne bo zmanjšana, ker bo elektrodinamična zavora vozniku še naprej na razpolago za vožnjo vozila,
- poudarja, da so varnostne zahteve povsem zagotovljene s samo pnevmatsko zavoro, pa tudi, da je elektrodinamična zavora lahko povezana z njegovim sistemom. Vlagatelj ob tem zaključuje, da je rešitev, opisana v njegovi ponudbi, povsem skladna z razpisno dokumentacijo, zato ne bo vodila k dodatnim stroškom in spremenila ponujene cene,
- poudarja, da zahteva za integracijo monitorja med njegovim ERTMS/ETCS sistemom in obstoječim LZB/PZB v lokomotivah 541 ni bila vključena v Knjigo 3 - LOT 1 razpisne dokumentacije, točka 2.8, ter v opisano arhitekturo, točka 2.6.3,
- glede integracije z LZB/PZB potrjuje, da je popolnoma skladen s točkama 2.8 in 2.9, Knjiga 3, LOT 1 razpisne dokumentacije, kot je opisano v točkah 6.4.3.2 in 5.2.1, s tem povezani stroški pa so vključeni v ponudbi. Vlagatelj ob tem zaključuje, da je rešitev, opisana v njegovi ponudbi, povsem skladna z razpisno dokumentacijo, zato ne bo vodila k dodatnim stroškom in spremenila ponujene cene,
- navaja, da ga preseneča, da mu naročnik (kljub določbi prvega odstavka 78. člena ZJN-2) pred sprejetjem odločitve o izločitvi njegove ponudbe ni poslal nobenega vprašanja v zvezi z razmišljanjem o verziji MIREL podsistema. Vlagatelj v zvezi z navedenim ugotavlja, da je iz opisanega razloga odločitev naročnika nezakonita, nična in irelevantna,
- potrjuje, da je dosedanje razmišljanje o verziji MIREL podsistema, da tudi tu ne bo nobenih dodatnih stroškov za naročnika, vezanih na nadgradnjo ATP, da bi zagotovili funkcionalnost, opisano v dokumentu "Tehnične specifikacije opreme na vlaku - LOT1" na strani 108, točka 6.4.3.1. Vlagatelj ob tem zaključuje, da je rešitev, opisana v njegovi ponudbi, povsem skladna z razpisno dokumentacijo, zato ne bo vodila k dodatnim stroškom in spremenila ponujene cene, poleg tega pa naročnik ni spoštoval ZJN-2 in "ne more na tej stopnji podati take pritožbe".

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje tudi, da
- novega postopka oddaje (javnega) naročila ni mogoče izvesti, dokler "prvi postopek" ni pravnomočno zaključen, zato bi bilo potrebno odločitev naročnika v delu, ki se nanaša na odločitev, da se izvede nov postopek (javnega) naročanja (postopek s pogajanji "s predhodno objavo"), razveljaviti,
- je naročnik, če bi bilo slučajno odločeno, da je z izpodbijano odločitvijo naročnik izločil vse ponudbe zaradi neprimernosti in s tem nepopolnosti, izbral napačno vrsto postopka s pogajanji, saj bi lahko izbral kvečjemu postopek s pogajanji brez predhodne objave.

Naročnik je dne 16. decembra 2009 izdal odločitev o zahtevku za revizijo, številka 1.-2011/09, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). Odločitev o zahtevku za revizijo naročnik utemeljuje s sledečim:
- ugotavlja, da vlagatelj zmotno navaja, da naročnik v izpodbijani odločitvi ne navaja razlogov, ki bi utemeljevali uporabo tretjega odstavka 80. člena ZJN-2,
- zatrjuje, da iz razlike v globini DMI (med zahtevano 150 mm in ponujeno 200 mm) ter pozicije montaže izhaja mnenje naročnika glede vidnega polja strojevodje. DMI, ki ga je ponudil vlagatelj, se namreč prav v dimenzijah razlikuje od zahtevanih največjih dimenzij, v zvezi s tem pa se lahko pojavi tudi problem pri homologaciji vozila vrste 541, kar bi za naročnika imelo zelo negativne posledice,
- meni, da vlagatelj sam priznava, da dvomi v uspešno izvedbo homologacije,
- oporeka pravilnosti vlagateljeve izjave, da funkcionalnost tempomata ni bila zahtevana v razpisni dokumentaciji, ob tem pa dodaja, da je na podlagi vlagateljevega odgovora na njegovo vprašanje zaključil, da bo vlagatelj za oceno izvedbe omenjene funkcionalnosti zahteval vso tehnično dokumentacijo, tudi tisto, ki je naročnik morebiti nima, kar pomeni, da bi lahko izvedba projekta postala vprašljiva oziroma bi se zaradi vlagateljeve zahteve po dodatni dokumentaciji lahko cena bistveno spremenila. Slednje bi, zaključuje naročnik, zanj imelo zelo negativne posledice,
- zatrjuje, da je v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora vlagatelj pri projektiranju zasnove ERTMS/ETCS in pri vgradnji naprav ERTMS/ETCS upoštevati specifične lastnosti vsakega posameznega voznega sredstva, elektrodinamična zavora pa je specifična lastnost vozila vrste 541. Naročnik še dodaja, da je iz vlagateljevega odgovora na njegovo vprašanje razumel, da integriranje elektrodinamične zavore ni predmet vlagateljeve ponudbe, pa tudi, da bo vlagatelj za oceno izvedbe omenjene funkcionalnosti zahteval vso tehnično dokumentacijo, tudi tisto, ki je naročnik morebiti nima, kar pomeni, da bi lahko izvedba projekta postala vprašljiva oziroma bi se zaradi vlagateljevih zahtev cena bistveno spremenila. Slednje bi, zaključuje naročnik, zanj imelo zelo negativne posledice,
- se ne strinja z vlagateljem, da zahteva za integracijo EVC in LZB/PZB ni vključena v razpisnih pogojih. Naročnik dodaja, da je vlagatelj ponudil rešitev, kjer v izogib spremembam nacionalnega ATP sistema ponuja začasno rešitev, ki je sicer potrjena s strani EBA, pa tudi, da vlagatelj potrjuje, da bo lahko spremembe ocenil v fazi projektiranja mreže, ko bo na voljo vsa tehnična dokumentacija vozila vrste 541, kar pa za naročnika ni sprejemljivo,
- zatrjuje, da se ne more strinjati z vlagateljem, da ta zaradi morebitne starejše različice sistema ATP na vozilu vrste 541 ne bo izpolnil dela svojih obveznosti, to je homologacije vozila vrste 541 na Madžarskem, ter zaključuje, da lahko, če bo vlagatelj homologacijo izvedel, upravičeno pričakuje, da bo morebitna potrebna nadgradnja vozil vrste 541 naročniku obračunana posebej. Slednje bi, zaključuje naročnik, zanj imelo zelo negativne posledice,
- odgovarja, da se z drugo odločitvijo (ki se nanaša na izvedbo postopka s pogajanji "s predhodno objavo") ni pričel nov postopek, saj mora, preden bo mogoče izvesti nov postopek, postati prvotna odločitev pravnomočna.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 22. decembra 2009, istega dne pa je naročnik, kakor to izhaja iz njegove prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlagateljevo obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom številka 1.3.-292/09, z dne 23. decembra 2009, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji zadevnega naročila in reviziji postopka oddaje tega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom številka 018-307/2009-4, izdanim dne 28. decembra 2009, pozvala na odstop manjkajoče dokumentacije, dne 12. januarja 2010 pa je prejela dokumentacijo, ki ji jo je odstopil naročnik.

Državna revizijska komisija je vlagatelja s pozivom številka 018-307/2009-5, izdanim dne 28. decembra 2009, pozvala na odstop overjenega pooblastila, dne 15. januarja 2010 oziroma dne 18. januarja 2010 pa je overjeno pooblastilo s strani vlagatelja tudi prejela.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega naročila in postopek revizije postopka oddaje tega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija, v skladu s četrtim in šestim odstavkom 22. člena ter drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija je (z namenom pravilne uporabe materialnega prava oziroma uporabe pravega materialnega zakona) uvodoma preverila, ali bi moral naročnik postopek v zvezi s predmetom zadevnega naročila, ki ga oddaja, izvesti v skladu z ZJN-2 ali v skladu z Zakonom o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006 in 16/2008; v nadaljnjem besedilu: ZJNVETPS). V posledici omenjenega preizkusa je Državna revizijska komisija
- ob upoštevanju določb ZJNVETPS,
- ob smiselnem razumevanju sodbe Sodišča (Evropske unije), izdane v zadevi C 393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH, dne 10. aprila 2008,
- ne glede na dejstvo, da je naročnik v odgovoru na vprašanje enega od ponudnikov ("95. VPRAšANJE"), ki se je glasilo "Ali se to naročilo izvaja po ZJN-2 ali ZJNVETPS"" odgovoril z "Naročilo se izvaja po ZJN-2.",
ugotovila, da gre v konkretnem primeru za naročanje (blaga) na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (7. člen ZJNVETPS v povezavi s 1. členom ZJNVETPS), zato se za oddajo predmeta naročila "Razvoj ERTMS na voznih sredstvih Slovenskih železnic, d.o.o." uporabljajo določbe ZJNVETPS. Glede na navedeno je torej Državna revizijska komisija v zadevnem postopku revizije postopka oddaje predmetnega naročila presojala, ali je naročnik s svojimi ravnanji, ki se v zahtevku za revizijo navajajo kot kršitve naročnika v postopku oddaje naročila, kršil katero od določb ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija se je v nadaljevanju opredelila do vlagateljevih navedb, v katerih ta zatrjuje, da naročnik v izpodbijani odločitvi ne navaja razlogov, ki bi utemeljevali uporabo tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 (oziroma, glede na ugotovitev iz prejšnjega odstavka, tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS).

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre na podlagi izreka odločitve o oddaji naročila (v povezavi z njeno obrazložitvijo) zaključiti, da je naročnik prejete ponudbe (med njimi tudi vlagateljevo) v sklopu številka 1 "ERTMS/ETCS NAPRAVE NA VOZNIH SREDSTVIH SŽ" izločil iz razloga, ker je zaključil, da te niso popolne (nato pa še zavrnil). Navedeno potrjuje tudi ugotovitev naročnika, da je za "LOT 1 ERTMS/ETCS naprave na voznih sredstvih SŽ ugotovil, da so vse ponudbe nepopolne in jih je potrebno"â?? â??"izločiti". Res je sicer, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila za izločitev ponudb (med njimi tudi vlagateljeve) navedel napačno pravno podlago (zapisal je, da je ponudbe potrebno izločiti "skladno z 78. členom ZJN-2", ne pa, da se izločijo na podlagi prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS), pa tudi, da se na podlagi "prvega odstavka 80. člena"â?? â??"vse ponudbe zavrnejo" (v prvem odstavku 80. člena ZJN-2 je urejen institut izločitve ponudb, institut zavrnitve vseh ponudb pa je sicer urejen v tretjem odstavku 84. člena ZJNVETPS), vendar pa je, kot je bilo to ugotovljeno že doslej, na podlagi izreka odločitve o oddaji naročila (v povezavi z njeno obrazložitvijo) zaključiti, da je naročnik vlagateljevo ponudbo v sklopu številka 1 (primarno) izločil iz razloga, ker je zaključil, da ta ni popolna. Ob tem je naročnik prav tako navedel, v čem oziroma iz katerih razlogov naj vlagateljeva ponudba ne bi izpolnjevala tehničnih zahtev. Ker je iz zahtevka za revizijo razvidno, da je vlagatelj (vseeno) razumel, da je bila njegova ponudba izločena kot nepopolna, saj v tem smislu podaja tudi navedbe in zatrjuje domnevne kršitve naročnika v zahtevku za revizijo (na primer: "vlagatelja preseneča, da mu naročnik pred sprejetjem odločitve o izločitvi njegove ponudbe ni poslal nobenega vprašanja" in "Vlagatelj zato glede naročnikove odločitve za LOT 1 ERTMS/ETCS naprave na voznih sredstvih SŽ p r e d l a g a, d a" "naročnik ali državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodita ter razveljavita izpodbijano odločitev naročnika"â?? â??"za LOT 1 v delu, ki se nanaša na ugotovitev, da je ponudba vlagatelja nepopolna in jo je potrebno"â?? â??"izločiti"). Razumel pa je tudi, v čem oziroma iz katerih razlogov naj vlagateljeva ponudba ne bi izpolnjevala tehničnih zahtev. Iz navedenega gre zaključiti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni verjetno izkazal, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje zadevnega naročila.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih ta zatrjuje, da je naročnik, če bi bilo slučajno odločeno, da je z izpodbijano odločitvijo naročnik izločil vse ponudbe zaradi neprimernosti in s tem nepopolnosti, izbral napačno vrsto postopka s pogajanji, saj bi lahko izbral kvečjemu postopek s pogajanji brez predhodne objave.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila med drugim navedel, da "se izvede nov postopek javnega naročanja in sicer postopek s pogajanji s predhodno objavo na podlagi prvega odstavka 28. člena ZJN-2". Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je kljub napačni pravni podlagi, ki jo je v odločitvi o oddaji naročila navedel naročnik ("na podlagi prvega odstavka 28. člena ZJN-2"), razumeti, da se je naročnik odločil (po pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila) izvesti oddajo naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Ker Državna revizijska komisija v zadevnem postopku revizije postopka oddaje predmetnega naročila presoja, ali je naročnik s svojimi ravnanji, ki se v zahtevku za revizijo navajajo kot kršitve naročnika v postopku oddaje naročila, kršil katero od določb ZJNVETPS, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJNVETPS za oddajo naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi ne določa posebnih pogojev (kot to na primer določa za oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave - v zvezi s tem zlasti drugi odstavek 34. člena ZJNVETPS, 35. člen ZJNVETPS in tretji odstavek 32. člena ZJNVETPS). Upoštevajoč doslej navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu svojega zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje zadevnega naročila, to je neskladja naročnikovih ravnanj s pravili (javnega) naročanja oziroma določbami ZJNVETPS.

Glede na dosedanje zaključke je Državna revizijska komisija v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih zatrjuje, da uporaba elektrodinamične zavore v povezavi z ERTMS/ETCS sistemom v razpisni dokumentaciji ni bila posebej zahtevana, funkcionalnost vozila 541 pa z montažo ERTMS opreme ne bo zmanjšana, ker bo elektrodinamična zavora vozniku še naprej na razpolago za vožnjo vozila.

V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevim dokaznim predlogom "Razpisna dokumentacija vključno z dodatnimi pojasnili naročnika", "Ponudba ponudnika in vsa pojasnila ponudbe" in "Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 12.11.2009" ter omenjene dokazne predloge tudi izvedla.

Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo zadevnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v osnovnih zahtevah za vgradnjo sistema ERTMS/ETCS v Knjigi 3 za sklop številka 1 "ERTMS/ETCS NAPRAVE NA VOZNIH SREDSTVIH SŽ" postavil tudi zahtevo, da
a) mora zasnova zagotoviti, da "vgradnja ERTMS/ETCS naprav ne sme poslabšati obstoječe razpoložljivosti in zanesljivosti voznih sredstev" (točka "2.1.14" Knjige 3 za sklop številka 1),
b) mora izbrani ponudnik "pri projektiranju zasnove ERTMS/ETCS pri vgradnji naprav upoštevati specifične lastnosti vsakega posameznega voznega sredstva, kot so na primer nihanje napajalne napetosti, motilni tokovi, tresljaji, vlaga, temperature med mirovanjem in obratovanjem, idr. Na osnovi tega mora izdelati končne inštalacijske načrte" (točka "2.1.16" Knjige 3 za sklop številka 1),
c) je naročnik v odgovoru na vprašanje enega od ponudnikov ("160. VPRAšANJE"), ki je zapisano v obliki ugotovitve "Opozarjamo na to, da vsaka tehnična naprava, katere podfunkcija je potrebna za funkcionalnost celote, vpliva na zmanjšanje razpoložljivosti, razen v primeru, da naprave ERTMS/ETCS ne obravnavamo kot relevantne za obratovanje lokomotive" odgovoril z "Naročnik zahteva izpolnitev pogojev, navedenih v točki 2.1.14".

Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo zadevnega naročila je Državna revizijska komisija nadalje ugotovila, da je naročnik med določbami "Uporaba in tehnični podatki lokomotiv vključenih na koridor D" za elektro lokomotivo vrste 541 (točka "2.2.3" Knjige 3 za sklop številka 1) med drugim zapisal, da so v (spodnji) tabeli zbrani osnovni podatki lokomotiv in podane možnosti vgradnje ERTMS/ETCS naprav. Iz omenjene (spodnje) tabele izhajajo tehnični podatki lokomotiv 541, med katerimi je tudi podatek "Vrsta zavore" "G, P, R, G+E, P+E, R+E 160 (Knorr)". V navezavi na določbe Pravilnika o zavorah, varnostnih napravah in opremi železniških vozil (Uradni list Republike Slovenije, številka 122/2007 in 30/2009), ki ga je v skladu s točko "1.1.13.14" Knjige 3 za sklop številka 1 potrebno upoštevati pri izdelavi ponudbe, iz katerih izhaja, da je oznaka elektrodinamičnih zavor na električnih in dizelelektričnih vlečnih vozilih E (13. točka prvega odstavka 4. člena v povezavi s 1. točko prvega odstavka 14. člena omenjenega pravilnika), gre jasno razbrati, da je v zadevnem primeru ena od specifičnih lastnosti voznega sredstva 541 (elektro lokomotive vrste 541), ki jo morajo ponudniki upoštevati pri projektiranju zasnove ERTMS/ETCS pri vgradnji naprav (na osnovi tega pa izdelati končne inštalacijske načrte), tudi elektrodinamična zavora. Na navedeno v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 6) upravičeno opozarja tudi naročnik: "Elektrodinamična zavora je specifična lastnost vozila vrste 541".

Ob vpogledu v preostalo odstopljeno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega naročila je Državna revizijska komisija med drugim ugotovila, da je vlagatelj na prošnjo naročnika, ki izhaja iz dopisa številka 1.4-2467/09, z dne 19. oktobra 2009, poimenovanega "Dodatna pojasnila vaše ponudbe za projekt "Razvoj ERTMS na voznih sredstvih Slovenskih železnic, d.o.o."", glasila pa se je "9) LOT 1: Prosimo za podrobnejši opis uporabe zavore v ETCS režimu na vozilu 541 in katera zavora se uporablja", odgovoril na sledeč način: "Alstom-ov ETCS sistem omogoča izhodne komande za delovno zavoro in zavoro v sili. Izhod komande zavore v sili je direktno povezan z ventilom zavore v sili (vključeno v naši ponudbi). Izhodna komanda delovne zavore je lahko digitalni izhod (prost kontakt brez napetosti) in/ali MVB izhod (procesni podatek). Delovna zavora je lahko povezana le, če je na nivoju voznega sredstva na razpolago ustrezen vmesnik. Vsaka sprememba na voznem sredstvu, ki bi bila potrebna zaradi teh funkcij, mora biti ocenjena v fazi projektiranja montaže. Podrobna rešitev za E541 bo dogovorjena v fazi projektiranja montaže, ko bo v skladu s Knjigo 3, LOT1, § 2.7.2., na razpolago vsa tehnična dokumentacija voznega sredstva E541" (9. točka dokumenta z dne 23. oktobra 2009, poimenovanega "Dodatna pojasnila naše ponudbe za projekt "Razvoj ERTMS na voznih sredstvih Slovenskih železnic, d.o.o.""; v nadaljnjem besedilu: odgovor številka 9).

Ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo (tudi v točko "5.2.1.1 Vmesnik za vlak" na straneh 0473 in 0474 vlagateljeve ponudbe, ki jo vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo še posebej izpostavlja, nanaša pa se na lokomotivo vrste 541) je Državna revizijska komisija med drugim ugotovila, da na njeni podlagi ni mogoče zaključiti, da bi vlagatelj v njej dejansko ponujal ustrezen vmesnik za povezavo elektrodinamične zavore voznega sredstva 541 (elektro lokomotive vrste 541). Takšen zaključek podkrepljujejo tudi navedbe vlagatelja samega, ko
- v odgovoru številka 9 ne zapiše, da naj bi bil ustrezen vmesnik za povezavo elektrodinamične zavore voznega sredstva 541 (elektro lokomotive vrste 541) vključen v njegovi ponudbi (za razliko od izhoda komande zavore v sili, ki je direktno povezan z ventilom zavore v sili, v povezavi s katerim vlagatelj izrecno zapiše "(vključeno v naši ponudbi)"). Nasprotno. Vlagatelj v odgovoru številka 9 zapiše, da je delovna zavora lahko povezana le, če je na nivoju voznega sredstva na razpolago ustrezen vmesnik, pri čemer mora biti vsaka sprememba na voznem sredstvu, ki bi bila potrebna zaradi teh funkcij, ocenjena v fazi projektiranja montaže, podrobna rešitev za "E541" pa bo dogovorjena v fazi projektiranja montaže,
- v zahtevku za revizijo (točka 1. na strani 9) med drugim navaja, da "uporaba elektrodinamične zavore v povezavi z ERTMS/ETCS sistemom, v razpisni dokumentaciji ni bila posebej zahtevana",
- v zahtevku za revizijo (točka 3. na strani 9) med drugim navaja, da bi "vmesnik, če ga naročnik smatra kot potrebnega," "lahko proučili v fazi projektiranja montaže",
- v zahtevku za revizijo (prvi odstavek pod točko 5. na strani 10) med drugim navaja, da je vlagatelj naročniku "na razpolago, da kasneje proučimo kakršno koli dodatno zahtevo glede elektrodinamične zavore. Ta zadeva bo urejena v okviru podpisane pogodbe (npr. skozi mehanizem spremembe naročila)".
Na navedeno v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 6) upravičeno opozarja tudi naročnik, ko zapiše, da je na podlagi odgovora vlagatelja "razumel, da integriranje elektrodinamične zavore ni predmet vlagateljeve ponudbe. To pomeni, da bo vozilo vrste 541 po vgradnji opreme ETCS, funkcionalnost uporabe elektrodinamične zavore delno okrnjena, ker ta funkcionalnost ne bo polno integrirana v sistem". Naročnikova navedba, da vlagateljeva "rešitev za naročnika ni sprejemljiva, oziroma lahko privede do visokih dodatnih stroškov", tudi ne kaže na to, da bi si naročnik (kot v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj) ob pregledu ponudb oblikoval dodatne kriterije, ki naj ponudnikom ne bi bili dostopni.

Upoštevajoč doslej navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu svojega zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje zadevnega naročila, to je neskladja naročnikovih ravnanj s pravili (javnega) naročanja, z določbami ZJNVETPS oziroma z določili lastne razpisne dokumentacije.

Ker je Državna revizijska komisija že doslej ugotovila, da vlagatelj v izpostavljenem delu svojega zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje zadevnega naročila, to je neskladja naročnikovih ravnanj s pravili (javnega) naročanja, z določbami ZJNVETPS oziroma z določili lastne razpisne dokumentacije, ko je ugotovil, da je vlagateljeva ponudba v končni posledici nepopolna, se v nadaljevanju ni spuščala v presojo utemeljenosti ostalih kršitev, ki jih v svojem zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, temveč je odločila, kakor to izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa. Tudi presoja oziroma morebitna ugotovitev utemeljenosti ostalih zatrjevanih kršitev namreč ne bi vplivala na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v zadevnem postopku, prav tako pa ne bi mogla povzročiti, da bi se vlagateljev položaj v postopku oddaje zadevnega naročila izboljšal. V postopku oddaje naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (v skladu z 82. členom ZJNVETPS) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, vlagateljeva ponudba pa iz razloga ugotovljene zakonitosti naročnikovega ravnanja pri njeni izločitvi, ne bi mogla biti izbrana.

V povezavi z vlagateljevim (primarnim) pravovarstvenim predlogom, v katerem ta Državni revizijski komisiji med drugim predlaga, da "sprejme odločitev o oddaji naročila vlagatelju", Državna revizijska komisija opozarja, da ima, kot je zapisala že v številnih svojih sklepih, na primer v sklepu
- številka 018-262/2009-8, izdanem dne 18. decembra 2009 (zadnji odstavek na strani "14 od 16")
- številka 018-108/2009-3, izdanem dne 18. junija 2009 (tretji odstavek na strani "6 od 8"),
- številka 018-061/2009-6, izdanem dne 11. maja 2009 (zadnji odstavek na strani 3),
- številka 018-55/2009-8, izdanem dne 11. maja 2009 (tretji odstavek na strani 7),
- številka 018-40/2009-5, izdanem dne 20. marca 2009 (četrti odstavek na strani 6),
- številka 018-033/2009-5, izdanem dne 16. marca 2009 (prvi odstavek na strani 6),
- številka 018-18/2009-7, izdanem dne 06. februarja 2009 (četrti odstavek na strani 6),
- številka 018-128/2008-2, izdanem dne 11. septembra 2008 (tretji odstavek na strani 10),
- številka 018-127/2008-7, izdanem dne 25. septembra 2008 (tretji odstavek na strani 6),
- številka 018-100/2008-2, izdanem dne 06. avgusta 2008 (tretji odstavek na strani 12),
- številka 018-099/2008-11, izdanem dne 02. septembra 2008 (zadnji odstavek na strani 13),
- številka 018-078/2008-3, izdanem dne 19. junija 2008 (peti odstavek na strani 9),
- številka 018-70/2008-11, izdanem dne 13. junija 2008 (tretji odstavek na strani 12),
v reviziji postopkov naročanja pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična, ne pa reformatoričnih pooblastil. Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da slednjega bodisi zavrže bodisi zavrne ali pa zahtevku za revizijo ugodi tako, da postopek oddaje (javnega) naročila v celoti ali delno razveljavi. Revizija postopka (javnega) naročanja namreč zgolj preprečuje nezakonito izbiro ponudbe ponudnika, medtem ko odločitev o izbiri še vedno ostaja izključno v rokah naročnika. Državna revizijska komisija ob tem še dodaja, da je postopek revizije postopek pravnega varstva. Upravičena oseba po ZRPJN (9. člen ZRPJN) z vložitvijo zahtevka za revizijo tako začne (12. člen ZRPJN) postopek pravnega varstva zoper (domnevne) kršitve naročnika v postopku (javnega) naročanja (1. člen ZRPJN v povezavi s 3., 4. in 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), zaradi česar postopek revizije postopka (javnega) naročanja ni "dodatna faza" postopka (javnega) naročanja.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da se mu "v vsakem primeru"â?? â??"povrnejo vsi stroški revizijskega postopka, ter morebitni dodatno nastali stroški v postopku odločanja o vlagateljevem zahtevku za revizijo". Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega postopka. Poleg tega ne gre prezreti, da mora stranka (vlagatelj) v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo (1. stavek petega odstavka 22. člena ZRPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno, da mora vlagatelj v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na ustrezen račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in ob upoštevanju ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 5.000,00 evrov (EUR) odločila, da mora vlagatelj v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa na račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, številka računa 01100-1000358802 (sklic 11 16110-7111290-01830709), kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo vplačati še znesek v višini 5.000,00 evrov (EUR).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 02. februarja 2010


Predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, 1000 Ljubljana
- Alstom Ferroviaria SpA, Via Ottavio Moreno 23, 12038 Savigliano, Italija
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana