018-312/2009 Mestna občina Maribor

Številka: 018-312/2009-18

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Maje Bilbija kot predsednice senata, članice mag. Nataše Jeršič in predsednice Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Obnova, sanacija in adaptacija ter novogradnja minoritskega samostana za potrebe lutkovnega gledališča v Mariboru II. faza", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba DESPO d.o.o., Stegne 21c, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Maribor, Ulica heroja Staneta 1, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 2.2.2010 soglasno

ODLOČILA

1. Obravnavanje pritožbe in zahtevka za revizijo vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Pritožbo, z dne 7.1.2010, se zavrže.

3. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 30.11.2009, se v delu, v katerem je zahteval nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, zavrne.

4. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27.7.2009 sprejel sklep, da se predmetno javno naročilo "Obnova, sanacija in adaptacija ter novogradnja minoritskega samostana za potrebe lutkovnega gledališča v Mariboru II. faza" izvede po odprtem postopku. Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil, dne 11.8.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN6437/2009. Dne 6.11.2009 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je za IV. sklop- svetloba tehnika kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo ELSIS d.o.o., Jamova 39, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj 30.11.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj se pri tem sklicuje na 2. odstavek 3. točke IV. poglavja razpisne dokumentacije, kjer je naročnik predvidel možnost, da razpisna dokumentacija ni ustrezno opredeljena, kar pa bi mogli ponudniki kot strokovnjaki to predvideti. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik v svoji ponudbi ni navedel proizvajalca opreme ter kateri tip ponuja, zaradi česar ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije in je zaradi tega ni mogoče opredeliti kot ponudbo v smislu OZ. O ponudbi v smislu 22. člena OZ je po vlagateljevih navedbah mogoče govoriti šele takrat, ko je predmet ponudbe, ki je eden od bistvenih sestavin pogodbe, natančno opredeljen. Tudi iz zahtev na razpisnem obrazcu št. 23 po vlagateljevem mnenju izhaja, da morajo ponudniki opredeliti proizvajalca in tip ponujene opreme, ki je predmet ponudbe. Poleg tega je naročnik na vprašanje enega izmed ponudnikov odgovoril, da lahko ponudniki ponudijo tudi opremo drugih proizvajalcev. Izbrani ponudnik po vlagateljevih navedbah ni navedel proizvajalca ne opreme ter tipa opreme, kar pomeni da ni ravnal v skladu z naročnikovim odgovorom. Poleg tega v primeru ponudbe izbranega ponudnika predmet pogodbe ni opredeljen, zaradi česar ni mogoče govoriti o ponudbi v smislu OZ in bi jo moral naročnik po vlagateljevem mnenju izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. V nadaljevanju vlagatelj izpostavlja, da je naročnik kršil določila ZJN-2, ker ni opredelil razloga za izločitev vlagateljeve ponudbe, saj ni pojasnil, koliko znašajo njegova zagotovljena sredstva ter za koliko vlagateljeva ponudba presega ta sredstva. Vlagatelj se pri tem sklicuje na spletno stran naročnika, iz katerega je razvidno koliko sredstev bo naročnik namenil za izvedbo predmeta javnega naročila v letu 2010, pri čemer je vlagateljeva ponudba nižja od obeh navedenih zneskov. Naročnik pa je kršil tudi določbo 79. člena ZJN-2, saj naročnik ni pojasnil kolikšna so zagotovljena sredstva, ter ali vlagateljeva ponudba res presega navedena sredstva. Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila oz. podredno, da se razveljavi postopek oddaje javnega naročila za sklop IV. ter mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 22.12.2009 izdal sklep, s katerim je vlagateljevemu zahtevku za revizijo delno ugodil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da je vlagateljevo ponudbo označil za nesprejemljivo, ker presega sredstva, ki jih ima naročnik na voljo. Pri tem priznava, da so na proračunski postavki za predmetno javno naročilo navedena sredstva v skupni višini 7.732.523,18 EUR, pri čemer pa skupna vrednost že sklenjenih pogodb in nesprejemljivih ponudb po predmetnem javnem razpisu že presega omenjena zagotovljena sredstva. Znotraj navedene predmetne postavke je zajetih več sklopov del oz. opreme, ko so že bila oz. še bodo oddana v skladu z deleži zagotovljenih sredstev. Glede na navedeno je naročnik vlagateljevemu zahtevku za revizijo, v delu, ki se nanaša na sprejemljivost vlagateljeve ponudbe, ugodil. Naročnik pa v nadaljevanju pojasnjuje, da vlagateljevi očitki v zvezi z nepopolnostjo ponudbe izbranega ponudnika temeljijo na tem, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna, ker ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije in da v primeru ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče govoriti o ponudbi v smislu OZ, saj predmet ponudbe ni opredeljen, kajti tip in oprema proizvajalca iz ponudbe nista razvidna. Naročnik se pri tem sklicuje na določbo 2. odstavka 12. člena ZRPJN, po kateri zahtevka za revizijo, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo ni mogoče vložiti po roku, ki je določen za oddajo ponudbe, zaradi česar je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo v omenjenem delu zavrgel. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljevemu zahtevku za revizijo, ki se nanaša na sprejemljivost vlagateljeve ponudbe ugodil, v delu, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo, ga je zavrgel, v preostalem delu pa zavrnil.

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 7.1.2009 na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo, v kateri zatrjuje, da v zahtevku za revizijo ni nikjer izpodbijal določb razpisne dokumentacije, saj se zaveda, da bi bil s takšnim ravnanjem prekludiran. Vlagatelj v nadaljevanju pojasnjuje, da je v vloženem revizijskem zahtevku zgolj zatrjeval, da ponudba izbranega ponudnika ni v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije, zlasti z naročnikovim odgovorom z dne 10.9.2009. Izbrani ponudnik, kljub razpisnim zahtevam, ni navedel, opremo katerega proizvajalca ponuja in da je glede na navedeno ni mogoče šteti za ponudbo v smislu Obligacijskega zakonika. Del zahtevka, ki se nanaša na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, se po vlagateljevih navedbah ne nanaša na vsebino razpisne dokumentacije, ampak na skladnost ponudbe z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Ker pa ponudba izbranega ponudnika ni skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije, bi jo moral naročnik po vlagateljevih zatrjevanjih izločiti iz postopka javnega naročanja ter posledično izbrati vlagateljevo ponudbo. Če pa je naročnik po vlagateljevih nadaljnjih navedbah menil, da je razpisna dokumentacija nejasna, bi moral vlagateljevemu podrednemu zahtevku na razveljavitev postopka oddaje javnega naročila ugoditi. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve v 2. točki izreka naročnikovega sklepa.

Vlagatelj je z vlogo z dne 7.1.2010 naročnika obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 29.12.2009, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 30.12.2009, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Omenjeno dokumentacijo je naročnik odstopil navedenega datuma, ker je vlagatelj prvo zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo vložil že 22.12.2009. Državna revizijska komisija je naročnika pozvala na več dopolnitev razpisne dokumentacije. Zadnjo je Državna revizijska komisija prejela 18.1.2009.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija upoštevajoč načelo hitrosti postopka sprejela sklep, da se vlagateljevo pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženje zahtevka za revizijo (vsebovano v 2. točki izreka) in vlagateljevo zahtevo po nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v delu, ki se nanaša na omenjeno zavrženje zahtevka za revizijo, obravnavata skupaj. Iz 1. odstavka 300. člena Zakon o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99, z nadaljnjimi spremembami,v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, namreč izhaja, da se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da je vlagatelj pravovarstveni zahtevek po razveljavitvi naročnikove odločitve in podredno po razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila v celoti utemeljeval z izpodbijanjem pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika. Pri tem se je vlagatelj skliceval na določbe razpisne dokumentacije in pravila Obligacijskega zakonika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kljub izreku, s katerim je vlagateljeve navedbe o razpisni dokumentaciji zavrgel, o primarnem pravovarstvenem predlogu pravzaprav odločil in ga tudi vsebinsko obravnaval. Iz obrazložitve sklepa namreč izhaja, da naročnik vlagateljevih navedb, ki zadevajo razpisno dokumentacijo, zaradi prekluzije ni upošteval, je pa ugovore v zvezi s pravilnostjo ponudbe izbranega ponudnika vsebinsko obravnaval. Pri tem gre naročnika opozoriti, da mora pri sprejemanju odločitve slediti pravovarstvenemu zahtevku (za katerega mora vlagatelj podati ustrezno trditveno podlago (v obliki navedb), ki jo mora tudi ustrezno dokazati), ne pa vlagateljevim navedbam. Določba 1. odstavka 16. člena ZRPJN namreč določa vrste odločitev, ki jih naročnik o pravovarstvenem zahtevku v posameznem revizijskem postopku lahko sprejme. Tako lahko naročnik o zahtevku za revizijo odloči tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zavrne zahtevek za revizijo. Glede na to, da v obravnavanem primeru iz obrazložitve in izreka naročnikovega sklepa izhaja, da je naročnik revizijski zahtevek v delu, ki se nanaša na pravilnost vlagateljeve ponudbe in v katerem je vlagatelj nadaljeval predmetni postopek pred Državno revizijsko komisijo, vsebinsko zavrnil, se je Državna revizijska komisija v nadaljevanju spustila v vsebinsko presojo predmetnega spora.

V zvezi z vloženo pritožbo gre ugotoviti, da ZRPJN predvideva vložitev pritožbe za uveljavljanje kršitev glede naročnikovega ravnanja v primerih iz 12., 13. ali 17. člena ZRPJN. Pri tem gre ugotoviti, da se naročnik v obrazložitvi sklepa sicer sklicuje na 2. odstavek 12. člena ZRPJN, ki določa rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije, vendar gre za obravnavani primer ugotoviti, da naročnik zahtevka za revizijo ni zavrgel iz razloga neizpolnjevanja procesnih predpostavk (in sicer zaradi nepravočasne vložitve zahtevka za revizijo), temveč ga je vsebinsko obravnaval in ga zavrgel zaradi prepoznih navedb. Vlagatelj pa je iz previdnosti zoper naročnikovo odločitev vložil tako pritožbo kot zahtevo za nadaljevanje revizijskega postopka. Glede na to, da je naročnik o revizijskem zahtevku vsebinsko že odločil, je Državna revizijska komisija presodila, da v obravnavanem primeru ponovna presoja naročnika o isti stvari upoštevaje načelo hitrosti postopka ni potrebna. Poleg tega vlagatelj preko zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo svojo pravico do pravnega sredstva že izvršuje, zaradi česar je Državna revizijska komisija upoštevaje določbo 4. odstavka 343. člena ZPP vlagateljevo pritožbo zavrgla.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavlja, da je vlagatelj dne 4.1.2010 prejel naročnikov sklep in pravočasno nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, in sicer v delu, v katerem naročnik njegovemu zahtevku za revizijo ni ugodil.

V obravnavanem pa med strankama ostaja sporno, ali je ponudba izbranega ponudnika popolna.

Po pregledu celotne dokumentacije o predmetnem javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Zakon o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/06, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2) pojem popolne ponudbe definira v 16. točki 1. odstavka 2. člena ZJN-2, po kateri je popolna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Medtem ko je nepravilna ponudba tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (17. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni sledila vlagateljevim navedbam v zvezi z nepopolnostjo ponudbe izbranega ponudnika, in sicer iz razloga, ker slednji v ponudbi ni navedel opremo proizvajalca ter kateri tip opreme ponuja. Na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo gre namreč ugotoviti, da naročnik v obravnavanem primeru takšnih zahtev sploh ni postavil. Naročnik je v II. Poglavju (Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji) pod točko P) zgolj določil:" Priloga razpisne dokumentacije je predračun/popis del. Ponudnik mora izpolniti vse postavke predračuna/popisa del in ga priložiti v elektronski ter tiskani obliki, ki jo mora podpisati in žigosatiâ?? Ponudnik ne sme spreminjati vsebine originalnega popisa-specifikacije." Iz razpisnega obrazca št. 23 pa izhaja, da lahko ponudniki za vso opremo in materiale, ki so v popisih ali na risbah morebiti imenovani z imenom proizvajalca, ponudijo opremo in materiale drugih proizvajalcev, enake namembnosti, kapacitete ter enake ali boljše kvalitete. Pri čemer gre ugotoviti, da naročnik ni nikjer izrecno določil, da morajo ponudniki pri ponujeni opremi drugega proizvajalca, le-tega v ponudbi tudi navesti. Na vprašanje enega izmed ponudnikov, ali morajo biti v ponudbi nujno navedeni modeli ponujene opreme, je naročnik odgovoril:" Razpisna dokumentacija oz. popis opreme vpisovanja ne predvideva. Popis je potrebno upoštevati in izpolniti v podani obliki." (odgovor je bil 10.9.2009, ob 12.30 uri, objavljen na Portalu javnih naročil). Eden izmed ponudnikov je naročniku postavil vprašanje, kako bo vedel, katera ponudba ne odgovarja vsem zahtevnim tehničnim parametrom in s tem izločil tako ponudbo, če ne bo imel od ponudnika specificirane ponujene opreme. Naročnik pa mu je v zvezi s tem odgovoril:" Investitor-uporabnik je sodeloval pri pripravi projektne dokumentacije vključno s popisom del, ki natančno opredeljuje tehnične parametre razpisane oz. pričakovane opreme. Ponudnik mora upoštevati objavljen popis del, ki opremo natančno specificira. Med izvedbo so možna odstopanja, kar je navedeno v razpisnem gradivu, saj lahko ponudnik kot alternativo opisani opremi dobavi opremo enake namembnosti, kapacitete ter enake ali boljše kvalitete." (odgovor je bil 16.9.2009 ob 16.26 uri objavljen na Portalu javnih naročil). Prav tako iz popisa del za navedeni sklop ni razvidno, da bi mogli ponudniki karkoli dopisovati, zaradi česar se je vlagatelj v nadaljevanju tudi skliceval na določbe Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/01, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju: OZ). Določba 22. člena OZ določa, da je ponudba določeni osebi dan predlog za sklenitev pogodbe, ki vsebuje vse bistvene sestavine pogodbe. V obravnavanem primeru gre za nakup blaga, ki je na podlagi obligacijskih pravil kakor tudi navaja vlagatelj, bistvena sestavina pogodbe prodajne pogodbe. Pri tem se Državna revizijska komisija z vlagateljem ne strinja, da predmet javnega naročila oz. stvar ni določena. Iz popisa del izhaja, da je naročnik jasno opisal in opredelil predmet javnega naročila, ki ga potrebuje (dimenzije, težo, material,â??). Ponudniki so morali izpolniti le rubriko s ceno, vendar pa jim ni bilo potrebno izrecno navesti, katero vrsto blaga ter proizvajalca ponujajo. Glede na to, da je predmet pogodbe natančno opisan, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru presodila, da ni mogoče govoriti o tem, da je predmet pogodbe nedoločljiv, zaradi česar ponudbe izbranega ponudnika naj ne bi bilo mogoče upoštevati.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija presodila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, zaradi česar je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer stroškov za plačano takso ter stroškov v zvezi z odvetniškim zastopanjem. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v delu, v katerem je vlagatelj zahteval nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).




V Ljubljani, dne 2.2.2010

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Mestna občina Maribor, Ulica heroja Staneta 1, Maribor,
- ELSIS d.o.o., Jamova 39, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.