018-310/2009 Občina Slovenska Bistrica

Številka: 018-310/2009-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter članic Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Izvedba projekta v sklopu operacije Regijski center za ravnanje z odpadki štajerske regije - izgradnja centra za ravnanje z odpadki II. reda Slovenska Bistrica", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja NIVO, gradnje in ekologija, d.d., Lava 11, Celje, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Slovenska Bistrica, Kolodvorska ulica 10, Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: naročnik) dne 21.1.2010 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljeva pritožba z dne 24.12.2009 se zavrne kot neutemeljena.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pritožbenega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 12.3.2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, ki ga je na portalu javnih naročil objavil dne 7.5.2009, pod številko JN 3580/2009, in v Uradnem glasilu EU, dne 8.5.2009, pod št. 2009/S 88-126870. Naročnik je z odločitvijo o oddaji naročila št. 354-48/2009-128-1031 z dne 31.8.2009, izvedbo razpisanih gradbenih del oddal ponudniku NIVO, gradnje in ekologija d.d., Lava 11, Celje. Zoper navedeno naročnikovo odločitev je ponudnik RIKO d.o.o., Ljubljana s partnerjema GRANIT d.d., Slovenska Bistrica in DRAVA VODNOGOSPODARSKO PODJETJE PTUJ d.d., Ptuj dne 11.9.2009 vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-239/2009-5 z dne 3.11.2009 ugodila in odločitev o oddaji javnega naročila št. 354-48/2009-128-1031 z dne 31.8.2009 razveljavila.

Naročnik je dne 10.11.2009 izdal novo odločitev o oddaji naročila, iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje RIKO d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana (v nadaljevanju:izbrani ponudnik), medtem ko je za vlagateljevo ponudbo na podlagi odločitve Državne revizijske komisije ugotovil, da je neprimerna in nepopolna.

Zoper novo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 4.12.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je odločitev o oddaji nezakonita že zato, ker je naročnik naročilo oddal ponudniku, ki sploh ni oddal ponudbe. Podjetje RIKO, industrijski, gradbeni inženiring in leasing, d.o.o., kateremu je naročnik oddal naročilo, namreč ni oddal ponudbe, temveč je ponudbo predložil RIKO d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana s partnerjema GRANIT, d.d., Slovenska Bistrica, in DRAVA VGP, d.d., Ptuj, zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da bo zato pogodba med naročnikom in podjetjem RIKO, industrijski, gradbeni inženiring in leasing, d.o.o. nična. Vlagatelj v izogib morebitnemu ugovoru aktivne legitimacije navaja, da ponudnik RIKO, industrijski, gradbeni inženiring in leasing, d.o.o. sploh ni predložil ponudbe, zato tudi ni predložil obrazca 5.20.
Vlagatelj dalje navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika v skladu z 22. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj zatrjuje, da je zahteval vpogled, ker obstaja utemeljen sum, da je tudi ponudba izbranega ponudnika nepopolna v istovrstnem delu, v katerem je bila ponudba vlagatelja spoznana za nepopolno. Pri tem je izbrani ponudnik po vlagateljevem mnenju neutemeljeno meni, da je celotna njegova ponudba, razen končne ponudbene cene, poslovna skrivnost, saj podatki, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogojev, ne morejo biti označeni kot poslovna skrivnost, poleg tega pa ponudba izbranega ponudnika sploh ni bila pravilno označena kot poslovna skrivnost. Vlagatelj opozarja tudi na napačno razumevanje instituta aktivne legitimacije, saj vpogled v ponudbo z le-to ni povezan.
Vlagatelj še navaja, da lahko zaradi prepovedi vpogleda zatrdi le, da izbrani ponudnik v obrazcu 5.20 ni ponudil opreme, opredeljene v razpisni dokumentaciji.
Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga, da se razveljavi odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, podrejeno pa, da se mu omogoči vpogled v dokumentacijo postopka ter vložitev novega zahtevka za revizijo ali dopolnitev obstoječega. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 18.12.2009 izdal sklep št. 354-48/2009-245-1031, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi sklepa navaja, da vlagatelj sicer izkazuje interes za pridobitev naročila, da pa ne dokazuje in izkazuje obstoja realne verjetnosti nastanka škode. Vlagateljeva ponudba je bila tako s strani Državne revizijske komisije kot tudi naročnika ugotovljena za neprimerno in nepopolno, zato jo je naročnik moral izločiti iz postopka. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je naročnik kršil določbe ZJN-2 s tem, ko je njegovo ponudbo opredelil za nepopolno. Glede na to, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, vlagatelj v nobenem primeru ne more biti izbran za izvedbo predmetnega javnega naročila, posledično pa mu zato ne more nastati škoda. Prav tako vlagatelju po mnenju naročnika ne more nastati škoda zaradi drugih domnevnih kršitev, ki jih navaja v zahtevku za revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ne zatrjuje, da bi lahko naročnik ob predpostavki uspešnega zahtevka zavrnil vse ponudbe in postopek nadaljeval z izvedbo pogajanj, kjer bi lahko bil izbran. Glede na dejstvo, da je predložil neprimerno in nepopolno ponudbo, vlagatelj ne more uveljavljati morebitnih kršitev naročnika, ki ne vplivajo na njegov položaj. Naročnik navaja, da vlagatelj ne nasprotuje njegovi odločitvi o neprimernosti ponudbe in ne podaja nobenih dejstev in dokazov. Vlagatelj po mnenju naročnika tudi zgolj pavšalno zatrjuje neenakopravno obravnavanje, saj te navedbe niso podkrepljene z nobenim upoštevnim dejstvom ali dokazom. Naročnik je na podlagi navedenega ugotovil, da vlagatelj ni izkazal možnosti nastanka škode, zato mu tudi ni priznal aktivne legitimacije.

Zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 24.12.2009 vložil pritožbo, v kateri navaja, da je že v zahtevku za revizijo utemeljil svojo aktivno legitimacijo za zatrjevanje kršitev, da bi moral naročnik kot nepopolno izločiti ponudbo izbranega ponudnika iz enakega razloga, kot je to storil pri ponudbi vlagatelja. Vlagatelj navaja, da je zatrjeval, da ga naročnik v primerjavi z izbranim ponudnikom ni obravnaval enakopravno, iz česar je razvidno, da zatrjevana kršitev vpliva na vlagateljev pravni položaj ter da takšna kršitev predstavlja konkretizirano in realno stopnjo verjetnosti nastanka škode. Vlagatelj ponovno opozarja na sklepa Državne revizijske komisije št. 018-24/2008-6 ter 018-202/2009 in poudarja, da je bila njegova ponudba s sklepom z dne 31.8.2009 izbrana kot najugodnejša. Vlagatelj še navaja, da je v zahtevku za revizijo konkretno zatrjeval dejstva, povezana z naročnikovo neenakopravno obravnavo njegove ponudbe in ponudbe izbranega ponudnika, in pri tem izrecno opozarjal na obstoj aktivne legitimacije. Vlagatelj ugotavlja, da mu je naročnik najprej v celoti onemogočil vpogled v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, po vloženem zahtevku za revizijo pa mu je celo želel odvzeti aktivno legitimacijo, čeprav bi moral zahtevek za revizijo obravnavati vsebinsko in sprejeti odločitev v skladu s pravovarstvenim predlogom. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi sklep o zavrženju zahtevka za revizijo št. 354-48/2009-245-1031 z dne 18.12.2009 in da naročnik o njegovem zahtevku odloči skladno z določilom 16. člena ZRPJN. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov pritožbenega postopka.

Po preučitvi pritožbe in pregledu dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba neutemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot je razvidno iz sklepa št. 354-48/2009-245-1031 z dne 18.12.2009, je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi drugega odstavka 13. člena ZRPJN, ker je ugotovil, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije.

Aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo je opredeljena v prvem odstavku 9. člena ZRPJN, ki določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, ZRPJN zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realno stopnjo verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev.

Ponudniku, ki v postopku oddaje javnega naročila predloži nepopolno ponudbo, sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa mu v primeru, kadar je v postopku bodisi ugotovljena pravilnost ugotovitve o nepopolnosti ponudbe bodisi ponudnik popolnosti svoje ponudbe sploh ne zatrjuje, ni mogoče priznati izkazovanja drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih pomanjkljivosti v ponudbi določenega ponudnika le-te ni mogoče obravnavati kot "popolne ponudbe" v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, jo je treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v konkretnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepopolnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda. Takšnemu ponudniku aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitev v zvezi s ponudbami, ki so jih v postopku oddaje javnega naročila predložili konkurenčni ponudniki, tudi na podlagi argumenta, da se realna stopnja verjetnosti nastanka škode kaže predvsem v možnosti nadaljnjega sodelovanja v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila ali postopku s pogajanji, ni mogoče priznati. Možnost nastanka škode se mora namreč izkazovati z zatrjevanjem, da ima ponudnik (še vedno) možnost pridobiti posel znotraj določenega konkretnega postopka oddaje javnega naročila, ni pa mogoče o možnosti nastanka škode govoriti v primeru, kadar si ponudnik z vložitvijo zahtevka za revizijo prizadeva le razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila, škodo pa izkazuje zgolj z možnostjo sodelovanja v morebitnem ponovljenem postopku ali postopku s pogajanji. Pravno varstvo se lahko v skladu z določbami ZRPJN nanaša zgolj na konkretni postopek oddaje javnega naročila, ki se konča z izbiro najugodnejšega ponudnika ali z zavrnitvijo vseh ponudb, postopek s pogajanji pa predstavlja nov postopek, v katerem je potrebno obstoj aktivne legitimacije presojati znova. Aktivne legitimacije za začetek postopka revizije zato ni mogoče priznati vsaki osebi, ki želi pridobiti javno naročilo, temveč je dopustno od ponudnika zahtevati, da mora slednji za njeno priznanje izkazati nastanek škode, ki je posledica naročnikovega protipravnega ravnanja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Glede na to, da so natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbene dokumentacije ter njena skladnost z naročnikovimi zahtevami v postopku oddaje javnega naročila temeljni interes in dolžnost vsakega ponudnika za oddajo pravilne ponudbe, ponudnik, katerega ponudba je bila pravilno ugotovljena za nepopolno, ne more uveljavljati več pravic od tistega ponudnika, čigar ponudba je bila spoznana za popolno. Ponudniku, ki svoje ponudbe ni sestavil v skladu z določbami razpisne dokumentacije, ne more biti dodeljeno javno naročilo, dejstvo, da so morebiti tudi ponudbe drugih ponudnikov nepravilne, pa na njegov položaj v konkretnem postopku oddaje javnega naročila ne more vplivati.

Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo (vloga z dne 4.12.2009), vlagatelj v nobenem delu ne zatrjuje popolnosti svoje ponudbe, svojo aktivno legitimacijo pa utemeljuje zgolj na zatrjevanju, da naj bi bila tudi ponudba izbranega ponudnika nepopolna v istovrstnem delu, in sicer v obrazcu 5.20, zaradi česar naj bi jo bil naročnik, ob upoštevanju načela enakopravnosti, dolžan izločiti iz postopka. Vlagatelj se sicer v pritožbi sklicuje na dve odločitvi Državne revizijske komisije, vendar Državna revizijska komisija opozarja, da je tudi v njiju jasno izraženo stališče, da je aktivno legitimacijo mogoče priznati le tistemu ponudniku, ki ob opozarjanju na istovrstne kršitve v ponudbah drugih ponudnikov in sklicevanju na načelo enakopravnosti uspe izkazati, da bi bilo treba posledično tudi njegovo ponudbo obravnavati kot popolno. Državna revizijska komisija je namreč v zadevi št. 018-24/2008-6, na katero se sklicuje vlagatelj, aktivno legitimacijo izrecno povezala z okoliščino, da bi lahko utemeljenost revizijskih navedb vplivala na drugačno obravnavanje pomanjkljivosti v ponudnikovi ponudbi "v smislu ugotovitve, da je vlagateljeva ponudba navkljub le-tem pravilna". Povsem enaka obrazložitev, in sicer da je aktivno legitimacijo mogoče priznati v primeru, če utemeljenost revizijskih očitkov v zvezi z drugimi ponudbami vpliva na presojo oz. drugačno obravnavanje vlagateljeve ponudbe v smislu njene popolnosti, izhaja tudi iz obrazložitve odločitve Državne revizijske komisije št. 018-202/2009.

Ker vlagatelj v nobenem delu zahtevka za revizijo z dne 4.12.2009 ne zatrjuje, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno označil za neprimerno in nepopolno, niti ne zatrjuje, da bi zaradi obstoja domnevnih istovrstnih pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika ob spoštovanju načela enakopravne obravnave tudi njegova ponudba morala biti obravnavana kot popolna, temveč je celoten zahtevek za revizijo usmerjen v zatrjevanje nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika in njeno izločitev iz postopka oddaje javnega naročila, vlagatelju glede na zgoraj zapisana izhodišča ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje predmetnega revizijskega postopka. Ob zapisanem gre opozoriti, da se v primeru, kadar Državna revizijska komisija s sklepom razveljavi naročnikovo odločitev o oddaji naročila, postopek vrne v fazo pregleda, ocenjevanja in vrednotenja ponudb, odločitev Državne revizijske komisije pa postane pravnomočna le v (kasatoričnem) izreku, torej le v delu, ki se nanaša na razveljavitev odločitve, in ne tudi v obrazložitvi, torej v delu, kjer so ugotovljene morebitne pomanjkljivosti posameznih ponudb. To pomeni, da naročnik v ponovljenem postopku pregleda in ocenjevanja ponudb le-te ponovno ovrednoti in na podlagi novih ugotovitev sprejme novo odločitev, zoper katero je dopustno uveljavljati pravno varstvo v obsegu, kot ga zagotavlja ZRPJN.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z določbo 2. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevo pritožbo zavrnila kot neutemeljeno.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v pritožbi zahteval tudi povračilo pritožbenih stroškov. Ker je Državna revizijska komisija pritožbo zavrnila kot neutemeljeno, je na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev pritožbenih stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 21.1.2010


predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:

- Občina Slovenska Bistrica, Kolodvorska ulica 10, 2310 Slovenska Bistrica
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana
- RIKO, industrijski, gradbeni inženiring in leasing, d.o.o., Bizjanova 2, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana