018-318/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste

Številka: 018-318/2009-5

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu predsednice Državne revizijske komisije Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata in članic Državne revizijske komisije Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbije, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Ureditev križišča (krožišča) na cesti Sl. Konjice - Poljčane v Tepanjah", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika CM CELJE, d.d., Ceste mostovi Celje, družba za nizke in visoke gradnje, Lava 42, Celje, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PROMET, DIREKCIJA REPUBLIKE SLOVENIJE ZA CESTE, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 14. 1. 2010 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja, z dne 7. 12. 2009, se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovana v Odločitvi o oddaji javnega naročila, št. 37165-88/2007, z dne 17. 11. 2009.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 5.984,00 EUR, v 15-ih dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 24. 9. 2009, pod št. 37165-88/2007 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Ureditev križišča (krožišča) na cesti Sl. Konjice - Poljčane v Tepanjah". Obvestilo o javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 24. 9. 2009, pod št. objave JN7857/2009.

Naročnik je dne 17. 11. 2009, pod št. 37165-88/2007, sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je predmetno naročilo oddal ponudniku NIVO gradnje in ekologija, d.d., Lava 11, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo, z dne 7. 12. 2009, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila, izločitev ponudbe izbranega ponudnika ter izbor ponudbe vlagatelja kot najugodnejše. Vlagatelj je zatrjeval, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker po njegovem mnenju ni izpolnila referenčnega pogoja. Nobena od dveh predloženih referenc izbranega ponudnika (Ureditev LC Podčetrtek - Sodna vas, Izgradnja urgentne ceste UKC Maribor) ne ustreza kriteriju istovrstnega posla, saj se ena referenca nanaša na ureditev lokalne ceste, druga pa na izgradnjo urgentne ceste, pri nobeni pa ne gre za izgradnjo krožnega križišča. Naročnik je istovrstni posel opredelil kot tista dela iz popisa del, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. V popisu del, ki jih je prevzel izbrani ponudnik v konkretnem razpisu, so navedena dela, ki so značilna samo za izgradnjo krožnega križišča, ne pa tudi za izgradnjo lokalne ceste in urgentne ceste. Referenčna dela izbranega ponudnika tako ne vsebujejo del, ki so v Popisu del - krožno križišče označene pod zap. št.: 12.323, 24.476, 32.283, 31.358, 35.214, D 5.5, D 5.6, 7.1, 7.2, 7.3 in 7.6. Ker izbrani ponudnik ni izpolnil zahtevanega referenčnega pogoja, je naročnik kršil lastno razpisno dokumentacijo, ker je kot najugodnejšo izbral ponudbo izbranega ponudnika, kršil pa je tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Naročnik je dne 21. 12. 2009, pod št. 37165-88/2007 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnil. V obrazložitvi sklepa je navedel, da so iz popisa del za predmetno javno naročilo razvidna vsa predvidena dela v okviru tega naročila. V skupni rekapitulaciji popisa del so najprej navedeni glavni sklopi predvidenih del, in sicer 1. Krožno križišče, 2. Hodnik za pešce in kolesarje, 3. Razsvetljava krožišča in hodnikov, 4. NN vodi, 5. TK vodi in 6. PID dokumentacija. Slednji sklopi so v nadaljevanju podrobneje opredeljeni, tako npr. je popis del za krožno križišče razdeljen na naslednja poglavja: 1. Preddela, 2. Zemeljska dela, 3. Voziščne konstrukcije, 4. Odvodnjavanje, 5. Gradbena in obrtniška dela, 6. Oprema cest, 7. Tuje storitve in 8. Nepredvidena dela. Tem poglavjem sledi podrobna specifikacija del po posameznih postavkah. Podobno velja tudi za ostale sklope predvidenih del. Izbrani ponudnik je s predloženima referencama izpolnil naročnikov pogoj tako po vsebini del kot tudi po vrednosti izvedenega posla. Iz opisa del pri referenčnih poslih je razvidno, da so bila opravljena naslednja dela: Ureditev LC Podčetrtek - Sodna vas: 1. Preddela, 2. Zemeljska dela in temeljenje, 3. Voziščne konstrukcije, 4. Odvodnjavanje, 5. Gradbena in obrtniška dela, 6. Oprema cest, 7. Prestavitev javne razsvetljave, 8. Prestavitev TK kablov in 9. Sanacija 2 usadov; Izgradnja urgentne ceste: 1. Preddela, 2. Zemeljska dela in temeljenje, 3. Voziščne konstrukcije, 4. Vodovod, 5. Meteorna kanalizacija, 6. Oporni zidovi, 7. Gradbena in obrtniška dela, 8. Oprema cest, 9. Javna razsvetljava, 10. Električno (talno) ogrevanje cestišča in 11. Prestavitev TK kablov. Iz primerjave naročnikovega popisa del in popisa opravljenih referenčnih del je razvidno, da se ne glede na naslov razpisanega naročila Ureditev križišča (krožišča) posla po vsebini del ujemata. Nesmiselno pa je pričakovati, da se dva posla med seboj ujemata v vseh podrobnostih oziroma v vseh najmanjših in nebistvenih postavkah. Tudi sicer iz stališča Državne revizijske komisije izhaja, da je pri ugotavljanju ustreznosti predloženih referenčnih del potrebno izhajati iz vsebine opravljenih in razpisanih del, ne pa zgolj iz naslova posla.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 24. 12. 2009, naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo, z dne 29. 12. 2009, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je v postopku na podlagi 21. člena ZRPJN pridobila dodatno dokumentacijo od izbranega ponudnika, in sicer Končno obračunsko situacijo za Ureditev lokalne ceste Podčetrtek - Sodna vas, investitor Občina Podčetrtek, z dne 23. 9. 2009 in 6. Začasno situacijo za Izgradnjo urgentne ceste, investitor UKC Maribor, z dne 30. 9. 2009, skupaj s kopijo Pogodbe, z dne 7. 4. 2009 in primopredajnim zapisnikom.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi postopka konkretnega javnega naročila, dokumentacijo o revizijskem postopku, vodenem pri naročniku, Končno obračunsko situacijo za Ureditev lokalne ceste Podčetrtek - Sodna vas, investitor Občina Podčetrtek, z dne 23. 9. 2009 in 6. Začasno situacijo za Izgradnjo urgentne ceste, investitor UKC Maribor, z dne 30. 9. 2009, skupaj s kopijo Pogodbe, z dne 7. 4. 2009 in primopredajnim zapisnikom.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku, v katerem je prejel 15 pravočasnih ponudb, kar izhaja tudi iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 26. 10. 2009. Iz Odločitve o oddaji naročila, z dne 17. 11. 2009 in iz Dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 26. 11. 2009, izhaja, da je naročnik med prejetimi popolnimi ponudbami kot najugodnejšo po merilu najnižje ponudbene cene izbral ponudbo izbranega ponudnika, medtem ko je vlagatelj podal drugo najugodnejšo ponudbo.

Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik sprejel odločitev o oddaji naročila skladno s 1. odstavkom 80. členom Zakona o javnem naročanju (ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08), ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Vlagatelj je namreč zatrjeval, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje pogojev v delu, ki se nanaša na izpolnitev tehnične sposobnosti.

Skladno s 1. odstavkom 41. člena ZJN-2 mora naročnik oddati javno naročilo na podlagi meril, opredeljenih v 48. členu tega zakona, ob upoštevanju določb 49. člena tega zakona, upoštevaje možnost ponujanja variant, potem ko naročnik preveri sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila, ki izpolnjujejo pogoje, vezane na osnovno sposobnost kandidata ali ponudnika in sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti. Preverjanje se nanaša na izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti iz 44. do 47. člena tega zakona in na nediskriminacijske pogoje in merila iz 3. odstavka 41. člena ZJN-2. Skladno s 3. odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Tehnično sposobnost zakon ureja v 45. členu, ki določa, da naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z 2. in 3. odstavkom tega člena. Gospodarski subjekti lahko skladno z določbo prve alineje a) točke 2. odstavka 45. člena ZJN-2 izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. Skladno s 6. odstavkom 45. člena ZJN-2 mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudbe navesti, katero dokazilo iz 2. odstavka tega člena bo štel kot ustrezno.

Naročnik je v obravnavanem primeru v Navodilih za pripravo ponudbe, točki 3. Pogoji in merila za izbor ponudb, podtočki 3.1 Pogoji za priznanje sposobnosti navedel, da mora ponudnik zagotoviti, da so izpolnjeni vsi pogoji za priznanje sposobnosti. Vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi (ponudnik, partner, podizvajalec) mora glede na posel, ki ga prevzema v ponudbi, izpolnjevati osnovne in ekonomsko-finančne pogoje ter pogoje glede referenc in solidnosti. V podtočki 3.1.5 Reference je naročnik zahteval:

"Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 70 % toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi.
Dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo.
Opombe: Istovrsten posel pomeni tista dela iz popisa del, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Vrednost posla pomeni vrednost skupaj z DDV.
Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, â??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu."

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, z dne 26. 10. 2009, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je slednji kot dokazilo za izpolnjevanje zgoraj citiranega referenčnega pogoja predložil izpolnjena obrazca Podatki o referenčnem delu za dve referenci, in sicer:

1. Ureditev LC 317050 Podčetrtek - Sodna vas, investitor: Občina Podčetrtek.
2. Izgradnja urgentne ceste, investitor: UKC Maribor

Kot izhaja iz naročnikove zahteve v razpisni dokumentaciji, je moralo referenčno delo ustrezati po "istovrstnosti" in po "vrednosti". Vlagatelj je v zahtevku za revizijo izpodbijal ustreznost obeh referenc po kriteriju istovrstnosti. Naročnik je "istovrsten posel" definiral kot tista dela iz popisa del, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi", iz opisa referenčnega dela pa mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Za ustreznost reference po kriteriju istovrstnosti je bilo torej potrebno, da referenčni posel zajema tista dela iz popisa del, ki jih ponudnik prevzema v ponudbi za predmetno javno naročilo, slednja dela pa so tudi morala biti opravljena v primerljivih količinah, kot jih ponudnik prevzema v ponudbi za predmetno javno naročilo. Vlagatelj je v tem okviru zatrjeval, da referenčna posla izbranega ponudnika nista ustrezna, ker nista zajemala določenih del iz popisa del za predmetno javno naročilo.

Državna revizijska komisija pri presoji ustreznosti reference ni mogla slediti naročnikovi argumentaciji, da je za priznanje ustreznosti reference zadostovalo že, da se referenčni posel ujema z razpisanim javnim naročilom zgolj v posameznih poglavjih (skupinah) del, ki v primeru Popisa del - krožno križišče zajemajo naslednje skupine del: 1. Preddela, 2. Zemeljska dela, 3. Voziščne konstrukcije, 4. Odvodnjavanje, 5. Gradbena in obrtniška dela, 6. Oprema cest, 7. Tuje storitve in 8. Nepredvidena dela. Naročnik je namreč zahteval, da mora referenčni posel zajemati dela iz popisa del (in ne skupine del iz popisa del), ki jih ponudnik prevzema v ponudbi za predmetno javno naročilo. Dela iz popisa del pa po oceni Državne revizijske komisije ne morejo predstavljati zgolj skupine del, saj iz skupin posameznih del ni razvidno, za katera dela naj bi šlo (npr. skupina Zemeljska dela lahko zajema različne vrste del, ki se razlikujejo glede na zahtevnost, potrebno tehnologijo, ipd.). Glede na tako zapisano vsebino pogoja je zato potrebno pri presoji ustreznosti referenčnega posla opraviti primerjavo med posameznimi (konkretnimi) deli iz popisa del referenčnega posla in posameznimi deli iz popisa del za obravnavano javno naročilo. Državna revizijska komisija pa ob tem še opozarja naročnika, da je takšen način presoje ustreznosti referenc tudi sicer že uporabila v več svojih odločitvah, v katerih je presojala ravnanje istega naročnika v zvezi z istim referenčnim pogojem (npr. v zadevah pod št. 018-210/2009, 018-149/2009 idr).

Državna revizijska komisija je zato presodila, ali referenci izbranega ponudnika vsebujeta tudi tista dela iz popisa del, za katera je vlagatelj zatrjeval, da jih referenci ne vsebujeta, in sicer so to dela, ki so v Popisu del - krožno križišče, za obravnavano javno naročilo, označena pod zap. št.: 12.323, 24.476, 32.283, 31.358, 35.214, D 5.5, D 5.6, 7.1, 7.2, 7.3 in 7.6.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v Končno obračunsko situacijo za Ureditev lokalne ceste Podčetrtek - Sodna vas, investitor Občina Podčetrtek, z dne 23. 9. 2009, ugotovila, da je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da v popisu del niso zajeta naslednja dela iz popisa del za obravnavano javno naročilo: 12.323 Porušitev in odstranitev asfaltne plasti v debelini nad 10 cm, 24.476 Izdelava posteljice iz drobljenih kamnitih zrn v debelini do 50 cm, D 5.5. Tlakovanje prometnih otokov z betonskimi tlakovci, D 5.6 Tlakovanje vozišča v območju prometnega otoka z granitnimi kockami 10/10/10 cm, stiki zapolnjeni z neskrčljivo mikroarmirano cementno malto, vključno z izdelavo AB podloge v debelini 24 cm, 7.2 Nadzor upravljavcev komunalnih vodov in 7.6 Izvedba zaščite vodovoda po navodilih upravljavca (skladno s projektnimi pogoji).

Po vpogledu v 6. Začasno situacijo za Izgradnjo urgentne ceste, investitor UKC Maribor, z dne 30. 9. 2009, pa je potrebno prav tako pritrditi vlagatelju, da referenčno delo ne zajema naslednjih del: 24.476 Izdelava posteljice iz drobljenih kamnitih zrn v debelini do 50 cm, D 5.5. Tlakovanje prometnih otokov z betonskimi tlakovci, D 5.6 Tlakovanje vozišča v območju prometnega otoka z granitnimi kockami 10/10/10 cm, stiki zapolnjeni z neskrčljivo mikroarmirano cementno malto, vključno z izdelavo AB podloge v debelini 24 cm, 7.2 Nadzor upravljavcev komunalnih vodov in 7.6 Izvedba zaščite vodovoda po navodilih upravljavca (skladno s projektnimi pogoji).

Iz tako ugotovljenega dejanskega stanja je Državna revizijska komisija zaključila, da referenčna posla izbranega ponudnika: 1. Ureditev LC 317050 Podčetrtek - Sodna vas in 2. Izgradnja urgentne ceste UKC Maribor, po kriteriju istovrstnosti, ne ustrezata zahtevam naročnika, saj ne zajemata vseh del iz popisa del, ki jih izbrani ponudnik prevzema v ponudbi za predmetno javno naročilo in so s tem povezani revizijski očitki vlagatelja utemeljeni.

Ker izbrani ponudnik s predloženima referencama ni izpolnil naročnikovega pogoja za izpolnjevanje tehnične sposobnosti, je potrebno pritrditi vlagatelju, da bi naročnik moral ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno izločiti skladno s 16. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2. Ponudba izbranega ponudnika namreč ni izpolnila pogoja iz 45. člena ZJN-2, zaradi česar jo je potrebno oceniti kot nepravilno skladno z 19. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2. Po 16. točki 1. odstavka 2. člena ZJN-2 pa mora biti popolna ponudba tudi pravilna ponudba. Naročnik je zato s tem, ko je naročilo oddal izbranemu ponudniku, ki ni predložil popolne ponudbe, ravnal v nasprotju s 1. odstavkom 80. člena ZJN-2, saj bi moral po opravljenem pregledu ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno izločiti.

Državna revizijska komisija je ob vsem ugotovljenem na podlagi 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovano Odločitvi o oddaji javnega naročila, št. 37165-88/2007, z dne 17. 11. 2009.

Ob tem Državna revizijska komisija še pripominja, da ima v revizijskem postopku pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična in ne reformatorična pooblastila. Državna revizijska komisija lahko na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da bodisi zahtevek za revizijo zavrže, zavrne ali zahtevku ugodi tako, da bodisi postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ali druge odločitve v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato v obravnavanem primeru ne more odločati o izločitvi ponudbe izbranega ponudnika oziroma o izboru ponudbe vlagatelja kot najugodnejše ponudbe.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katere višino je ocenila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 20 % DDV na nagrado v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 5.984,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 14. 1. 2010

Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PROMET, DIREKCIJA REPUBLIKE SLOVENIJE ZA CESTE, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- Odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, Ljubljana
- NIVO gradnje in ekologija, d.d., Lava 11, Celje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana