018-276/2009 Energetika Celje, d.o.o.

Številka: 018-276/2009-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata, ter članice mag. Nataše Jeršič in člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja povezovalnega vročevoda vzhodnega in zahodnega omrežja" in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila skupna ponudnika CM Celje, d.d., Lava 42, Celje in CT-TRADE, d.o.o., Trnoveljska cesta 24, Celje, ki ju zastopa odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in Mollier, d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Energetika Celje, d.o.o., Smrekarjeva ulica 1, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 21.12.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Obravnavanje revizijskega zahtevka prvega vlagatelja z dne 23.10.2009 in drugega vlagatelja z dne 30.10.2009 se združi v en revizijski postopek

2. Revizijskima zahtevkoma prvega vlagatelja, z dne 23.10.2009, in drugega vlagatelja, z dne 30.10.2009, se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila "Izgradnja povezovalnega vročevoda vzhodnega in zahodnega omrežja", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Obvestilo o odločitvi o oddaji naročila" št. E-JN-DO 01/2009 z dne 12.10.2009.

3. Naročnik je prvemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

4. Naročnik je drugemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Pred naročnikom je v teku postopek oddaje javnega naročila "Izgradnja povezovalnega vročevoda vzhodnega in zahodnega omrežja", začet s sklepom z dne 10.8.2009. Javno naročilo naročnik oddaja po odprtem postopku.

Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN 6466/2009 z dne 12.8.2009.

Dne 12.10.2009 je naročnik izdal dokument "Obvestilo o odločitvi o oddaji naročila" št. E-JN-DO 01/2009, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku Esotech, d.d., Preloška cesta 1, Velenje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Ponudba prvega vlagatelja je bila po merilih za izbor najugodnejše ponudbe na drugem mestu, ponudba drugega vlagatelja pa na tretjem mestu. Ponudbi obeh vlagatelj je naročnik (po odpravi formalnih pomanjkljivosti) označil za popolni.

Z vlogo z dne 14.10.2009 je drugi vlagatelj na naročnika naslovil zahtevo za vpogled v ponudbeno in spisovno dokumentacijo. Zahtevo za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je na naročnika dne 15.10.2009 naslovil tudi prvi vlagatelj. Naročnik je zahtevani vpogled obema vlagateljema omogočil dne 21.10.2009, o čemer je bil napravljen tudi zapisnik.

Z vlogo z dne 19.10.2009 je drugi vlagatelj na naročnika naslovil zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik je dodatno obrazložitev drugemu vlagatelju izdal dne 22.10.2009.

Dne 22.10.2009 je drugi vlagatelj na naročnika naslovil novo zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila in zahtevek za spremembo odločitve. Naročnik je s sklepom z dne 26.10.2009 obe zahtevi drugega vlagatelja zavrgel.

Z vlogo z dne 23.10.2009 je prvi vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem navaja, da je na podlagi izvedenega vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da je ta nepopolna in nepravilna in bi jo zato moral naročnik izločiti. Prvi vlagatelj zatrjuje več domnevnih pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika, med drugim tako tudi, da Izjava o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ter Izjava o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi, kot sta bili predloženi v ponudbi izbranega ponudnika, nista v skladu z navodili ponudnikom. Izjavi naj namreč ne bi vsebovali besedila "nepreklicna garancija, plačljiva na prvi poziv", kot je bil pogoj v tč. VII/d/15 Navodil ponudnikom. Na Izjavi o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti naj ravno tako ne bi bil naveden rok veljavnosti, kot je bil pogoj v tč. VII/d/15 Navodil ponudnikom. Glede na navedeno prvi vlagatelj predlaga, da se njegovemu revizijskemu zahtevku ugodi ter se v celoti razveljavi Obvestilo o odločitvi o oddaji javnega naročila z dne 12.10.2009 in se kot najugodnejšega ponudnika izbere prvega vlagatelja. Prvi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Z vlogo z dne 30.10.2009 je zahtevek za revizijo na naročnika naslovil tudi drugi vlagatelj. V njem najprej navaja, da naročnik vse do vpogleda ponudnikov v razpisno in spisovno dokumentacijo ni niti ustno prebral na javnem odpiranju ponudb niti ni pisno evidentiral in obravnaval ponudbe izbranega ponudnika kot skupine ponudnikov, ampak je navajal kot ponudnika samo Esotech d.d. (na javnem odpiranju, na zapisniku o javnem odpiranju, na Obvestilu o odločitvi o oddaji naročila). Enako je naročnik kot samostojno vse do vpogleda v spisovno in razpisno dokumentacijo obravnaval tudi ponudbo prvega vlagatelja. Drugi vlagatelj ugotavlja, da je postopek izbire najugodnejšega ponudnika netransparenten in pomeni neenakopravno obravnavo ponudnikov (ker vsi ponudniki niso imeli vseh/enakih informacij in so bili zavajani). Naročnik je s tem kršil temeljna načela Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS).
Drugi vlagatelj dalje navaja, da mu je naročnik onemogočil ustrezno uporabo instituta "zahteve po dodatni obrazložitvi". Zahtevani vpogled v ponudbeno dokumentacijo mu je namreč omogočil prepozno, da bi drugi vlagatelj lahko vložil kvaliteten, na podlagi videnih dejstev argumentiran zahtevek za dodatno obrazložitev. Po opravljenem vpogledu je drugi vlagatelj na naročnika naslovil še dopolnjeno zahtevo za dodatno obrazložitev, ki pa jo je naročnik zavrgel kot prepozno.
V nadaljevanju revizijskega zahtevka drugi vlagatelj zatrjuje več nepravilnosti ponudbe prvega vlagatelja. Med drugim tako zatrjuje tudi, da je ponudba prvega vlagatelja nepravilna v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje naročnikove zahteve po tem, da morajo vsi ponudniki in podizvajalci dokazati ekonomsko in finančno sposobnost s predložitvijo največ 30 dni starih obrazcev BON-1/P. Drugi vlagatelj naj bi na vpogledu ugotovil, da s strani prvega vlagatelja predloženi obrazci izkazujejo datume izstavitve 11.9.2009, 14.9.2009 in 10.8.2009. S tem naj bi eden izmed subjektov (ker vpogled v celotne obrazce ni bil dovoljen, drugi vlagatelj ne more natančno opredeliti kateri) v ponudbi prvega vlagatelja predložil zastarel obrazec in v tem delu je po mnenju drugega vlagatelja skupna ponudba prvega vlagatelja nepopolna.
V svojem revizijskem zahtevku drugi vlagatelj zatrjuje tudi več pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika, med drugim tako tudi, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil pomanjkljivo izjavo banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti - na izjavi naj namreč ne bi bil naveden rok veljavnosti garancije.
Kot slednje v svojem revizijskem zahtevku drugi vlagatelj podaja tudi navedbe o nekaterih dejstvih, ki jih zaradi odločitve naročnika, da mu vpogled v ponudbeno dokumentacijo omeji, ni mogel preveriti.
Glede na navedeno drugi vlagatelj predlaga, da se odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi, da se ugotovi, da sta ponudbi izbranega ponudnika in prvega vlagatelja nepopolni ter da se predmetno javno naročilo odda drugemu vlagatelju. Drugi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je o revizijskem zahtevku prvega vlagatelja odločil s sklepom z dne 4.11.2009, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi zahtevo prvega vlagatelja po povrnitvi stroškov revizijskega postopka.
V obrazložitvi sklepa je naročnik opisal potek predmetnega postopka oddaje javnega naročila in se opredelil do navedb iz revizijskega zahtevka prvega vlagatelja. V zvezi z očitano nepopolnostjo ponudbe izbranega ponudnika iz razloga neustreznosti predložene izjave o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti naročnik navaja, da v njej veljavnost z izrecnim koledarskim datumom ni opredeljena oz. ni časovno omejena. Prav tako zaveza za izdajo garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ne vsebuje morebitnih drugih pogojev, ki bi omejevala jamstvo banke, tudi ne vsebuje morebitnega nižjega zavarovanja, dodatnih pogojev za izplačilo ipd. Uporaba drugačne besedne zveze, ki sicer daje enak pomen oz. učinek jamstva kot je bil zahtevan z razpisno dokumentacijo, pa je posledica dejstva, da z razpisno dokumentacijo vzorec izjave ni bil predpisan, prav tako razpisna dokumentacija izrecno ne določa, da se besedilo bančne garancije zapiše prav s točno določeno besedno zvezo. Iz tega razloga je takšno izjavo z dne 22.09.2009 po naročnikovem mnenju mogoče šteti kot zadostno oz. v skladu z objavljenimi razpisnimi pogoji. Izjava po vsebini v ničemer ne kaže na to, da bančna garancije ne bi ustrezala naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije po njeni brezpogojnosti, nepreklicnosti. Enako velja tudi za rok veljavnosti, saj je rok veljavnosti definiran v razpisni dokumentaciji, tj. 31.12.2010, znotraj odprtega jamstva za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki ga daje izbrani ponudnik z izjavo z dne 22.09.2009. Izjava ne zmanjšuje možnosti izdaje bančne garancije kot tudi ne omejuje trajanja veljavnosti garancije, jamstva oz. na kakršenkoli drug način omejuje jamstvo. Celo nasprotno, naročniku daje še večje jamstvo, da bo z garancijo resnično dobil jamstvo s še daljšo možno opredelitvijo veljavnosti jamstva. Dejstvo je, da se bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v vsakem primeru izdaja šele v primeru pridobitve posla in sklenitve pogodbe. Brez pogodbe in naloga za izdajo pa banka sploh ni seznanjena z dejstvom, da mora, kdaj in s kakšno veljavnostjo izdati bančno garancijo. Iz predložene izjave banke z dne 22.09.2009 po naročnikovem mnenju tako izhaja, da bo banka v skladu z razpisno dokumentacijo, z vsebino in po nalogu izbranega ponudnika za sklenjeni posel izdala nepreklicno bančno garancijo, plačljivo na prvi poziv, v višini 300.000,00 EUR, z veljavnostjo, navedeno v sklenjeni pogodbi. Skladno s stališčem naročnika ni nobenega dvoma, da veljavnost te ne bi mogla biti do 31.12.2010 oz. še dlje, ob morebitnem podaljšanju pogodbenih rokov in posledično podaljšanju rokov veljavnosti ustreznega finančnega zavarovanja. Izbrani ponudnik je tudi s parafiranjem in potrditvijo vzorca pogodbe št. E-JN-DO 01/2009 (s členom 3) potrdil in se zavezal zagotoviti ustrezna finančna zavarovanja, naročnik pa je v 14. členu pravkar navedenega vzorca pogodbe zavaroval svoj interes z odložnim pogojem, da postane pogodba veljavna šele po prejetju bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Iz enakih razlogov, kot so navedeni za bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, zavrača naročnik tudi navedbe prvega vlagatelja glede izjave o pridobitvi bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Naročnik ob tem pojasnjuje, da je skladno z določbami 81. člena ZJNVETPS že pred odločitvijo o oddaji predmetnega javnega naročila preveril vsebino podatkov iz obravnavane ponudbe in si na ta način tudi pridobil pojasnilo banke, da tako uporabljena besedna zveza v izjavi banke o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi nedvomno predstavlja obvezo banke za izdajo bančne garancije v obliki in z učinkom nepreklicne bančne garancije, plačljive na prvi poziv, v višini 300.000,00 â??, z veljavnostjo za 30 dni daljšo, kot je ponujena in pogodbeno določena garantna doba od uspešno opravljenega tehničnega pregleda in opravljene primopredaje.
Naročnik je kot neutemeljene zavrnil tudi ostale revizijske navedbe vlagatelja.

O revizijskem zahtevku drugega vlagatelja je naročnik odločil s sklepom z dne 10.11.2009, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi zahtevo drugega vlagatelja po povrnitvi stroškov revizijskega postopka.
V obrazložitvi sklepa je naročnik opisal potek predmetnega postopka oddaje javnega naročila in se opredelil do navedb iz revizijskega zahtevka drugega vlagatelja. V zvezi z zatrjevano netransparentnostjo postopka oddaje javnega naročila in neenakopravno obravnavo ponudnikov, ki naj bi ju vzrokovalo nenavajanje obeh partnerjev v skupni ponudbi izbranega ponudnika, naročnik navaja, da ne more pritrditi drugemu vlagatelju, da je bil šele na vpogledu seznanjen s skupnim nastopanjem izbranega ponudnika - vsi podatki so bili namreč prebrani na javnem odpiranju ponudb, na katerem so po svojih pooblaščencih oziroma zastopnikih prisostvovali prav vsi ponudniki. Naročnik pa priznava, da v Obvestilu o odločitvi o oddaji javnega naročila pomotoma ni navedel vseh partnerjev v ponudbi izbranega ponudnika.
Glede revizijskih navedb drugega vlagatelja, ki se nanašajo na zatrjevano neomogočitev ustrezne uporabe instituta "zahteve po dodatni obrazložitvi" naročnik navaja, da je v postopku zahteve za vpogled v posamezne ponudbe in spremljajočo dokumentacijo v izvedenem postopku prejel s strani treh ponudnikov. Ker je ravno drugi vlagatelj v svoji zahtevi za vpogled navedel, da želi vpogledati v vse ponudbe in spremljajočo dokumentacijo v izvedenem postopku in ne samo v tiste, ki so bile ocenjene ugodneje od njegove, je naročnik lahko omogočil vpogled šele dne 21.10.2009, saj je le na ta način lahko zadostil dikciji 7. točke 27. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik omogočiti ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, da je prisoten na vpogledu v njegovo ponudbo ter ima možnost varovati svoje interese. Naročnik je namreč vse, ki so oddali ponudbe v predmetnem postopku moral obvestiti, da je zahtevan vpogled v njihove ponudbe in prejeti tudi potrdila, da so obvestila prejeli. Naročnik je sicer poskušal telefonsko obvestiti vse ponudnike, ti bi mu lahko potrdili seznanitev z informacijo po faksu ali po elektronski pošti, vendar v tem žal ni uspel, zato je moral postopati kot je navedeno. Drugi vlagatelj je dne 19.10.2009 (prejeto 20.10.2009) zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Naročnik mu je dne 22.10.2009 (izkazano prejeto 23.10.2009) posredoval obširne odgovore na vse pripombe. Naročnik je po prejemu ponovnega zahtevka za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila zahtevek kot prepozen in nedopusten zavrgel, saj niti ZJN-2 niti ZJNVETPS ne poznata instituta "dodatno" dodatne obrazložitve in, kot je naročnik navedel že v sklepu, s katerim je zahtevek zavrgel, od dne prejema prve dodatne obrazložitve teče 10 dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik posebej poudarja tudi, da v primeru, ko se zahtevek zavrže, ne navaja zahtevanih pojasnil, torej ne odloča vsebinsko o zahtevku.
V zvezi z očitano nepopolnostjo ponudbe prvega vlagatelja iz razloga neizpolnjevanja zahteve razpisne dokumentacije v zvezi s predložitvijo obrazcev BON-1/P naročnik navaja, da je pri podizvajalcu Montavar, d.o.o. Maribor, datum izdaje dokumenta S.BON-1/P 10.8.2009, hkrati pa je za tega podizvajalca v okviru ponudbe predložena tudi fotokopija naročila bonitetnih informacij za obrazec S.BON-1/P z dne 21.9.2009. S tem v zvezi naročnik ugotavlja, da glede na to ta obrazec pravno veljavno ne ustreza pogoju datuma izdaje dokumenta. Naročnik pa ob tem dodaja, da je naročnik pri presoji ponudb z vidika ekonomske in finančne sposobnosti sledil stališču, da je dosežena zadostna stopnja ustreznosti ponudbe po tem pogoju, če jo dosega ponudnik kot tak ali pa vodilni ponudnik in partner v primeru skupnega nastopanja. To je doseženo v primeru ponudb izbranega ponudnika in prvega vlagatelja. Naročnik navaja, da je pri ocenjevanju ponudb glede ekonomske in finančne sposobnosti pri podizvajalcih upošteval mehkejši pristop, ki mu je sledil tudi pri presoji ekonomsko finančne ustreznosti podizvajalcev, navedenih v ponudbi drugega vlagatelja.
V zvezi z očitano nepopolnostjo ponudbe izbranega ponudnika iz razloga neustreznosti predložene izjave o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti naročnik navaja enake argumente, kot jih je navedel v sklepu, s katerim je odločil o revizijskem zahtevku prvega vlagatelja.
Naročnik je kot neutemeljene zavrnil tudi ostale revizijske navedbe vlagatelja.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 6.11.2009 naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.

Da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo, je z vlogo z dne 13.11.2009 naročnika obvestil tudi drugi vlagatelj.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 11.11.2009, Državni revizijski komisiji posredoval dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Posredovano dokumentacijo je dopolnil dne 19.11.2009.

Na poziv Državne revizijske komisije je naročnik tej dne 16.12.2009 posredoval pojasnilo in dokumentacijo v zvezi z uvedbo in vodenjem predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Ob prehodnem preizkusu revizijskega zahtevka prvega vlagatelja je Državna revizijska komisija ugotovila, da je prvi vlagatelj za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo pooblastil pooblaščenca - odvetnika, pri čemer pa za zastopanje partnerja v ponudbi prvega vlagatelja, družbe CT-TRADE, d.o.o., Celje, pooblastilo ni bilo ustrezno izkazano. Na poziv Državne revizijske komisije je prvi vlagatelj dne 17.12.2009 obvestilo o nadaljevanju revizijskega postopka pred tem organom dopolnil s predložitvijo originalnega pooblastila za zastopanje po pooblaščencu - odvetniku.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V skladu z določilom prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007, 45/2008), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V obravnavanem primeru sta prvi in drugi vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila vložila zahtevka za revizijo zoper ravnanje istega naročnika, zato je zaradi pospešitve postopka Državna revizijska komisija obravnavanje zahtevkov za revizijo obeh vlagateljev združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim, to je tem sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija obravnavala revizijski zahtevek prvega vlagatelja.

V svojem revizijskem zahtevku prvi vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, in sicer med drugim tudi iz razloga neustreznosti predloženih Izjave o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ter Izjave o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v točki VIII/d Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe med drugim postavil tudi zahtevo po tem, da ponudnik predloži dokazila in izjave, da je "ustrezno finančno zavaroval izpolnjevanje svojih obveznosti".

Pod točko XI Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, alineja VIII/d/15: finančno zavarovanje je naročnik med dokazili, ki jih mora ponudnik predložiti v zvezi s pogojem finančnega zavarovanja, med drugim zahteval tudi:
- "izjavo banke, da bo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti pridobil nepreklicno bančno garancijo, plačljivo na prvi poziv, v višini 300.000 EUR, z veljavnostjo do 31.12.2010, ki jo bo predložil v roku 10 dni po podpisu pogodbe",
- "izjavo banke, da bo za odpravo napak v garancijski dobi pridobil nepreklicno bančno garancijo, plačljivo na prvi poziv, v višini 300.000 EUR, z veljavnostjo za 30 dni daljšo, kot je ponujena in pogodbeno določena garantna doba od uspešno opravljenega tehničnega pregleda in opravljene primopredaje. Garancijo bo predal po uspešno opravljenem tehničnem pregledu in pred izstavitvijo končne situacije ter opravljeno primopredajo objekta."

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je ta v izkaz izpolnjevanja zgoraj opredeljenega pogoja predložil Izjavo o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ter Izjavo o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi, ki ju je dne 22.9.2009 izdala SKB, d.d.

Iz predložene Izjave o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti izhaja naslednje besedilo:

"V zvezi z vlogo, s katero nas seznanjate, da se nameravate prijaviti na razpis objavljen na Portalu javnih naročil št. JN6466/2009, z dne 12.08.2009, za:

â"˘ izgradnja povezovalnega vročevoda vzhodnega in zahodnega omrežja

za naročnika ENERGETIKA CELJE, d.o.o., Smrekarjeva ulica 1, 3000 Celje,
vam pošiljamo izjavo o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Izjavljamo, da bo SKB banka d.d. Ljubljana, Ajdovščina 4, 1513 Ljubljana (v nadaljevanju banka), v primeru, če bo prosilec garancije na razpisu izbran kot najugodnejši ponudnik, izdala bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 300.000,00 EUR."

Iz predložene Izjave o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi pa izhaja naslednje besedilo:

"V zvezi z vlogo, s katero nas seznanjate, da se nameravate prijaviti na razpis objavljen na Portalu javnih naročil št. JN6466/2009, z dne 12.08.2009, za:

â"˘ izgradnja povezovalnega vročevoda vzhodnega in zahodnega omrežja

za naročnika ENERGETIKA CELJE, d.o.o., Smrekarjeva ulica 1, 3000 Celje,
vam pošiljamo izjavo o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi.

Izjavljamo, da bo SKB banka d.d. Ljubljana, Ajdovščina 4, 1513 Ljubljana (v nadaljevanju banka), v primeru, če bo prosilec garancije na razpisu izbran kot najugodnejši ponudnik, izdala bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi v višini 300.000,00 EUR."

Na podlagi zgoraj predstavljenega dejanskega stanja Državna revizijska komisija ugotavlja, da izjavi o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ter o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi, kot ju je v svoji ponudbi predložil izbrani ponudnik, ne izpolnjujeta zahtev razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Ugotoviti gre namreč, da iz besedila predložene Izjave o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kot utemeljeno navaja prvi vlagatelj, ne izhaja izpolnjevanje zahtev razpisne dokumentacije po tem, da se banka s podano izjavo zaveže ponudniku izdati "nepreklicno bančno garancijo, plačljivo na prvi poziv", "z veljavnostjo do 31.12.2010". Iz predložene izjave namreč ne izhaja, da bo izdana garancija nepreklicna in plačljiva na prvi poziv, prav tako v izjavi ni navedena veljavnost, ki naj bi jo nosila izdana garancija. V nasprotju z drugačnimi navedbami naročnika iz predložene izjave tudi ne izhaja zapis "drugačne besedne zveze, ki sicer daje enak pomen oz. učinek jamstva kot je bil zahtevan z razpisno dokumentacijo", saj v tej besedne zveze, ki bi imela enak učinek kot v razpisni dokumentaciji zahtevana nepreklicnost bančne garancije oziroma njena plačljivost na prvi poziv, ni najti. Prav tako v podani izjavi, ponovno v nasprotju z drugačnimi navedbami naročnika, ni podano sklicevanje na razpisno dokumentacijo postopka niti na pogodbo o izvedbi javnega naročila, tako pa iz izjave tudi (niti posredno) ne izhaja veljavnost, ki naj bi jo nosila izdana garancija.

Podobno Državna revizijska komisija ugotavlja v zvezi s predloženo Izjavo o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Iz navedene izjave ne izhaja izpolnjevanje zahtev razpisne dokumentacije po tem, da se banka s podano izjavo zaveže ponudniku izdati "nepreklicno bančno garancijo, plačljivo na prvi poziv", "z veljavnostjo za 30 dni daljšo, kot je ponujena in pogodbeno določena garantna doba od uspešno opravljenega tehničnega pregleda in opravljene primopredaje". Iz predložene izjave namreč ne izhaja, da bo izdana garancija nepreklicna in plačljiva na prvi poziv, prav tako v izjavi ni navedena veljavnost, ki naj bi jo nosila izdana garancija.

Na podlagi zgoraj navedenega dejanskega stanja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila ponudba izbranega ponudnika ob njeni predložitvi iz zgoraj predstavljenih razlogov nepopolna. Ker je iz predložene spisovne dokumentacije razvidno tudi, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika (iz razloga zgoraj opredeljenih pomanjkljivosti) ni obravnaval kot nepopolne (v okviru spisovne dokumentacije sta bili sicer predloženi pojasnili SKB, d.d., Ljubljana, v zvezi s podanima izjavama, ki pa sta bili pridobljeni po izdaji odločitve o oddaji javnega naročila - v okviru revizijskega postopka), temveč je to označil kot popolno in jo tudi izbral kot najugodnejšo, je s tem ravnal v neskladju z določili prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, s tem povezane revizijske navedbe prvega vlagatelja pa so utemeljene.

Ker že zgornja ugotovitev narekuje ugoditev revizijskemu zahtevku prvega vlagatelja in razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, Državna revizijska komisija ostalih revizijskih navedb prvega vlagatelja, s katerimi ta zatrjuje še druge pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, ni obravnavala, saj prvi vlagatelj za obravnavo s tem povezanih revizijskih navedb ne izkazuje več pravnega interesa.


V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija obravnavala revizijski zahtevek drugega vlagatelja. V njem drugi vlagatelj najprej zatrjuje, da je bil predmetni postopek oddaje javnega naročila voden netransparentno in ob neenakopravnem obravnavanju ponudnikov.

Državna revizijska komisija z vpogledom v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da držijo navedbe drugega vlagatelja o tem, da je naročnik v zapisniku o odpiranju ponudb ter v obvestilu o oddaji predmetnega javnega naročila pri navajanju izbranega ponudnika navajal le vodilnega partnerja v skupni ponudbi tega ponudnika (družbo Esotech, d.d., Velenje), ne pa tudi drugega partnerja, družbe ISOPLUS, Nemčija. Enako gre ugotoviti tudi glede navajanja prvega vlagatelja, pri katerem je naročnik navajal le družbo CM Celje, d.d., Celje, ne pa tudi družbe CT-TRADE, d.o.o. Ob zapisanem pa Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je v zadevi nesporno, da se je drugi vlagatelj tekom postopka oddaje javnega naročila imel možnost seznaniti z dejstvom, da izbrani ponudnik in prvi vlagatelj nastopata v konzorciju (iz zapisnika o odpiranju ponudb je namreč razvidno, da je bil predstavnik drugega vlagatelja prisoten pri odpiranju ponudb, po izdaji odločitve o oddaji javnega naročila pa mu je bil omogočen tudi vpogled v ponudbi izbranega ponudnika in prvega vlagatelja), ter da se je s tem dejstvom tudi seznanil, saj ga v svojem revizijskem zahtevku tudi izpostavlja. Ker drugi vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku tako ne izkazuje, kako bi lahko dejstvo ne-navedbe obeh partnerjev v ponudbi izbranega ponudnika in prvega vlagatelja v zgoraj omenjenih dokumentih, ki ga v svoji odločitvi o zahtevku za revizijo sicer priznava tudi naročnik, vplivalo na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, mu povzročilo škodo oziroma vzrokovalo z njegove strani zatrjevane kršitve, s tem povezanim revizijskim navedbam drugega vlagatelja utemeljenosti ni mogoče priznati.


Drugi vlagatelj dalje navaja, da mu je naročnik onemogočil ustrezno uporabo instituta "zahteve po dodatni obrazložitvi".

Državna revizijska komisija z vpogledom v spisovno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila ugotavlja, da je naročnik v okviru postopka drugemu vlagatelju na njegovo zahtevo izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila ter mu omogočil zahtevani vpogled v ponudbeno dokumentacijo ostalih ponudnikov. Državna revizijska komisija kot objektivno utemeljene ocenjuje navedbe naročnika, da vpogleda v ponudbeno dokumentacijo vseh ponudnikov (kot ga je zahteval drugi vlagatelj), predvsem spričo zahteve iz 7. točke 27. člena ZJNVETPS (skladno s katero mora naročnik omogočiti ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, da je prisoten na vpogledu v njegovo ponudbo, ter ima možnost varovati svoje interese), v zgodnejšem terminu ni bilo mogoče izvesti. Državna revizijska komisija pa pritrjuje tudi stališču naročnika, da nove dodatne obrazložitve po tem, ko je bila ta v postopku že zahtevana in tudi izdana, skladno z določili ZJNVETPS ponudnik ni upravičen zahtevati, zato je bil naročnik takšno zahtevo drugega vlagatelja upravičen in dolžan zavreči. Ob upoštevanju navedenega na tem mestu obravnavanim revizijskim navedbam drugega vlagatelja utemeljenosti ni mogoče priznati.


V svojem revizijskem zahtevku drugi vlagatelj kot naslednje zatrjuje nepopolnost ponudbe prvega vlagatelja, in sicer med drugim iz razloga, ker naj zaradi predložitve neustreznih BON-1 (S.BON-1) obrazcev v njej ne bi bilo izkazano izpolnjevanje pogoja ekonomske in finančne sposobnosti.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik med pogoji za priznanje ekonomske in finančne sposobnosti (pod točko VIII/5) med drugim postavil tudi zahtevo po tem, "da ima ponudnik ustrezno ekonomsko in finančno stanje". Naročnik je s tem v zvezi določil:

"Na osnovi predloženih obrazcev in dokazil se bo ugotavljala ustreznost njihovega finančnega stanja:
pravna oseba: z bonitetno oceno (za poslovno uspešnost mora imeti oceno od razreda 1 do razreda 3, za finančno stabilnost pa oceno od razreda A do razreda C), s finančno disciplino - poglavje E: glede na dospele neporavnane obveznosti ter glede na število dni neporavnanih obveznosti v zadnjih 6 mesecih (ne več kot 5 dni);
samostojni podjetnik: s finančnim stanjem, stopnjo tveganja, solidnostjo poslovanja, plačilno sposobnostjo, poravnanostjo obveznosti do banke in okolja, izkazanim stanjem terjatev na lastniškem računu."

Pod razdelkom IX razpisne dokumentacije je naročnik v točki VIII/c/5 v zvezi z zgornjo zahtevo dodatno določil:

"ekonomska in finančna sposobnost:
- ponudnik s sedežem v Republiki Sloveniji:
pravna oseba: obrazec BON -1/P. Obrazec ne sme biti starejši od 30 dni od dneva oddaje ponudbe, izkazovati pa mora zadnje bilančno obdobje;
samostojni podjetnik: odločbo o odmeri davka od dohodka iz dejavnosti za zadnje zaključeno poslovno leto (v primeru, da te še ni prejel, pa napoved za odmero davka od dohodka iz dejavnosti), bilanco stanja za zadnje zaključeno poslovno leto, boniteto in mnenje o poslovanju, ki ga izdela poslovna banka.
- ponudnik s sedežem izven Republike Slovenije: dokazila, iz katerih bodo razvidni zahtevani podatki. Če država, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, mora ponudnik predložiti zapriseženo izjavo prič ali svojo zapriseženo izjavo z zahtevanimi podatki.
Dokazila oziroma izjavo podpiše in predloži samostojni ponudnik oziroma vodilni ponudnik in vsi ostali ponudniki iz skupne ponudbe, kot tudi morebitni podizvajalci."

Na vprašanje enega od potencialnih ponudnikov, ali se lahko za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti namesto obrazca BON-1/P, predloži obrazec S.BON-1/P, je naročnik dne 11.9.2009 na Portalu javnih naročil odgovoril z naslednjim pojasnilom:

"Za pravne osebe se lahko namesto obrazca BON-1/P, predloži obrazec S.BON-1/P, ki je zasnovan po pravilih BASEL II (ekvivalentni obrazec), (točka VIII/c/5 in točka XI/VIII/c/5 iz Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

Ustreznost ponudnika po tem pogoju, se bo ugotavljala smiselno glede na obrazec:
- bonitetna ocena-po bonitetni lestvici: ponudnik mora izkazati bonitetno oceno od SB1 do SB5;
- za finančno stabilnost: sedaj je vključena v bonitetno oceno;
- za finančno disciplino: sedaj v okviru " kratkoročne plačilne discipline" in sicer glede na: dospele neporavnane obveznosti na dan pred sestavitvijo informacije; glede na število dni dospelih neporavnanih obveznosti: v zadnjih 6 mesecih ne več kot 5 dni."

Med drugim vlagateljem in naročnikom je v zadevi nesporno, to pa potrjuje tudi vpogled v ponudbeno dokumentacijo, da je prvi vlagatelj v svoji ponudbi za podizvajalca MONTAVAR METALNA NOVA, d.o.o., Maribor, predložil fotokopijo obrazca S.BON-1, ki je datiran z datumom 10.8.2009 in je starejši od 30 dni od dneva oddaje ponudbe (prvi vlagatelj je svojo ponudbo oddal dne 23.9.2009), ter fotokopijo dokumenta "Naročilo bonitetnih informacij" z dne 21.9.2009. Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj s predložitvijo omenjenih dokumentov ni izkazal izpolnjevanja zahteve razpisne dokumentacije po predložitvi BON-1 (S.BON-1) obrazcev, ki niso starejši od 30 dni od dneva oddaje ponudbe, za vse partnerje v skupni ponudbi in njihove podizvajalce.

Na podlagi zgoraj navedenega dejanskega stanja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila ponudba prvega vlagatelja ob njeni predložitvi iz zgoraj predstavljenih razlogov formalno nepopolna v smislu 18. točke 2. člena ZJNVETPS. Ker je iz predložene spisovne dokumentacije razvidno tudi, da naročnik ugotovljene formalne nepopolnosti ponudbe prvega vlagatelja ni odpravil oziroma ni zahteval njene odprave, je s tem ravnal v neskladju z določili prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, v povezavi z 82. členom ZJNVETPS, s tem povezane revizijske navedbe drugega vlagatelja pa so utemeljene.


V svojem revizijskem zahtevku drugi vlagatelj zatrjuje tudi nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, in sicer med drugim iz razloga pomanjkljivosti predložene izjave banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti - na izjavi naj namreč ne bi bil naveden rok veljavnosti garancije.

Državna revizijska komisija je v tem sklepu že ob obravnavi revizijskega zahtevka prvega vlagatelja ugotovila, da izjava banke o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kot jo je v svoji ponudbi predložil izbrani ponudnik, ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, saj iz nje (med drugim) ne izhaja izpolnjevanje zahteve razpisne dokumentacije po tem, da se banka s podano izjavo zaveže ponudniku izdati bančno garancijo "z veljavnostjo do 31.12.2010".

Na podlagi zgoraj navedenega dejanskega stanja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila ponudba izbranega ponudnika ob njeni predložitvi iz zgoraj predstavljenih razlogov nepopolna. Ker je iz predložene spisovne dokumentacije razvidno tudi, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika (iz razloga zgoraj opredeljenih pomanjkljivosti) ni obravnaval kot nepopolne, temveč je to označil kot popolno in jo tudi izbral kot najugodnejšo, je s tem ravnal v neskladju z določili prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, s tem povezane revizijske navedbe drugega vlagatelja pa so utemeljene.

Ker že zgoraj podane ugotovitve o nepopolnosti ponudb prvega vlagatelja in izbranega ponudnika narekujejo ugoditev revizijskemu zahtevku drugega vlagatelja in razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, Državna revizijska komisija ostalih revizijskih navedb drugega vlagatelja, s katerimi ta zatrjuje še druge pomanjkljivosti v ponudbi prvega vlagatelja in izbranega ponudnika, ni obravnavala, saj drugi vlagatelj za obravnavo s tem povezanih revizijskih navedb ne izkazuje več pravnega interesa.


Iz zgoraj predstavljenih razlogov je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, revizijskima zahtevkoma prvega vlagatelja, z dne 23.10.2009, in drugega vlagatelja, z dne 30.10.2009, ugodila in je razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila "Izgradnja povezovalnega vročevoda vzhodnega in zahodnega omrežja", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Obvestilo o odločitvi o oddaji naročila" št. E-JN-DO 01/2009 z dne 12.10.2009.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške v višini 5.000,00 EUR, nastale s plačilom takse za revizijski postopek.

Prvi vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, priznava tudi potrebne stroške, nastale z revizijo, in sicer v višini 5.000,00 EUR, kolikor znašajo stroški vplačane takse za revizijski postopek.

Naročnik je prvemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške v višini 5.000,00 EUR, nastale s plačilom takse za revizijski postopek.

Tudi drugi vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, priznava potrebne stroške, nastale z revizijo, in sicer v višini 5.000,00 EUR, kolikor znašajo stroški vplačane takse za revizijski postopek.

Naročnik je drugemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 21.12.2009



Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije













Vročiti:
- Energetika Celje, d.o.o., Smrekarjeva ulica 1, Celje,
- Odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, Ljubljana,
- Mollier, d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje,
- Esotech, d.d., Preloška cesta 1, Velenje,
- ISOPLUS Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH, Aisinger Strasse 12, D-83026 Rosenheim, Nemčija,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana.