018-282/2009 Komunala Tolmin, Javno podjetje d.d.

Številka: 018-282/2009-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN)) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Gradnja čistilne naprave Podbrdo", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika PURGATOR d.o.o. Postojna, Tržaška cesta 50a, Postojna in Gradišče d.o.o. Cerknica, Podskrajnik 16b, Cerknica, ki ju zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Komunala Tolmin, Javno podjetje d.d., Poljubinj 89h, Tolmin (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.12.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 30.10.2009 se v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, zavrne kot neutemeljen.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil 23.4.2009 pod št. objave JN3212/2009 objavil obvestilo o naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi za gradnjo čistilne naprave Podbrdo.

Naročnik je 28.9.2009 sprejel dokument, poimenovan "Obvestilo o oddaji javnega naročila po odprtem postopku", s katerim je vse sodelujoče ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral skupino ponudnikov VIZING d.o.o. Tolmin, Poljubinj 89h, Tolmin in REGENERACIJA d.o.o., Kamniška 47, Vodice (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je v obrazložitvi obvestila še zapisal, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja prihodkov v letu 2008, zato je njegovo ponudbo izločil, preostale ponudbe pa ustrezajo zahtevam naročnika.

Po prejemu dodatne obrazložitve obvestila o oddaji javnega naročila z dne 20.10.2009 je vlagatelj z vlogo z dne 30.10.2009 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik nepravilno in nezakonito odločil, da je njegova ponudba nepravilna, ker partner Purgator d.o.o. v letu 2008 ne dosega dohodka v višini 2.040.000,00 EUR, kolikor je potrebno za 68% izvedbo del. V zvezi s tem vlagatelj navaja, da je naročnik na portalu javnih naročil na vprašanje enega od ponudnikov glede načina upoštevanja vrednosti letne realizacije v primeru nastopanja s partnerji odgovoril, da morajo v tem primeru vsi ponudniki skupaj doseči vrednost letne realizacije, pri višini letne realizacije posameznega partnerja se upošteva procentualni delež izvedbe del. Po mnenju vlagatelja iz navedenega izhaja, da morajo vsi partnerji doseči vrednost letne realizacije skupaj, in to dejstvo je pomembno za odločitev naročnika in Državne revizijske komisije, ne pa procentualni delež udeležbe posameznega partnerja. Sicer pa naročnik ni nikjer v razpisu določil, kakšen procentualni delež izvedbe del bo upošteval. Nikjer ni naročnik napisal, da bo upošteval sorazmerno procentualni delež izvedbe del, ampak le procentualni delež izvedbe del, vlagatelj pa bi, v kolikor bi sporen pogoj razlagal na način, kot je to storil naročnik, pred oddajo ponudbe iz tega razloga vložil revizijo. Vlagatelj je sledil naročnikovi zahtevi, da morajo v primeru skupne ponudbe vsi partnerji skupaj doseči vrednost letne realizacije, glede višine letne realizacije, ki jo je naročnik interpretiral v škodo vlagatelju, pa vlagatelj dodaja, da nejasna določila razpisne dokumentacije ne morejo iti v škodo ponudnika.
Vlagatelj iz več razlogov izpodbija tudi popolnost ponudb izbranega ponudnika, ponudnika Primorje d.d., Ajdovščina, skupnega ponudnika Euroinvest d.o.o., Nova Gorica in CID čistilne naprave d.o.o., Koper in skupnega ponudnika SGP Zidgrad Splošno gradbeno podjetje Idrija d.d. in Hidrooprema, predstavništvo in inženiring d.o.o. in naročniku očita kršitev 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), ker mu ni omogočil vpogleda v določene dele ponudbene dokumentacije nekaterih drugih ponudnikov.

Naročnik je 12.11.2009 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Glede vlagateljeve ponudbe naročnik odgovarja, da so bili pogoji razpisa, njegove dopolnitve in pojasnila vlagatelju znani, saj so bili objavljeni na portalu javnih naročil in so bili drugim ponudnikom nedvoumni. Če je vlagatelj ocenil, da so pogoji sporni, bi jih lahko pred oddajo ponudb izpodbijal. Naročnik navaja, da pogoj dohodka ni nadomestljiv, Purgator d.o.o. pa bi ga lahko dosegel z drugačno delitvijo del. Iz ponudbe je razvidna samo delitev in delež del, ni pa nikakršnega sklicevanja na ekonomske, finančne in tehnične zmogljivosti drugih subjektov v skupini. V zvezi z vlagateljevimi revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na vpogled, naročnik pojasnjuje, da je bil vlagatelju vpogled v javne dele ponudb omogočen že 9.7.2009, s čimer je bilo zadoščeno načelu transparentnosti. Glede vpogleda v novo (kasneje nastalo) korespondenco med ponudniki in naročnikom in interno korespondenco naročnika je naročnik vlagatelja pozval, da navede, katere dokumente, ki mu še niso bili dani na vpogled, naj mu posreduje, vendar vlagatelj svoje zahteve še ni dopolnil, zato mu fotokopije dokumentov še niso bile dostavljene in tudi ni bil določen datum vpogleda. Navedbe o nepravilnosti ponudb drugih ponudnikov naročnik v celoti zavrača, saj je naročnik v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila vse ponudnike pozval k dopolnitvi ponudb in tudi prejel njihove dopolnitve in pojasnila ponudb.

Vlagatelj je z vlogo z dne 18.11.2009 naročnika obvestil, da bo revizijski postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo, zato ji je naročnik 23.11.2009 odstopil dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu in z njim povezanim revizijskim postopkom. Naročnik je po pozivu Državne revizijske komisije slednji dne 14.12.2009 odstopil še originalni pooblastili za zastopanje vlagatelja.

Po pregledu odstopljene dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 1. odst. 23. člena ZRPJN in 6. odst. 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem ta zatrjuje, da je izpolnil pogoj glede prihodkov v letu 2008 in posledično oddal popolno ponudbo. Od ugotovitve o utemeljenosti zahtevka za revizijo v tem delu je odvisna obravnava zahtevka za revizijo tudi v preostalem delu, ki se nanaša na vpogled v ponudbeno dokumentacijo in popolnost ponudb preostalih ponudnikov. Namreč, vlagatelju, katerega ponudbo je naročnik v postopku oddaje javnega naročila označil za nepopolno, Državna revizijska komisija pa v revizijskem postopku ugotovi pravilnost takšne naročnikove odločitve, upoštevajoč 1. odst. 9. člena ZRPJN ni mogoče priznati pravnega interesa glede preostalih delov zahtevka za revizijo. V tem primeru vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati pravno relevantna škoda.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, v točki 3.1.8 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila), navedel, da mora ponudba vsebovati dokazilo o prihodkih v letu 2008. V točki 3. Navodil je naročnik med kriteriji za izločitev ponudbe določil tudi primer, ko ponudnik v letu 2008 ni imel 3.000.000 EUR prihodka.

Tekom roka, ki so ga ponudniki imeli za pripravo ponudb, je naročnik prejel vprašanje, kako se upošteva vrednost letne realizacije v primeru nastopanja s partnerji in s katerimi dokumenti se dokazuje prihodke v letu 2008. Vprašanje in odgovor nanj, ki se je glasil: "V primeru, da ponudnik nastopa s partnerji morajo doseči vrednost letne realizacije vsi ponudniki skupaj, pri višini letne realizacije posameznega partnerja se upošteva procentualni delež izvedbe del./â??/Prihodke v letu 2008 se dokazuje s kopijo izkaza poslovnega izida iz poslovnega poročila za leto 2008", je naročnik objavil na portalu javnih naročil 26.5.2009 pod št objave JN3212/2009. Z objavo je ta odgovor v skladu z 2. odst. 75. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/2006, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS) postal del razpisne dokumentacije, ponudniki pa so ga morali upoštevati pri pripravi ponudb.

V skladu z določbami razpisne dokumentacije so torej ponudniki v ponudbi s kopijo izkaza poslovnega izida iz poslovnega poročila za leto 2008 morali dokazati, da so imeli v letu 2008 3.000.000 EUR prihodka. V kolikor je ponudbo oddalo več gospodarskih subjektov skupaj, so lahko zahtevano višino prihodka dokazali vsi skupaj (torej s seštevkom prihodkov vseh partnerjev v skupini gospodarskih subjektov skupaj), pri čemer pa je - kljub nasprotnemu prepričanju vlagatelja - za priznanje sposobnosti bila pomembna tudi višina prihodkov posameznega partnerja v skupni ponudbi.
Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da v skladu s šestim odstavkom 12. člena ZRPJN v tej fazi postopka oddaje javnega naročila, torej po izdaji odločitve o oddaji naročila, vsebine razpisne dokumentacije ni več mogoče presojati. šesti odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Vlagatelj je bil z vsemi pogoji in zahtevami, tudi pogojem glede višine prihodkov, seznanjen ob prevzemu razpisne dokumentacije oziroma s trenutkom, ko je naročnik odgovor na vprašanje glede spornega pogoja objavil na portalu javnih naročil. V kolikor je vlagatelj menil, da dodatni pogoj glede odvisnosti letnega prihodka posameznega partnerja glede na procentualni delež njegove udeležbe pri izvedbi del v predmetnem javnem naročilu ni skladen z določbo 5. odst. 48. člena ZJNVETPS (ki določa, da se skupina gospodarskih subjektov, ki odda ponudbo, v primeru dokazovanja zahtev glede njene ekonomske in finančne sposobnosti lahko sklicuje na sposobnost članov skupine), bi moral to kršitev uveljavljati neposredno po seznanitvi z razpisno dokumentacijo oziroma z njenimi pojasnili, najkasneje pa do poteka roka za predložitev ponudb. V tej fazi postopka, po poteku roka za predložitev ponudb in po izdaji odločitve o dodelitvi naročila, lahko Državna revizijska komisija le ugotavlja, ali je naročnik ponudbe ocenil na način in v skladu s kriteriji, kot so bili določeni v razpisni dokumentaciji.

V skladu z razpisno dokumentacijo je skupina gospodarskih subjektov, ki je oddala ponudbo, pri vrednosti letnih prihodkov posameznega partnerja morala upoštevati tudi procentualni delež del, ki jih bo ta partner izvedel. Zato ni mogoče slediti vlagatelju, ki zatrjuje, da je pomembno le, da vsi partnerji skupaj dosežejo vrednost letne realizacije, ne pa tudi procentualni delež udeležbe posameznega partnerja, saj razpisna dokumentacija določa drugače. Za priznanje finančne sposobnosti skupini ponudnikov je morala vrednost prihodkov posameznega partnerja v skupini procentualno ustrezati tistim odstotkom, ki so bili zapisani (kot delež del, ki jih je posamezni partner prevzel v izvedbo) pri delitvi del med posameznimi partnerji v skupini. Npr., če sta ponudbo oddala skupaj dva partnerja, ki sta si izvedbo zahtevanih del medsebojno razdelila tako, da je vrednost prevzetih del predstavljala polovico končne ponudbene vrednosti, delež prevzetih del vsakega od njiju predstavlja 50%. Ker lahko v skladu z določbami razpisne dokumentacije oba skupaj dosežeta pogoj v višini 3.000.000 EUR (torej s seštevkom dohodkov obeh partnerjev), pri čemer pa se pri višini prihodkov vsakega od njiju upošteva procentualni delež del, ki ga je vsak od njiju prevzel, bi vsak od njiju glede na delež prevzetih del moral izkazati, da je v letu 2008 imel vsaj 1.500.000 EUR dohodka (50% od 3.000.000 EUR). Prav tako Državna revizijska komisija ne razume, zakaj bi zaradi tega, ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni napisal, da bo upošteval sorazmerno procenutalni delež, ampak le procentualni delež izvedbe del, razpisna dokumentacija bila nejasna, saj procentualna razdelitev del dejansko predstavlja sorazmerno delitev del med posameznimi partnerji v skupini.

Ob vpogledu v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja gre ugotoviti, da sta partnerja PURGATOR d.o.o. Postojna in GRADIšČE d.o.o. ponudbi priložila "Sporazum o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe za izvedbo javnega naročila: za gradnjo čistilne naprave Podbrdo", s katerim sta se dogovorila, da za predmetno javno naročilo podata skupno ponudbo (1. člen sporazuma). V 3. členu sporazuma sta partnerja določila, da bo partner PURGATOR d.o.o. Postojna prevzel 68,0% delež vrednosti del, partner GRADIšČE d.o.o. Cerknica pa 32,0% delež vrednosti del. Nadalje gre ob vpogledu v podatke iz izkaza poslovnega izida v obdobju od 1.1.2008 do 31.12.2008 za partnerja PURGATOR d.o.o. razbrati, da je ta v letu 2008 imel 1.316.937 EUR prihodka.

Za to, da bi vlagatelj zadostil zahtevam razpisne dokumentacije glede prihodkov v letu 2008, bi morala oba partnerja skupaj doseči prihodke v višini 3.000.000 EUR, pri čemer pa bi glede na delež prevzetih del, zapisan v sporazumu, moral partner PURGATOR d.o.o. Postojna v letu 2008 doseči vsaj 2.040.000 EUR (68,0% od 3.000.000 EUR), partner GRADIšČE d.o.o. pa vsaj 1.024.000 EUR (32,0% od 3.000.000 EUR). Ker partner PURGATOR d.o.o. Postojna v letu 2008 ni imel 2.040.000 EUR prihodka, ampak le 1.316.937 EUR, vlagatelj ni izpolnil razpisnega pogoja na način, kot je to zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji. Zato je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo vlagatelja izločil iz postopka oddaje javnega naročila, saj ta zaradi svoje neprimernosti (21. točka 2, člena ZJNVETPS) ni bila popolna (17. točka 2. člena ZJNVETPS), naročnik pa jo je v skladu s 84. členom ZJNVETPS zaradi ugotovljenega bil upravičen izločiti.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila izločil kot nepopolno, saj ta ni izpolnil pogoja glede prihodkov v letu 2008, vlagatelju zaradi neutemeljenosti njegovega zahtevka za revizijo v tem delu (upoštevajoč 1. odst. 9. člena ZRPJN), zaradi že zgoraj pojasnjenih razlogov ni priznala pravnega interesa glede preostalih delov zahtevka za revizijo, v katerih vlagatelj ugovarja vpogledu v ponudbeno dokumentacijo in popolnosti ponudb preostalih ponudnikov.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo vlagatelja v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, zavrnila kot neutemeljen. V preostalem delu je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zaradi pomanjkanja pravnega interesa zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem postopku zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačano takso, nagrado za postopek, izdatke in DDV.

Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, 3. odst. 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 15.12.2009

Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije




Vročiti:
â"˘ Odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
â"˘ Komunala Tolmin, Javno podjetje d.d., Poljubinj 89h, Tolmin
â"˘ VIZING d.o.o. Tolmin, Poljubinj 89h, Tolmin
â"˘ Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
â"˘ Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana