018-298/2009 Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca Nova Gorica

Številka: 018-298/2009-8

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljevanju: ZRPJN), po članici Državne revizijske komisije mag. Nataši Jeršič, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Balonska aortna črpalka", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja THOMY F.E., d.o.o., Vodnikova 170, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SPLOšNA BOLNIšNICA "DR. FRANCA DERGANCA" NOVA GORICA, Ulica Padlih borcev 13a, šempeter pri Gorici (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 18. 12. 2009

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja, z dne 9. 12. 2009, se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o ustavitvi postopka revizije oddaje javnega naročila "Balonska aortna črpalka", kot izhaja iz Sklepa, izdanega dne 8. 12. 2009, pod št. 252-1/09-43.

Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 26. 11. 2009, se sprejme v obravnavo.

2. Zahtevku za revizijo vlagatelja, z dne 26. 11. 2009, se ugodi in se razveljavi naročnikova Odločitev o spremembi odločitve o oddaji za JN "Balonska aortna črpalka", izdana dne 12. 11. 2009, pod št. 252-1/09-34.

3. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 2.500,00 EUR, v 15-ih dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 16. 5. 2009 sprejel Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Balonska aortna črpalka". Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil, dne 7. 7. 2009, pod št. objave JN5412/2009.
Naročnik je dne 4. 11. 2009, pod št. 252-1/09-25, izdal Odločitev o oddaji naročila, na podlagi katere je odločil, da se predmetno javno naročilo odda vlagatelju.

Naročnik je na podlagi pisnega poziva ponudnika SIND Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 64, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) za spremembo naročnikove odločitve z dne 4. 11. 2009, dne 12. 11. 2009 izdal Odločitev o spremembi odločitve o oddaji za JN "Balonska aortna črpalka", št. 252-1/09-34.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 26. 11. 2009, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev naročnikove odločitve o spremembi odločitve o oddaji javnega naročila z dne 12. 11. 2009, ugotovitev, da je ponudba vlagatelja popolna, in da naročnik izda novo odločitev o oddaji javnega naročila, v kateri bo kot najugodnejši ponudnik izbran vlagatelj. Vlagatelj je navajal, da je naročnik ponudbo vlagatelja zmotno označil za nepopolno, ker naj ponujena oprema vlagatelja ne bi izpolnjevala zahtev in ostalih pogojev iz razpisne dokumentacije in pojasnil razpisne dokumentacije (št. 252-1/09-11), in sicer naj ponujena črpalka ne bi zagotavljala zahtevane avtokalibracije na 2h in minimalnega premera fiberoptičnega balonskega katetra, ki mora biti 7 F (kar je cca 2,1 mm). Vlagatelj je zatrjeval, da je naročnik napačno sledil interpretaciji izbranega ponudnika glede objavljenega dodatnega pojasnila naročnika dne 7. 8. 2009, št. 252-1/09-11. V tem pojasnilu je naročnik odgovoril na vprašanje ponudnika, ki se je glasilo: "Vezano na zahtevo naročnika (Bistvene zahteve Ad2 iz točke 2.7.1), da mora biti ponujen aparat nov in zadnje generacije, vas sprašujemo, ali vam moramo ponuditi intraaortno balonsko črpalko zadnje generacije, ki deluje s tehnologijo senzorjev iz optičnih vlaken"" Naročnik je na vprašanje odgovoril z: "Optična vlakna omogočajo hitrejši prenos podatkov iz tipala, ki je v katetru, do komandnega modula v aparatu, prav tako tudi avtokalibracijo (po navedbah proizvajalca vsaki dve uri). Kateter z optičnimi vlakni je tudi manjši - 7Fr, kar pomeni manjšo oviro pretoka po femoralni arteriji." Slednji odgovor je naročnik po vloženem pisnem opozorilu izbranega ponudnika pričel razlagati v smislu, da je podal spremembo razpisne dokumentacije v navedenem delu, kar pa po mnenju vlagatelja ne drži. Naročnik namreč v zvezi s tem ni objavil nobenega popravka na ali preko portala javnih naročil, temveč je podal le dodatno pojasnilo. To pomeni, da je največ, kar lahko interpretiramo, da je naročnik dovolil ponudniku, ki je zastavil navedeno vprašanje, da ponudi opremo z lastnostmi, navedenimi v odgovoru naročnika. Naročnik ni nikoli razveljavil ali spremenil prvotne tehnične specifikacije iz razpisne dokumentacije, temveč je z odgovorom zgolj pojasnil prednosti optičnih vlaken in dopustil predložitev takšne ponudbe kot ustrezne. Naročnik ni z ničemer omejil tehnične specifikacije. Dodatnega pojasnila ne moremo razumeti tako, da je naročnik izključno zahteval tipalo s povezavo z optičnim vlaknom in avtomatično kalibracijo določenega premera. Že preprosta jezikovna razlaga dodatnega pojasnila v ničemer ne nakazuje na interpretacijo, kot jo je zavzel naročnik v spremenjeni odločitvi. Vsebino razpisne dokumentacije pa je v dvomu potrebno interpretirati v korist ponudnikov, čeprav je vlagatelj dodatno pojasnilo upravičeno razumel v smislu, kot izhaja iz gornjih navedb. Ne glede na navedeno je vlagatelj zahtevku za revizijo priložil strokovno mnenje o uporabi ponujenega izdelka, iz katerega nedvomno izhaja, da tudi vsebinska argumentacija naročnika ne zdrži strokovne presoje. Vlagatelj je dalje glede ponudbe izbranega ponudnika zatrjeval, da je ponudba vlagatelja cenovno bistveno ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika in, kot izhaja iz raziskave trga, ponudba izbranega ponudnika presega cene, ki veljajo za konkretni predmet javnega naročila na trgu, zaradi česar bi ponudba izbranega ponudnika morala biti označena kot nesprejemljiva.

Naročnik je dne 30. 11. 2009, pod št. 252-1/09-40, izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnil. V obrazložitvi sklepa je naročnik pojasnil, da je v razpisni dokumentaciji v poglavju 2.7 zapisal minimalne zahtevane tehnične specifikacije in funkcionalnosti aparata ter bistvene zahteve naročnika. V poglavju 3.2.1 je določil način in čas vlaganja zahtev za dodatna pojasnila razpisne dokumentacije in v zvezi s tem izrecno določil, da se zahteve za dodatna pojasnila razpisne dokumentacije naročniku naslavljajo po elektronski pošti z opozorilom, da naročnik na zahteve, ki ne bodo predložene na predpisan način, ne bo odgovarjal. Naročnik je dne 28. 7. 2009 na portalu javnih naročil zasledil vprašanje, na katerega je odgovoril, sklicujoč se na zgoraj navedeno določilo razpisne dokumentacije glede vlaganja zahtev. Istega dne je naročnik na elektronski naslov prejel vprašanje vlagatelja, katerega je naročnik obravnaval kot zahtevo za dodatno pojasnilo razpisne dokumentacije in dne 7. 8. 2009 na svoji spletni strani objavil dokument z naslovom "Dodatno pojasnilo razpisne dokumentacije za javno naročilo po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi za JN "Balonska aortna črpalka" (št. 252-1/09-11). V konkretnem primeru je naročnik na zahtevo vlagatelja kot zainteresiranega ponudnika izdal dodatno pojasnilo razpisne dokumentacije z namenom, da bi vlagatelju odpravil dvom o njegovem razumevanju razpisne dokumentacije. Naročnik s pojasnilom ni spreminjal niti določil razpisne dokumentacije niti teksta objave javnega naročila na portalu javnih naročil, temveč je na zahtevo vlagatelja zgolj dodatno pojasnil že zapisano zahtevo v razpisni dokumentaciji. Po določbi 2. odstavka 71. člena ZJN-2 se štejejo kot del razpisne dokumentacije tudi informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila, zato ni nobenega dvoma o tem, da predstavlja dodatno pojasnilo sestavni del razpisne dokumentacije in ga je potrebno upoštevati pri pregledu ponudb z vidika popolnosti. Naročnik pritrjuje vlagatelju, da je potrebno določila razpisne dokumentacije v dvomu interpretirati v korist ponudnikov, izpostavlja pa tudi dejstvo, da se pri razlagi razpisne dokumentacije izhaja iz namena oziroma volje pripravljavca razpisne dokumentacije. Vlagatelj je v konkretnem primeru šele po preteku roka za predložitev ponudb zatrjeval, da je sporno dodatno pojasnilo dvomljivo in da ga je zato potrebno interpretirati v korist vlagatelja. Naročnik je v dodatnem pojasnilu izrecno opredelil zahtevi (avtokalibracija vsake dve uri, kateter z optičnimi vlakni - 7Fr), za kateri je ob ponovnem pregledu ponudbe vlagatelja ugotovil, da ju ponujena črpalka ne izpolnjuje. Navedeni zahtevi je po mnenju naročnika potrebno upoštevati pri pregledu ponudb z vidika popolnosti. Kolikor je vlagatelj menil, da dodatno pojasnilo omogoča različne razlage, bi moral naročnika zaprositi za dodatno pojasnilo izdanega pojasnila. Naročnik meni, da je vlagatelj po preteku roka za predložitev ponudb v zatrjevanju dvoumnih zahtev razpisne dokumentacije prekludiran. Glede strokovnega mnenja, ki ga je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, je naročnik pojasnil, da je potrebno prejete ponudbe presojati z vidika izpolnjevanja zahtev, kot so opredeljene v razpisni dokumentaciji (vključno s pojasnili) in da sklicevanje na priporočila oziroma mnenja uporabnikov, zaposlenih pri drugih naročnikih, glede zadovoljstva z uporabo ponujenega tipa aparata s strani vlagatelja, ne morejo biti podlaga za drugačno presojo popolnosti ponudbe vlagatelja. V zvezi z revizijsko trditvijo o nesprejemljivosti ponudbe izbranega ponudnika je naročnik odgovoril, da je v razpisni dokumentaciji zapisal višino ocenjene vrednosti in obrazložil, da je ocenjena vrednost določena tako, da je njena višina primerljiva s cenami, ki veljajo za predmet javnega naročila in enaka višini sredstev, ki jih ima naročnik zagotovljena v finančnem načrtu. Kolikor je vlagatelj menil, da je tako določena ocenjena vrednost nerealna, pa bi moral zahtevati spremembo razpisne dokumentacije.

Izbrani ponudnik je z vlogo, z dne 4. 12. 2009, naročniku podal prvo pripravljalno vlogo, v kateri je podal svoja stališča glede navedb vlagatelja iz zahtevka za revizijo. Po mnenju izbranega ponudnika je naročnik v razpisni dokumentaciji zelo jasno določil, do kdaj in na kakšen način so možne spremembe in dopolnitve razpisa. Predlog za spremembo sporne točke razpisa je bil podan skladno z določili razpisne dokumentacije, naročnik pa je nesporno spremenil prvotno zahtevo iz razpisa, slednja sprememba pa je postala del razpisne dokumentacije, na katero so bili ponudniki vezani pri pripravi ponudbe. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v večih sklepih, je kot del razpisne dokumentacije potrebno upoštevati tudi vsa podana dodatna pojasnila ponudnikom in odgovore na njihova vprašanja. Naročnikova sprememba razpisne dokumentacije je bila vsebinska, naročnik je svojo prvotno zahtevo spremenil in od ponudnikov nedvomno zahteval, da ponudijo črpalko, ki bo omogočala avtokalibracijo po navedbah proizvajalca vsaki dve uri in omogočala uporabo fiberoptičnega 7Fr katetra (kar dejansko pomeni manjšo oviro pretoka po femoralni arteriji). Vlagatelj temu ni sledil, saj iz originalnih navodil ponujene črpalke izhaja, da slednja ne omogoča avtokalibracije vsaki dve uri, proizvajalec ponujene črpalke pa v prodajnem programu nima 7Fr fiberoptičnega katetra. Ker vlagatelj do poteka roka za oddajo ponudb ni vložil zahtevka za revizijo, ker bi menil, da predmetne zahteve iz razlogov, ki jih pravo ne dopušča, ne more izpolniti, gre tudi iz tega razloga ugotoviti, da je bil na zahteve naročnika iz razpisa vezan. Zato gre v celoti zavrniti njegovo stališče, da je naročnik v spornem delu dal le dodatno pojasnilo. Ne gre za dodatno možnost (zapisa naročnika ni mogoče obravnavati kot alternativne kumulacije naročnikove zahteve), temveč edino kot strinjanje naročnika s predlagano spremembo razpisa, naročnik pa je to še dodatno utemeljil. Potencialni ponudnik je namreč vprašal, "â??ali vam moramo ponuditiâ??", naročnik pa je odgovoril na način, da je jasno povedal, zakaj je treba ponuditi intraaortno balonsko črpalko zadnje generacije, ki deluje s tehnologijo senzorjev iz optičnih vlaken. S tem je bila prvotna naročnikova zahteva nedvomno spremenjena. Povsem brezpredmetno je vlagateljevo sklicevanje na jezikovno razlago, saj vlagatelj ni pojasnil, zakaj po tej razlagi ni mogoče slediti obrazložitvi naročnika, kot izhaja iz spremenjene odločitve, nenazadnje pa gre zapisati, da se vlagatelj sklicuje na neko stališče Državne revizijske komisije, ki ga ne citira. Glede priloženega strokovnega mnenja je izbrani ponudnik navajal, da kljub temu črpalka vlagatelja ne ustreza tehničnim zahtevam naročnika, tega mnenja pa tudi ni mogoče obravnavati v smislu dokaza, saj ga je predložila stranka, v katere korist je mnenje napisano. Izbrani ponudnik je še navedel, da pooblastilo vlagatelja pooblaščenki ni žigosano in torej ni pripravljeno skladno z določili zakona, revizija pa zato ni pravilno vložena. Priglašeni stroški postopka vlagatelja pa niso pripravljeni skladno z Zakonom o odvetništvu in Zakonom o odvetniški tarifi.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 7. 12. 2009, naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, v vlogi pa je navajal še dodatna dejstva in stališča, vezana na posamezne revizijske navedbe iz zahtevka za revizijo.

Naročnik je dne 8. 12. 2009, pod št. 252-1/09-43, na podlagi 17. člena ZRPJN izdal sklep o ustavitvi obravnavanega revizijskega postopka, iz razloga, ker naročnik do dne 7. 12. 2009, ko je pretekel rok za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, ni prejel obvestila o nadaljevanju postopka, niti od vlagatelja niti od pooblaščenega zastopnika vlagatelja.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 9. 12. 2009, vložil pritožbo na Državno revizijsko komisijo, zoper sklep naročnika o ustavitvi postopka revizije. Navedel je, da je naročniku pravočasno posredoval obvestilo o nadaljevanju postopka. Vlagatelj je sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo prejel dne 2. 12. 2009, obvestilo o nadaljevanju pa je oddal na pošto priporočeno s povratnico dne 7. 12. 2009. Tridnevni rok za vložitev obvestila o nadaljevanju se je iztekel v soboto, dne 5. 12. 2009, zato je skladno s pravili iz Zakona o pravdnem postopku potrebno šteti, da je rok pretekel s pretekom prvega prihodnjega delavnika, t.j. dne 7. 12. 2009.

Naročnik je dne 9. 12. 2009, pod št. 252-1/09-45, izdal sklep o preklicu sklepa o ustavitvi postopka revizije, z dne 8. 12. 2009, ker je dne 9. 12. 2009 prejel pisemsko pošiljko vlagatelja z datumom oddaje 7. 12. 2009, zato je štel, da je vlagatelj pravočasno nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo, z dne 9. 12. 2009, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je zaradi dopustnosti obravnave zahtevka za revizijo najprej odločala o pritožbi vlagatelja zoper sklep naročnika o ustavitvi postopka revizije oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je sicer dne 9. 12. 2009 izdal sklep o preklicu sklepa o ustavitvi. Vendar postopkovna pravila revizijskega postopka, ki so urejena z ZRPJN, smiselno na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN, pa tudi v Zakonu o pravdnem postopku (ZPP-UPB3, Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), naročniku ne dajejo podlage, da bi izdane odločitve v revizijskem postopku lahko preklical.

Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju preverila, ali je vlagatelj naročnika pravočasno obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v zakonsko predpisanem roku.

Skladno s 1. odstavkom 17. člena ZRPJN mora vlagatelj "najkasneje v roku treh dni od prejema naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo naročnika pisno obvestiti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Če vlagatelj zahtevka za revizijo šele po preteku danega roka naročniku sporoči, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali v primeru molka vlagatelja zahtevka za revizijo, se šteje, da je zahtevek za revizijo umaknjen, o čemer naročnik izda sklep o ustavitvi postopka revizije. Zoper sklep je dopustna pritožba na Državno revizijsko komisijo v treh dneh od prejema sklepa." Iz navedene določbe ZPRJN izhaja, da mora vlagatelj v primeru, če želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo, o tem naročnika pisno obvestiti v roku treh dni od prejema naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo.

Vlagatelj je odločitev naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo prejel dne 2. 12. 2009, kar izhaja iz datuma vročitve na poštni povratnici, ki se nahaja v spisovni dokumentaciji. Vlagatelj je naročniku obvestilo o nadaljevanju postopka oddal po pošti priporočeno, dne 7. 12. 2009, kar izhaja iz potrdila pošte na pisemski ovojnici. Upoštevajoč določbe 111. in 112. člena ZPP, je Državna revizijska komisija ugotovila, da se je v obravnavanem primeru tridnevni rok za vložitev obvestila o nadaljevanju postopka iztekel v ponedeljek, dne 7. 12. 2009. ZPP v 2. odstavku 111. člena namreč določa, da v primeru, ko je rok določen po dnevih, se ne všteje dan vročitve, temveč se vzame za začetek roka prvi naslednji dan. Ob upoštevanju te določbe je potrebno ugotoviti, da je sporni rok za vložitev zahtevka za revizijo začel teči dne 3. 12. 2009. Določba 4. odstavka 111. člena ZPP določa, če je zadnji dan roka sobota, nedelja, praznik ali drug dela prost dan, ki ga določa zakon o praznikih, se izteče rok s pretekom prvega prihodnjega delavnika. Ker se je v obravnavanem primeru tridnevni rok za vložitev obvestila o nadaljevanju postopka iztekel dne 5. 12. 2009, torej v soboto, se je ob upoštevanju navedene zakonske določbe sporni rok iztekel v ponedeljek, dne 7. 12. 2009. Ob tem je potrebno smiselno upoštevati tudi določbo 2. odstavka 112. člena ZPP, ki določa, da se v primeru, če se pošlje vloga po pošti priporočeno ali brzojavno, dan oddaje na pošto šteje za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena.

Ob upoštevanju ugotovljenega je Državna revizijska komisija zaključila, da je vlagatelj naročnika pravočasno obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, zaradi česar je naročnik ravnal v nasprotju z zakonom, s tem, ko je ustavil predmetni postopek revizije. Državna revizijska komisija je zato skladno s tretjo alinejo 2. odstavka 23. člena ZRPJN pritožbi vlagatelja ugodila ter odločila, da zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 26. 1. 2009, sprejme v obravnavo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka predmetnega javnega naročila, razen v strokovno mnenje o uporabi ponujenega izdelka, z dne 19. 11. 2009, ki ga je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, katerega je kot nepotrebnega zavrnila, saj je ocenila, da je dejansko stanje z ostalimi izvedenimi dokazi dovolj razjasnjeno.

Državna revizijska komisija pri svoji odločitvi ni upoštevala dejstev, ki jih je vlagatelj navajal v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 7. 12. 2009. Potem, ko naročnik sprejme odločitev o zahtevku za revizijo, lahko vlagatelj v primeru, da odločitvi nasprotuje, skladno s 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pa pri tem ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov (razen če izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navajati/ predlagati) ali pa postavljati novih zahtevkov, saj s slednjimi naročnik ni bil seznanjen, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati ali se izjaviti. Ob nasprotnem tolmačenju bi zaobšli določbo 16. člena ZRPJN o odločanju naročnika o revizijskem zahtevku pred odločanjem Državne revizijske komisije o le-tem. Ker v obravnavanem primeru vlagatelj ni zatrjeval in dokazal, da dejstev v obvestilu z dne 7. 12. 2009 ni mogel brez svoje krivde navesti do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija slednjih dejstev pri odločitvi ni upoštevala.

Državna revizijska komisija je v smislu 2. odstavka 21. člena ZRPJN pri odločitvi upoštevala tudi navedbe izbranega ponudnika, ki jih je podal v prvi pripravljalni vlogi z dne 4. 12. 2009. Pri tem Državna revizijska komisija glede navedb izbranega ponudnika, ki se nanašajo na domnevno nepravilno zastopanje vlagatelja po pooblaščenki, zaradi nežigosanega pooblastila vlagatelja pooblaščenki, opozarja, da gre za preverjanje procesnih predpostavk, na katere Državna revizijska komisija pazi po uradni dolžnosti. V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija ugotovila, da so podane vse procesne predpostavke za odločanje o zahtevku za revizijo vlagatelja. Glede zastopanja vlagatelja pa iz izvirnika pooblastila, ki se nahaja v spisovni dokumentaciji, izhaja, da je bilo pooblastilo, ki ga je vlagatelj dal pooblaščenki dne 18. 11. 2009, podpisano s strani zakonite zastopnice vlagatelja in žigosano s strani družbe vlagatelja Thomy F.E., d.o.o., in sicer pod rubriko "Pooblastitelj:", spodaj desno, skupaj s podpisom, na podlagi česar je potrebno zaključiti, da je bil vlagatelj v postopku revizije oddaje predmetnega javnega naročila pravilno zastopan.

Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama, in kar izhaja tudi iz spisovne dokumentacije, ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, v katerem je prejel dve pravočasni ponudbi, izmed katerih je, na podlagi izpodbijane odločitve o spremembi odločitve o oddaji naročila z dne 12. 11. 2009, kot popolno in najugodnejšo izbral ponudbo izbranega ponudnika, medtem ko je ponudbo vlagatelja zavrnil kot nepopolno.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08) in določili razpisne dokumentacije, s tem, ko je ponudbo vlagatelja zavrnil (ocenil) kot nepopolno, ponudbo izbranega ponudnika pa kot sprejemljivo in popolno.

Vprašanje naročnikovega ravnanja s ponudbami, ki niso popolne, je potrebno presojati z vidika 16. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 ter 1. odstavka 80. člena ZJN-2. Tako določba 16. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. V skladu s 1. odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (78. člen ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Navedeno pomeni, da lahko naročnik najugodnejšo ponudbo izbere le izmed popolnih ponudb, in da je dolžan vse nepopolne ponudbe izločiti.

Državna revizijska komisija je najprej presodila zahtevek za revizijo v delu, v katerem je vlagatelj zatrjeval, da je njegova ponudba popolna in bi glede na merilo najnižja cena morala biti izbrana kot najugodnejša.

Kot izhaja iz izpodbijane odločitve o spremembi odločitve o oddaji naročila z dne 12. 11. 2009 in njene priloge Zapisnik strokovne komisije za JN "Balonska aortna črpalka", z dne 12. 11. 2009, je naročnik ponudbo vlagatelja ocenil kot nepopolno iz razloga, ker ponudba vlagatelja naj ne bi izpolnila zahtev in ostalih pogojev, določenih v razpisni dokumentaciji in pojasnilih razpisne dokumentacije (št. 252-1/09-11), in sicer ker naj ponujena črpalka ne bi zagotavljala zahtevane avtokalibracije na 2h in minimalnega premera fiberoptičnega balonskega katetra, ki mora biti 7 F (kar je cca 2,1 mm). Gre torej za vprašanje primernosti ponudbe vlagatelja v spornem delu, saj je skladno z 20. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 neprimerna ponudba tista, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji.

Med strankama je nesporno, da je naročnik obvestilo o naročilu predmetnega javnega naročila objavil na portalu javnih naročil dne 7. 7. 2009, razpisna dokumentacija pa je bila dostopna na spletnem naslovu: http://www.bolnisnica-go.si Med strankama je dalje nesporno, kot izhaja tudi iz vpogleda v prvotno razpisno dokumentacijo, da naročnik v Navodilih za izdelavo ponudbe za predmetno javno naročilo (v nadaljevanju: Navodila) okviru točke 2.7.1 (Opis (minimalne zahtevane tehnične specifikacije in funkcionalnosti aparata) in bistvene zahteve naročnika), ni navedel zahtev, ki so bile razlog izločitve ponudbe vlagatelja, in sicer avtokalibracija na 2h in minimalni premer fiberoptičnega balonskega katetra, ki mora biti 7 F (kar je cca 2,1 mm). Vlagatelj pri tem tudi ni nasprotoval ugotovitvi naročnika, da ponujena črpalka vlagatelja slednjih zahtev ne izpolnjuje.

Sporno vprašanje med strankama je tako v zvezi z vsebino odgovora naročnika na vprašanje potencialnega ponudnika, ki je bilo naročniku zastavljeno na portalu javnih naročil dne 28. 7. 2009 in istega dne tudi po elektronski pošti naročniku na naslov: sjn@bolnisnica-go.si, in se je glasilo:

"Vezano na zahtevo naročnika (Bistvene zahteve Ad2 iz točke 2.7.1), da mora biti ponujen aparat nov in zadnje generacije, vas sprašujemo, ali vam moramo ponuditi intraaortno balonsko črpalko zadnje generacije, ki deluje s tehnologijo senzorjev iz optičnih vlaken""

Naročnik je na navedeno vprašanje podal odgovor, naslovljen z "Dodatno pojasnilo razpisne dokumentacije za javno naročilo po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi za JN "Balonska aortna črpalka" št. 252-1/09-11, z dne 7. 8. 2009, in se je glasil:

"Optična vlakna omogočajo hitrejši prenos podatkov iz tipala, ki je v katetru, do komandnega modula v aparatu, prav tako tudi avtokalibracijo (po navedbah proizvajalca vsaki dve uri). Kateter z optičnimi vlakni je tudi manjši - 7Fr, kar pomeni manjšo oviro pretoka po femoralni arteriji."

Pri tem med strankama ni sporno dejstvo, da je potencialni ponudnik, ob upoštevanju določil razpisne dokumentacije, pravočasno in na pravilen način podal vprašanje naročniku, in da je naročnik odgovor prav tako podal pravočasno in na ustrezen način, na svoji spletni strani http://www.bolnisnica-go.si, zaradi česar je odgovor naročnika v povezavi z vprašanjem ponudnika potrebno šteti kot sestavni del razpisne dokumentacije, kar je tudi sicer skladno z določbo 2. odstavka 71. člena ZJN-2, ki določa, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Slednja dejstva so nesporna tudi izbranemu ponudniku.

Sporna med strankama je zgolj vsebina podanega odgovora naročnika, oziroma interpretacija njegove vsebine. Vlagatelj je pri tem zatrjeval, da slednji odgovor ne predstavlja spremembe razpisne dokumentacije (razveljavitve ali spremembe prvotne tehnične specifikacije), ampak zgolj dodatno pojasnilo, katerega je mogoče interpretirati največ na način, da je naročnik dodatno dovolil ponudniku, da ponudi opremo z lastnostmi, navedenimi v odgovoru naročnika, z odgovorom pa je naročnik zgolj pojasnil prednosti prenosa optičnih vlaken. Naročnik se strinja z vlagateljem v tem, da slednji odgovor naročnika predstavlja dodatno pojasnilo razpisne dokumentacije in da s pojasnilom naročnik ni spreminjal niti določil razpisne dokumentacije niti teksta objave javnega naročila, objavljenega na portalu javnih naročil, temveč je zgolj pojasnil že zapisano zahtevo naročnika v razpisni dokumentaciji. Naročnik pa vsebino odgovora interpretira na način, da je v pojasnilu izrecno opredelil zahtevi (avtokalibracija vsake dve uri, kateter z optičnimi vlakni - 7Fr).

Državna revizijska komisija je pri interpretaciji zapisane vsebine odgovora naročnika sledila vlagatelju in ocenila, da je naročnikov odgovor mogoče šteti zgolj kot pojasnilo, ki navaja določene funkcije (prednosti) intraaortne balonske črpalke zadnje generacije, ki deluje s tehnologijo senzorjev iz optičnih vlaken. Naročnik je v odgovoru namreč zapisal, da optična vlakna omogočajo hitrejši prenos podatkov iz tipala, ki je v katetru, do komandnega modula v aparatu, prav tako tudi avtokalibracijo (po navedbah proizvajalca vsaki dve uri), kateter z optičnimi vlakni je tudi manjši - 7Fr, kar pomeni manjšo oviro pretoka po femoralni arteriji. Naročnik je torej zapisal, kaj naj bi optična vlakna omogočala (katere prednosti). Iz tako zapisane vsebine pa ni mogoče zaključiti, da bi naročnik zahteval oziroma celo izrecno opredelil, da mora aparat izpolnjevati zahteve po avtokalibraciji vsake dve uri in kateter z optičnimi vlakni - 7Fr, kakršno stališče zavzemata naročnik in izbrani ponudnik. Naročnik je pri tem izpostavil, da je potrebno pri razlagi razpisne dokumentacije izhajati tudi iz namena oziroma volje pripravljavca razpisne dokumentacije (naročnika), vendar pa iz odgovora naročnika ni mogoče zaslediti, kakšen namen je naročnik pri tem zasledoval, torej, ali optična vlakna zahteva (potrebuje) v okviru predmeta javnega naročila, ali ne. Četudi bi optična vlakna res omogočala določene prednosti naročniku, bi naročnik zahtevo po optičnih vlaknah moral v razpisno dokumentacijo oziroma dodatno pojasnilo zapisati na jasen in nedvoumen način, torej, da mora aparat izpolnjevati oziroma zagotavljati izpolnjevanje slednjih zahtev. Slednje pa iz spornega odgovora naročnika ne izhaja. Dejstvo, da bi vlagatelj po mnenju naročnika in izbranega ponudnika moral dodatno pojasnilo izpodbijati pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, pa je po oceni Državne revizijske komisije brezpredmetno, saj se določene zahteve oziroma določbe razpisne dokumentacije lahko pokažejo kot nejasne oziroma dvoumne tudi šele v fazi ocenjevanja in pregleda ponudb, ko naročnik ali ponudniki različno tolmačijo zapisane vsebine.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da naročnikov odgovor, št. 252-1/09-11, z dne 7. 8. 2009, ki se je glasil: "Optična vlakna omogočajo hitrejši prenos podatkov iz tipala, ki je v katetru, do komandnega modula v aparatu, prav tako tudi avtokalibracijo (po navedbah proizvajalca vsaki dve uri). Kateter z optičnimi vlakni je tudi manjši - 7Fr, kar pomeni manjšo oviro pretoka po femoralni arteriji.", ni mogoče interpretirati na način, da bi ponudnik moral ponuditi črpalko (aparat), ki bo zagotavljala avtokalibracijo na 2h in minimalni premer fiberoptičnega balonskega katetra, ki mora biti 7 F (kar je cca 2,1 mm).

Ker je naročnik ponudbo vlagatelja izločil (zavrnil) kot nesprejemljivo in nepopolno na podlagi zahtev, ki jih v razpisni dokumentaciji in njenih dodatnih pojasnilih ni določil, je s tem ravnal tako v nasprotju z lastnimi pravili iz razpisne dokumentacije, kot tudi v nasprotju s 1. odstavkom 80. člena ZJN-2, saj je izločil ponudbo, ki ob upoštevanju zgoraj ugotovljenega, ni bila nepopolna. Državna revizijska komisija je zato zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila Odločitev o spremembi odločitve o oddaji za JN "Balonska aortna črpalka", izdano dne 12. 11. 2009, pod št. 252-1/09-34. Zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na domnevno nesprejemljivost ponudbe izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ni presojala, saj presoja le-tega ne bi mogla več vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku, niti ne bi mogla vplivati na pravni položaj vlagatelja v tem trenutku, saj je bila njegova ponudba po merilu najnižja cena ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika.

Ob tem Državna revizijska komisija še pripominja, da ima v revizijskem postopku pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična in ne reformatorična pooblastila. Državna revizijska komisija lahko na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da bodisi zahtevek za revizijo zavrže, zavrne ali zahtevku ugodi tako, da bodisi postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ali druge odločitve v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato v obravnavanem primeru ne more ocenjevati ponudb in odločiti o izboru najugodnejšega ponudnika v postopku oddaje javnega naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 2.500,00 EUR. Ostale priglašene stroške je Državna revizijska komisija zavrnila, saj le-ti niso bili priglašeni skladno z Zakonom o odvetniški tarifi (ZOdvT, Uradni list RS, št. 67/08) in Zakonom o spremembah in dopolnitvah zakona o odvetništvu (ZOdv-C, Uradni list RS, št. 35/08), in ni bilo mogoče ugotoviti njihove višine.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.500,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 18. 12. 2009


Mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- SPLOšNA BOLNIšNICA "DR. FRANCA DERGANCA" NOVA GORICA, Ulica Padlih borcev 13a, šempeter pri Gorici
- Odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana
- SIND Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 64, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana