018-270/2009 Elektro Maribor, d.d.

Številka: 018-270/2009-5

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija), je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999, 90/1999 - popravek, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članu Državne revizijske komisije Jožefu Kocuvanu, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "IZVEDBA - REKONSTRUKCIJA DV KRIŽ - ZG.SLEMEN" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil gospodarski subjekt ELSA Gornja Radgona, d. o. o., šlebingerjev breg 15, 9250 Gornja Radgona (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), katerega po pooblastilu zastopa odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, 1000 Ljubljana, zoper ravnanje naročnika ELEKTRO MARIBOR, d. d., Vetrinjska ulica 2, 2000 Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 14. decembra 2009

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 13. julija 2009 se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje naročila "IZVEDBA - REKONSTRUKCIJA DV KRIŽ - ZG.SLEMEN" (številka postopka 01458-09), začet s sklepom o začetku postopka oddaje naročila številka 12-MP/N-133/09, izdanim dne 20. aprila 2009.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 842,00 eurov (EUR) in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20. aprila 2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje naročila, številka 12-MP/N-133/09, za predmet "IZVEDBA - REKONSTRUKCIJA DV KRIŽ - ZG.SLEMEN" (v nadaljnjem besedilu: naročilo), gospodarske subjekte pa povabil k oddaji ponudb.

Kakor to izhaja iz samega dokumenta, je naročnik dne 25. maja 2009 sprejel "OBVESTILO O ODDAJI NAROČILA", številka 12-MP/N-133/09 (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o oddaji naročila), ki ga je vlagatelj, kakor to zatrjuje sam, prejel dne 09. junija 2009.

Po prejemu obvestila o oddaji naročila je vlagatelj zahteval dodatno obrazložitev (odločitve o oddaji naročila) in vpogled v dokumentacijo, zahtevama pa naročnik z vlogo, poimenovano "Odgovor na zahtevo za dodatno obrazložitev in vpogled v razpisno dokumentacijo", z dne 29. junija 2009, znak naročnika 12-MP/N-232/09 (v nadaljnjem besedilu: odgovor na zahtevo za dodatno obrazložitev), ni ugodil.

Odgovor na zahtevo za dodatno obrazložitev je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 02. julija 2009, dne 13. julija 2009 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno s povratnico na pošto oddal zahtevek za revizijo, z dne 13. julija 2009 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj (primarno) predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija odloči, da se postopek oddaje naročila v celoti razveljavi, naročnik pa je vlagatelju dolžan povrniti stroške revizijskega postopka, ter podrejeno, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija odloči, da
- je naročnik dolžan vlagatelju izdati dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in mu omogočiti vpogled v dokumentacijo postopka, kot je to zahteval z dopisom z dne 15. junija 2009, in sicer najkasneje v roku 10 dni od prejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo,
- bo vlagatelj lahko po vpogledu, če bo ocenil, da je prišlo pri ravnanju naročnika do kršitev v postopku, vložil nov zahtevek za revizijo oziroma pripravljalno vlogo,
- je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške revizijskega postopka.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo med drugim
- zatrjuje lastno aktivno legitimacijo in pravočasnost zahtevka za revizijo,
- zatrjuje, da mu naročnik ni izdal dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, niti mu ni omogočil vpogleda v dokumentacijo postopka,
- zatrjuje, da je naročnik s svojimi ravnanji kršil določbo prvega odstavka 1. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006 in 16/2008; v nadaljnjem besedilu: ZJNVETPS), saj se je, kot navaja vlagatelj, "očitno odločil, da v postopkih javnega naročanja ne bo več upošteval določil Direktive 2004/17/ES in na njegovi podlagi izdanega ZJNVETPS in bo predmetno javno naročilo oddal kar brez objave",
- zatrjuje, da je naročnik kršil vsa določila Direktive številka 2004/17/ES in ZJNVETPS, ki se nanašajo na izbiro vrste postopkov javnega naročanja, tehnične specifikacije, pogoje za ugotavljanje sposobnosti in merila za izbor, kršil pa naj bi tudi roke za prejem ponudb, skupne določbe za vse postopke javnega naročanja (razen za postopek zbiranja ponudb), določila ZJNVETPS, ki se nanašajo na vrste objav in sporočanje, prav tako pa bi moral izvesti tudi javno odpiranje ponudb,
- zatrjuje, da je naročnik s svojimi ravnanji kršil načelo prostega pretoka blaga, načelo svobode ustanavljanja in načelo prostega pretoka storitev, ki izhajajo iz Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, pa tudi vsa temeljna načela ZJNVETPS,
- opozarja na prvi odstavek 86. člena Obligacijskega zakonika in 110. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006 in 16/2008), pri tem pa dodaja, da je sankcija za kršitev prisilnih predpisov, k spoštovanju katerih je subjekt zavezan, ničnost pogodbe, ki je bila oziroma bi bila na podlagi takšne neposredne kršitve predpisov o javnem naročanju sklenjena,
- zatrjuje, da je naročnik že sklenil pogodbo z izbranim ponudnikom, ker rok za vložitev zahtevka za revizijo še ni potekel, pa je naročnik ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN in 34. členom ZRPJN.

Naročnik je vlagatelja, kakor to izhaja iz podatkov v spisu zadeve, z vlogo, poimenovano "ZAHTEVA ZA DOPOLNITEV ZAHTEVKA ZA REVIZIJO postopka javnega naročanja (naročilo "Izvedba DV Križ - Zg. Slemen") z dne 28.07.2009", z dne 12. avgusta 2009, znak naročnika 12-MS/268-N/09, pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo s potrdilom o vplačilu takse iz 22. člena ZRPJN. Omenjeni poziv je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 18. avgusta 2009, dne 24. avgusta 2009 pa je naročnik, kakor to izhaja iz prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlogo "PLAČILO TAKSE ZA POSTOPEK REVIZIJE DV KRIŽ Zg. SLEMEN" številka 0564/2009, z dne 21. avgusta 2009.

Naročnik je dne 07. septembra 2009 izdal odločitev o zahtevku za revizijo, znak naročnika 18-BJ/M-104/09 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo), s katero je vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodil v delu, ki se nanaša na neizdajo dodatne obrazložitve (odločitve) o oddaji naročila in zavrnitev zahteve za vpogled v razpisno dokumentacijo, ter razveljavil svojo odločitev o zavrnitvi zahteve za vpogled v dokumentacijo z dne 29. junija 2009. V preostalem delu je naročnik odločitev o zahtevku za revizijo pridržal do vložitve pripravljalne vloge, odločitev o stroških revizijskega postopka pa je pridržal za postopek odločanja o zahtevku za revizijo zoper odločitev o oddaji naročila.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 09. septembra 2009, dne 14. septembra 2009 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno s povratnico na pošto oddal vlogo "OBVESTILO O NADALJEVANJU POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO", z dne 14. septembra 2009. V omenjenem obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo vlagatelj vztraja pri povračilu vseh priglašenih stroškov iz zahtevka za revizijo in "v tem delu nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo."

Državna revizijska komisija je dne 09. oktobra 2009 izdala sklep številka 018-222/2009-6, v katerem je sklenila, da se vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, delno ugodi.

Vlagatelj je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno s povratnico na pošto oddal pripravljalno vlogo, z dne 05. oktobra 2009 (v nadaljnjem besedilu: pripravljalna vloga), v kateri zatrjuje, da
- bi bilo potrebno zahtevku za revizijo ugoditi in v celoti razveljaviti postopek oddaje zadevnega javnega naročila že iz razloga, ker naročnik postopka javnega naročanja ni vodil po pravilih ZJNVETPS, pač pa po svojih "internih pravilih";
- je naročnik postopek oddaje zadevnega javnega naročila vodil v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, posledično pa je kršil tudi načela, ki izhajajo iz Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti;
- je obvestilo o oddaji naročila nezakonito, saj iz njega ni razvidno, zakaj je naročnik razvrščal ponudbe na način, da je upošteval ponudbe po cenah za izvedbo storitev skupaj z materialom;
- je odločitev o oddaji naročila očitno nezakonita, ker se je naročnik po prejemu ponudb odločil, da bo upošteval tiste, ki vsebujejo izvedbo storitev skupaj z materialom, ne pa tistih, ki vsebujejo samo izvedbo storitev. Vlagatelj še dodaja, da je bila njegova ponudba za izvedbo storitev najugodnejša, odločitev naročnika, da bo izbral ponudbo, ki vsebuje izvedbo storitev skupaj z materialom, pa je subjektivizirana in diskriminatorna;
- se je naročnik v povabilu k oddaji ponudb (brez pravne podlage) odločil za predložitev nekakšnih variantnih ponudb, saj ZJNVETPS omogoča določitev variantnih ponudb samo v primeru merila ekonomsko najugodnejša ponudba;
- iz povabila k oddaji ponudb ne izhaja, da bo naročnik po pridobitvi ponudb ponudnike pozval k podaji "nekakšnega dodatnega popusta", ter zaključuje, da za naročnikovo ravnanje, s katerim je ponudnike ponovno pozival k predložitvi dodatnega popusta, ni (bilo) pravne podlage;
- je ocenjena (orientacijska) vrednost javnega naročila, kot jo je naročnik določil v povabilu k oddaji ponudbe, povsem nerealna, zato je bil naročnik po pridobitvi ponudb dolžan javno naročanje prekiniti in začeti nov postopek. Ker naročnik tega ni storil, je po vlagateljevem prepričanju kršil pravila, vezana na pravilno uporabo ustrezne vrste postopka javnega naročanja;
- je naročnik kršil načelo enakega obravnavanja, saj je v izbrani ponudbi ceno preveril s seštevanjem postavk iz predračuna, v vlagateljevi ponudbi, kjer bi do točne cene lahko prav tako prišel s seštevanjem postavk predračuna, pa je to opustil in računsko napako štel vlagatelju v škodo;
- je bil rok za sporočitev popusta tako kratek, da je v njem popust na material uspel pripraviti le ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša. Vlagatelj dodaja, da je bila s popustom cena v izbrani ponudbi znižana ravno toliko, da je bila nekoliko nižja od cene vlagateljeve ponudbe, ter izpostavlja, da je ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, na "očitno zelo specifičen način" izvedel, kakšen popust mora dati ponudbi, da bo iz prvotno občutno dražje postala najugodnejša. Vlagatelj se sprašuje tudi, kako je naročnik že dne 25. maja 2009, ko je izdal odločitev o oddaji naročila, vedel, da vlagateljeva ponudba kljub temu, da je najugodnejša, ne bo izbrana, ker bo ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, dva dni kasneje podal popust k svoji ponudbi.

V posledici doslej navedenega vlagatelj v pripravljalni vlogi predlaga, da Državna revizijska komisija odloči, da se postopek oddaje zadevnega (javnega) naročila v celoti razveljavi, pa tudi, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti stroške revizijskega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi vred.

Naročnik je dne 22. oktobra 2009 izdal odločitev o zahtevku za revizijo številka 18-BJ/M-139/09, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zavrnil pa je tudi vlagateljev zahtevek za povračilo stroškov revizijskega postopka (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik
- navaja, da upoštevaje določbo (šestega odstavka) 12. člena ZRPJN ni vsebinsko presojal utemeljenosti vlagateljevih zatrjevanj o morebitnih kršitvah, ki se nanašajo na izbiro postopka oddaje javnega naročila, opustitev obveznosti objave, merila za izbiro najugodnejše ponudbe, variantne ponudbe, roke za oddajo ponudb, prav tako pa tudi ne drugih vlagateljevih zatrjevanj o morebitnih kršitvah, ki jih je vlagatelj zatrjeval pavšalno in se nanašajo izključno na okoliščine, ki so bile vlagatelju znane pred potekom roka za oddajo ponudb;
- navaja, da je vse ponudnike, ki jim je posredoval povabilo k oddaji ponudb, še pred potekom roka za oddajo ponudb pozval, naj oddajo ponudbe samo za opravljanje storitev in ponudbe za opravo storitev, skupaj z materialom, z izrecno navedbo, da se bo ponudnik (očitna pomota, pravilno: naročnik; opomba Državne revizijske komisije) naknadno odločil, katero opcijo predračuna bo upošteval pri oddaji naročila, ne vlagatelj ne kateri od ostalih ponudnikov pa v tisti fazi postopka na ravnanje naročnika ni(so) imel(i) pripomb;
- zatrjuje, da je vlagatelja pozval, naj se izjasni, ali navedba cene "na ključ" v "OBR 4/1" zajema material ali storitev, vlagatelj pa je podal izrecno pojasnilo, da cena na "OBR 4/1" zajema ves material in vse storitve, ki so skladno s popisom iz razpisne dokumentacije potrebne za izvedbo del;
- navaja, da je vse ponudnike pozval, naj mu sporočijo, ali v zvezi z materialom nudijo dodatne popuste, pri čemer vlagatelj dodatnega popusta ni ponudil, prav tako pa ni grajal ravnanja naročnika v zvezi s povpraševanjem glede dodatnega popusta;
- zatrjuje, da je pri zapisu datuma tako v dokumentu "izbira dobavitelja" kot v dokumentu "obvestilo o oddanem naročilu" prišlo do očitne pomote;
- izpostavlja, da (upoštevaje odločbo ministrstva za finance, z dne 08. novembra 2007) v "trenutku izvedbe predmetnega postopka" še ni vedel, da je dejansko zavezanec za javna naročila, zaradi česar je pri svojem ravnanju sledil predvsem načelu gospodarnosti in nediskriminacije ponudnikov;
- zatrjuje, da so navedbe vlagatelja, da je naročnik očitno ceno pri posameznih ponudnikih preveril na različne načine, pri vlagatelju pač njemu v škodo, neutemeljene, vlagatelj pa bi lahko, če je v ponudbi dejansko naredil očitno računsko napako, naročniku izrecno in določno pojasnil, da sporna cena pomeni dejansko ponudbeno ceno materiala in storitev.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 26. oktobra 2009, dne 27. oktobra 2009 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno s povratnico na pošto oddal vlogo "OBVESTILO O NADALJEVANJU POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO" z dne 27. oktobra 2009, s katero je naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, znak naročnika 18-BJ/M-142/09, izdanim dne 06. novembra 2009, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 09. novembra 2009, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji zadevnega naročila in reviziji postopka oddaje tega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je naročnika in vlagatelja z dopisom številka 018 - 270 / 2009 - 4, izdanim dne 20. novembra 2009, obvestila o podaljšanju roka za odločitev v zadevi.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija, v skladu s tretjim in šestim odstavkom 22. člena ter tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih ta zatrjuje, da bi bilo potrebno zahtevku za revizijo ugoditi in v celoti razveljaviti postopek oddaje zadevnega (javnega) naročila že iz razloga, ker naročnik postopka (javnega) naročanja ni vodil po pravilih ZJNVETPS, pač pa po svojih "internih pravilih".

V povezavi z izpostavljenimi povzetimi navedbami vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgolj navedba naročnika, da "v predmetnem postopku družba ELEKTRO MARIBOR d.d. ponudb za sklenitev pogodbe ni zbirala na podlagi ZJNVETPS, ampak na podlagi internih pravil za zbiranje ponudb za sklenitev predmetnega posla" sama po sebi še ne pomeni kršitev ZJNVETPS, temveč je potrebno za vsako konkretizirano naročnikovo ravnanje ugotoviti, ali je bila s tem ravnanjem po vsebini, ne pa zgolj v navezavi na pravno podlago, na kateri naj bi ravnanje naročnika temeljilo, kršena katera od določb ZJNVETPS. Ne gre namreč prezreti, da
- zgolj navedba pravne podlage (pravil, ki naj bi se, so se ali se bodo uporabljala v postopku oddaje posameznega naročila) a priori še ne pomeni kršitve ustrezne pravne podlage (to je kršitve zakona, ki bi se moral uporabljati v postopku oddaje posameznega naročila). Naročnikova interna pravila "za zbiranje ponudb za sklenitev predmetnega posla" so namreč lahko oziroma bi lahko bila vsebinsko (povsem) enaka določbam ZJNVETPS,
- se postopek oddaje naročila lahko (v celoti) razveljavi le v primeru, če Državna revizijska komisija dejansko ugotovi konkretne naročnikove kršitve določb zakona, ki bi se moral oziroma ga je potrebno uporabiti za posamezni postopek oddaje naročila (v konkretnem primeru ZJNVETPS).
Res je sicer, kakor v zahtevku za revizijo (pripravljalni vlogi) zatrjuje vlagatelj, da je naročnik (v odgovoru na zahtevo za dodatno obrazložitev) navedel, da v postopku oddaje zadevnega naročila ponudb ni zbiral "na podlagi ZJNVETPS, ampak na podlagi internih pravil za zbiranje ponudb za sklenitev predmetnega posla", vendar pa iz razlogov, ki so bili izpostavljeni že doslej, tudi ni mogoče kar avtomatično (vzročno posledično) slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo zaključuje, da bi bilo potrebno zahtevku za revizijo ugoditi in v celoti razveljaviti postopek oddaje zadevnega naročila že iz razloga, ker naročnik postopka naročanja ni vodil po pravilih ZJNVETPS, pač pa po svojih "internih pravilih". Državna revizijska komisija bo tako izpostavljenim navedbam vlagatelja lahko sledila zgolj v primeru, če bi pri obravnavi katere od preostalih konkretiziranih domnevnih kršitev naročnika, ki jih vlagatelj zatrjuje v svojem zahtevku za revizijo, ugotovila, da je vlagatelj z njimi uspel izkazati, da je naročnik s svojimi ravnanji po vsebini, ne pa zgolj v navezavi na pravno podlago, na kateri naj bi ravnanje naročnika temeljilo, kršil katero od določb ZJNVETPS.

Kot naslednje vlagatelj v zahtevku za revizijo (pripravljalni vlogi) zatrjuje, da je naročnik postopek oddaje zadevnega (javnega) naročila vodil v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, posledično pa kršil tudi načela, ki izhajajo iz Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti. Ker vlagatelj dodaja, da so bila "temeljna načela javnega naročanja"â?? v postopku oddaje zadevnega (javnega) naročila â??"grobo kršena"â?? â??"iz razlogov, ki so pojasnjeni v nadaljevanju", se je Državna revizijska komisija do izpostavljenih vlagateljevih navedb opredeljevala v nadaljevanju te odločitve (sklepa).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je obvestilo o oddaji naročila nezakonito, saj naj iz njega ne bi bilo razvidno, zakaj je naročnik razvrščal ponudbe na način, da je upošteval ponudbe po cenah za izvedbo storitev skupaj z materialom. Vlagatelj prav tako zatrjuje, da je odločitev o oddaji naročila očitno nezakonita, ker se je naročnik po prejemu ponudb odločil, da bo upošteval tiste (ponudbe), ki vsebujejo izvedbo storitev skupaj z materialom, ne pa tistih (ponudb), ki vsebujejo samo izvedbo storitev, ter dodaja, da je bila njegova ponudba za izvedbo storitev najugodnejša, odločitev naročnika, da bo izbral ponudbo, ki vsebuje izvedbo storitev skupaj z materialom, pa je subjektivizirana in diskriminatorna.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz povabila k oddaji ponudb (OBR-2) številka 12-MP/N-133/09 (številka postopka 01458-09), izdanega dne 20. aprila 2009, med drugim izhaja, da naročnik ponudnike (vlagatelja) vabi, da na predloženih obrazcih podajo ponudbo za izvedbo storitev, prav tako pa jih obvešča, da bo pogodbo sklenil s ponudnikom, ki bo (ob izpolnjevanju pogojev razpisne dokumentacije) ponudil najnižjo ceno po predračunu.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik dne 22. aprila 2009 izdal dopis številka 12-MP/N-153/09, poimenovan "ZADEVA: POVPRAšEVANJA" (v nadaljnjem besedilu: povpraševanje z dne 22. aprila 2009), iz katerega izhaja:
- "V prilogi vam pošiljamo povpraševanja za izvedbo naslednjih DV:" "Križ - Zg. Slemen",
- "Prosimo vas, da v ponudbeni dokumentaciji pripravite dva predračuna, in sicer
1. predračun samo za izvedbo storitev
2. predračun za izvedbo storitev skupaj z materialom (popis materiala je prav tako v priloženi specifikaciji)"
- "Naročnik se bo naknadno odločil, katero opcijo predračuna bo upošteval pri oddaji naročila."

Državna revizijska komisija poudarja, da je določanje predmeta (javnega) naročila ena najbolj pomembnih nalog naročnika v vsakem postopku oddaje (javnega) naročila. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je namreč po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje (javnega) naročila, po drugi strani pa vodilo naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira, določitev in uporaba meril, neločljivo povezana s samim predmetom (javnega) naročila. Tako že iz temeljnih načel (javnega) naročanja izhaja, da se mora (javno) naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (16. člen ZJNVETPS), pa tudi, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, zapisane v internih aktih ali drugih programih (prvi odstavek 12. člena ZJNVETPS).

V postopku oddaje zadevnega naročila naročnik predmeta naročila ni nedvoumno določil vnaprej (pred rokom za prejem ponudb), saj je v povpraševanju z dne 22. aprila 2009 izrecno zapisal, da "se bo naknadno odločil, katero opcijo predračuna bo upošteval pri oddaji naročila." Slednja določba v povezavi z merilom za izbor ponudbe (najnižja cena po predračunu) in predmetom naročila, ki (kot v konkretnem primeru) ni jasno določen že vnaprej (pred rokom za prejem ponudb), vzrokuje situaciji, v kateri ni mogoče preveriti objektivnosti ocenjevanja ponudb po merilu, posledično pa tudi ne zakonitosti naročnikove odločitve o izbiri najugodnejše ponudbe. Najugodnejša ponudba je bila v fazi ocenjevanja po merilu (najnižja cena po predračunu), ozko gledano, sicer izbrana na pregleden način, vendar pa temelji na predhodni fazi (določitvi predmeta naročila), ki ni bila izvedena na pregleden način, saj je naročnik predmet naročila dejansko določil šele po prejemu ponudb, ko se je s cenami, ki izhajajo iz predloženih ponudb, že (lahko) seznanil, ne pa v fazi pred potekom roka za prejem ponudb, kot bi to moral storiti.

Res je sicer, da iz šestega odstavka 12. člena ZRPJN izhaja, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb (razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom), vendar pa omenjena določba v konkretnem primeru ni pravno relevantna, saj
- je do kršitve (ocenjevanje ponudb po merilu v povezavi s predmetom naročila, ki ni bil določen jasno že vnaprej, torej pred rokom za prejem ponudb) prišlo šele po preteku roka, določenega za predložitev ponudb,
- gre za način uporabe merila (in ne določitev merila) v povezavi s predmetom naročila, ki ni bil določen jasno že vnaprej (torej pred rokom za prejem ponudb),
- ob upoštevanju določbe, da se bo naročnik "naknadno odločil, katero opcijo predračuna bo upošteval pri oddaji naročila", v povezavi s predmetom naročila, ki ni bil določen jasno že vnaprej, torej pred rokom za prejem ponudb, v nastali situaciji v nobenem primeru ni mogoče preveriti objektivnosti naročnikovega ocenjevanja ponudb po merilu.

V posledici vsega doslej navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj v doslej izpostavljenih delih zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik najugodnejšo ponudbo izbral v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS v povezavi s 95. členom ZJNVETPS). Način izbire ponudb, kot ga je izvedel naročnik, v konkretnem primeru tudi ne omogoča preizkusa, ali je bilo pri izbiri najugodnejše ponudbe spoštovano načelo enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS v povezavi s 95. členom ZJNVETPS), saj je na podlagi pregleda prejetih ponudb mogoče ugotoviti, da je vlagateljeva ponudbena vrednost za izvedbo storitev ("predračun samo za izvedbo storitev") dejansko najnižja. Na slednjo ugotovitev ne vplivajo niti naročnikova povpraševanja po dodatnih popustih (številka 12-MP/N-196/09), saj je naročnik povpraševal zgolj po popustih na material ("vas vprašujemo, ali nudite morebitne dodatne popuste na material"), ne pa po popustih na izvedbo storitev.

Ker pregledno (transparentno) izvedena (naknadna) faza (ocenjevanje ponudb po merilu - najnižja cena po predračunu) torej temelji na nepregledno (netransparentno) izvedeni predhodni fazi (določitvi predmeta naročila), nepregledno (netransparentno) izvedene predhodne faze pa ni mogoče sanirati drugače, kakor z razveljavitvijo postopka oddaje zadevnega naročila v celoti, je Državna revizijska komisija, ne da bi obravnavala preostale (domnevne) kršitve, ki jih v svojem zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Tudi morebitna ugotovitev utemeljenosti preostalih zatrjevanih naročnikovih kršitev namreč ne bi v ničemer vplivala na zadevno odločitev Državne revizijske komisije, da se vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje naročila "IZVEDBA - REKONSTRUKCIJA DV KRIŽ - ZG.SLEMEN" (številka postopka 01458-09), začet s sklepom o začetku postopka oddaje naročila številka 12-MP/N-133/09, izdanim dne 20. aprila 2009.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Tretji odstavek 22. člena ZRPJN določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo, peti odstavek 22. člena ZRPJN pa, da mora stranka v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo, pri čemer je povrnitev stroškov mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. O stroških odločata naročnik oziroma Državna revizijska komisija. Odločitev Državne revizijske komisije je izvršilni naslov (šesti odstavek 22. člena ZRPJN).

Vlagatelj
- v zahtevku za revizijo predlaga, da Državna revizijska komisija odloči, da je dolžan naročnik vlagatelju povrniti "stroške revizijskega postopka" v obsegu in višini, ki izhajata že iz sklepa Državne revizijske komisije številka 018-222/2009-6, izdanega dne 09. oktobra 2009 (v nadaljnjem besedilu: sklep Državne revizijske komisije številka 018-222/2009-6),
- v pripravljalni vlogi predlaga, da Državna revizijska komisija odloči, da je dolžan naročnik vlagatelju povrniti (tudi nadaljnje) "stroške revizijskega postopka" in sicer
a) "stroški za pripravo te vloge (naročnik jih je dolžan povrniti kot separatne stroške)" "1.400 EUR",
b) "izdatki (tar. št. 6002 ZOdvT)" "20,00 EUR",
vse povečano za 20 % davek na dodano vrednost in sicer "v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka roka za izpolnitev obveznosti dalje do plačila."

Ob upoštevanju vseh okoliščin zadeve, ugotovljenega uspeha vlagatelja v predmetnem postopku revizije postopka oddaje zadevnega naročila (vlagatelj je z vidika primarnega pravovarstvenega predloga uspel v celoti) in odločitve o stroških, ki izhaja že iz sklepa Državne revizijske komisije številka 018-222/2009-6, Državna revizijska komisija vlagatelju kot potrebne stroške, nastale z revizijo, priznava še stroške v višini 842,00 eurov (EUR), torej drugo polovico stroškov, ki jih v sklepu številka 018-222/2009-6 ni priznala, in sicer skupaj s pripadajočimi zakonitimi zamudnimi obrestmi (kot to izhaja iz izreka tega sklepa). Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja (vključno s tisto, ki izhaja iz vlagateljeve pripravljalne vloge) Državna revizijska komisija ob upoštevanju 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list Republike Slovenije, številka 35/2009; v nadaljnjem besedilu: Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list Republike Slovenije, številka 67/2008) zavrača, saj zanjo ustrezne pravne podlage ni najti. Pripravljalna vloga tudi ne spreminja ocene Državne revizijske komisije, da gre v konkretni zadevi za povprečen primer, torej primer, v katerem se določi srednja vrednost nagrade v razponu (od 200,00 do 1.400,00 eurov), ki izhaja iz drugega odstavka 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 842,00 eurov (EUR) in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 14. decembra 2009


Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.,
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- ELEKTRO MARIBOR, d. d., Vetrinjska ulica 2, 2000 Maribor
- odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, 1000 Ljubljana
- FRAPOL, d. o. o., Stari trg 223, 2380 Slovenj Gradec
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana