018-287/2009 Komunala Kranj, javno podjetje, d.o.o.

Številka: 018-287/2009-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 11.a člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v zvezi s postopkom revizije postopka javnega naročila "prevzem, obdelava in distribucija oziroma odstranjevanje odpadkov", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja PAPIR SERVIS, d.o.o., Pod ježami 3, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin, o.p., Taborska cesta 13, Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika KOMUNALA KRANJ, javno podjetje, d.o.o., Mirka Vadnova 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), v zvezi s predlogom naročnika za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, dne 4.12.2009 soglasno

ODLOČILA

Predlogu naročnika za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN se ne ugodi.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo objavil na portalu javnih naročil dne 21.7.2009 pod številko objave JN5893. Dne 2.11.2009 je naročnik izdal odločitev o oddaji javnega naročila ter v sklopu A kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje PUBLICUS, d.o.o., Vodovodna cesta 97, Ljubljana, v sklopu B pa OPES, d.o.o., Nasipna ulica 64, Maribor.

Po prejemu zahtevane dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 23.11.2009 ter predlagal razveljavitev odločitve o izbiri ponudnika v sklopu A in B, podrejeno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je z vlogo z dne 27.11.2009 vložil predlog za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo v sklopu A ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Predlog utemeljuje s tem, da obstaja dejanska nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost preprečitve, zaradi česar so razlogi za dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje postopka oz. nesklenitev pogodbe. Naročnik pojasnjuje, da cena za odlaganje odpadkov na Jesenicah znaša 125 EUR na tono, prevoz pa znaša še dodatnih 10 EUR na tono. Poleg tega velja pogodba za odlaganje odpadkov na odlagališču na Jesenicah le do 31.12.2009 in vsebuje omejitev odvoza samo 7.500 ton odpadkov. Od 15.7.2009 do 23.11.2009 je naročnik na Jesenice prepeljal 5.864,4 ton odpadkov, kar pomeni, da je povprečje 63 ton na dan. Glede na te podatke naročnik ocenjuje, da bo mejo 7.500 ton dosegel 30.12.2009, po tem datumu pa odlaganje na to odlagališče ne bo več možno. Pogodba za odlaganje na odlagališče v Logatcu velja za nedoločen čas, vendar lahko tam sprejmejo le do 50% količin, ki jih naročnik dnevno odloži. Cenovno je to odlagališče zelo neugodno, saj skupna cena odlaganja znaša 155 EUR na tono brez DDV, prevoz pa še 12 EUR na tono. Pogodba z izbranim ponudnikom v sklopu A je zato za naročnika bistvenega pomena, saj ponujena cena za prevoz in odlaganje odpadkov znaša 98 EUR na tono brez DDV, kar je neprimerno bolj ugodno od cene, ki jo naročnik plačuje sedaj, poleg tega pa rešuje problem, kam z odpadki, ko bo pretekla pogodba z odlagališčem na Jesenicah. Naročnik navaja, da je kot izvajalec obvezne gospodarske javne službe dolžan zagotoviti odvoz in odlaganje odpadkov ter da je pravočasno izvedel predmetno javno naročilo. V primeru neodvoza odpadkov bo nastala resna in nepopravljiva škoda, saj se bodo po 30.12.2009 odpadki kopičili v neodpeljanih kontejnerjih, kar lahko poleg smradu in nečistoče povzroči tudi okužbe in bolezni. Neodpeljani odpadki predstavljajo nevarnost resne in nepopravljive škode, zaradi česar naročnik predlaga, da mu Državna revizijska komisija dovoli skleniti pogodbo z izbranim ponudnikom v sklopu A.

Državna revizijska komisija do sprejema odločitve ni prejela vlagateljevega mnenja.

Državna revizijska komisija je po proučitvi predloga naročnika in po vpogledu v dokumentacijo zaradi v nadaljevanju navedenih razlogov odločila, da predlogu naročnika ne ugodi.

Iz prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN izhaja, da ZRPJN kot temeljno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, saj vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila. Naročnik lahko kljub prejetemu zahtevku nadaljuje s postopkom, kar pomeni, da lahko izvede javno odpiranje ponudb, ponudbe oceni ter izbere najugodnejšo izmed njih. Kljub temu, da lahko naročnik po prejetem zahtevku praviloma nadaljuje s postopkom oddaje javnega naročila, pa ZRPJN v drugem odstavku 11. člena izrecno prepoveduje sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Naročnik pogodbe ne sme skleniti vse do zaključka revizijskega postopka oz. do odločitve Državne revizijske komisije, če mu seveda slednja to omogoča. Določba, v skladu s katero je naročniku v primeru vloženega zahtevka za revizijo izrecno prepovedano skleniti pogodbo, je nujna zaradi zagotavljanje učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva, saj bi se le-to v primeru neposredne sklenitve pogodbe omejilo le na odškodninsko pravno varstvo, kar med drugim ne bi bilo skladno niti z načelom učinkovitega zagotavljanja pravnega varstva niti s pravili smernice s področja pravnega varstva v postopkih javnega naročanja (2007/66/EC).

Od pravila, da naročnik v primeru prejetega zahtevka za revizijo ne sme skleniti pogodbe, je v določenih primerih dopustno odstopiti le na način in pod pogoji iz 11.a člena ZRPJN. Ta v prvem odstavku določa, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Pri odločanju o predlogu naročnika mora Državna revizijska komisija upoštevati razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Ker predstavlja možnost iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae), gre razumeti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere, pri čemer je naročnik tisti, ki mora predlog za izdajo sklepa ustrezno obrazložiti in dokazati, da je izdaja sklepa o sklenitvi pogodbe nujna in objektivno upravičena. Pri odločanju o tem, ali lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, mora Državna revizijska komisija zato ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe, saj ta po naravi stvari obstaja v vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev, temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve.

Okoliščine, ki jih lahko Državna revizijska komisija upošteva pri presoji izdaje sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, morajo biti objektivne, izredne in nepredvidljive. Okoliščine, ki jih s svojim ravnanjem povzroči sam naročnik, ali okoliščine, ki bi jih naročnik pri skrbnem poslovanju moral predvideti, ne morejo biti upoštevne. Prav tako pri izdaji sklepa Državna revizijska komisija ne more upoštevati zgolj ekonomskih interesov naročnika, ki se npr. kažejo v tem, da bo naročnik s sklenitvijo nove pogodbe o izvedbi javnega naročila prišel do cenejšega izvajanja storitev ali nabave blaga. Pri presoji utemeljenih okoliščin mora Državna revizijska komisija tudi upoštevati, da mora biti nastanek škodljivih posledic gotov in ne le verjeten, dovolitev sklenitve pogodbe pa mora biti edini možni ukrep za preprečitev škode. Za ugoditev predlogu za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, mora naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih s pravilom o prepovedi sklenitve pogodbe iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN predvideva že sam zakon, saj v nasprotnem primeru to pravilo ne bi imelo nobenega pomena. V nasprotnem primeru bi že samo dejstvo, da je predmet javne nabave po naravi stvari vedno v javnem interesu (npr. gradnja ceste, nabava zdravil, prevoz otrok v šolo, izvajanje gospodarske javne službe), razvrednotil obstoj pravila zadržanja sklenitve pogodbe. šele v primeru, kadar obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, ki je že sicer vključena v pravilo iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN, je možno zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, temveč za škodljive posledice, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN nujna.

Upoštevajoč zgoraj navedena izhodišča Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v predmetni zadevi ni izkazal posebnih, objektivno utemeljenih okoliščin, niti ni izkazal gotovosti nastanka škode ali nujnosti njene preprečitve s sklenitvijo pogodbe. Nesporno je, da je naročnik kot izvajalec gospodarske javne službe seznanjen s svojo zakonsko obveznostjo zagotoviti odvoz in odlaganje odpadkov. To dejstvo zato ni nepredvidljivo in od naročnika sicer zahteva, da svoja ravnanja pravočasno prilagodi svojim obveznostim. Nepredvidljiv pa ne more biti niti postopek uveljavljanja pravnega varstva v postopku revizije, saj ga lahko uveljavlja vsaka aktivno legitimirana oseba (9. člen ZRPJN), ki ima v zakonsko opredeljenih rokih pravico opraviti dejanja v postopku pravnega varstva. Strinjati se je sicer mogoče z naročnikom, da je postopek oddaje predmetnega javnega naročila začel pravočasno, saj ga je objavil že 21.7.2009, javno odpiranje ponudb pa izvedel že dne 31.8.2009. Vendar pa je naročnik kljub že avgusta prejetim in odprtim ponudbam odločitev o najugodnejšem ponudniku sprejel šele 2.11.2009, torej po preteku 60 dnevnega roka, ki ga kot skrajnega za sprejem odločitve o oddaji naročila določa prvi odstavek 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2). Glede na dejstvo, da se je naročnik zavedal posledic nepravočasne oddaje predmetnega javnega naročila, roka, v katerem je sprejel odločitev o oddaji naročila, ni mogoče označiti kot razumnega, posledično pa tudi okoliščine, da se mu 30.12.2009 izteče ena izmed veljavnih pogodb o odvozu odpadkov, ni mogoče označiti niti kot nepredvidljive niti kot objektivne. Prav tako tudi ekonomski interes naročnika, ki se kaže v tem, da izbrani ponudnik v sklopu A ponuja nižjo ceno od tiste, ki jo trenutno plačuje naročnik, ne more predstavljati posebne okoliščine, ki bi utemeljevala izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN.

Kot je bilo zgoraj že zapisano, mora biti nastanek škodljivih posledic gotov in ne le verjeten, dovolitev sklenitve pogodbe pa mora biti edini in nujni ukrep za preprečitev škode. Možnost, da bi se po 30.12.2009 začele kopičiti smeti in predstavljati nevarnost za zdravje in življenje ljudi, je zgolj hipotetična. Do 30.12.2009 ima namreč naročnik še dovolj časa za zaključek predmetnega revizijskega postopka in postopka oddaje javnega naročila. Tudi v primeru, če bo revizijski postopek takrat še trajal ali če pogoji za sklenitev pogodbe še ne bodo izpolnjeni, pa bo naročnik za preprečitev škodljivih posledic lahko izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave v skladu s 5. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik tak postopek izvede tudi v primeru, če v že začetem postopku javnega naročanja zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati javnega naročila, izvedba naročila pa je nujna tudi v tem obdobju, pod pogojem, da vrednost naročila ne presega vrednosti iz prvega odstavka 12. člena ZJN-2 in na podlagi predhodnega soglasja ministrstva, pristojnega za finance. Naročnik lahko v takem primeru odda naročilo le za čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetega postopka.

Ker po oceni Državne revizijske komisije naročnik ni navedel takih argumentov, ki bi izkazovali, da v obravnavanem primeru ne gre zgolj za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, niti ni izkazal nujnosti izdaje sklepa, Državna revizijska komisija predlogu naročniku za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN ni ugodila.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 4.12.2009

predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- KOMUNALA KRANJ, javno podjetje, d.o.o., Mirka Vadnova 1, 4000 Kranj,
- Odvetniška družba Čeferin, o.p., Taborska cesta 13, 1290 Grosuplje,
- PUBLICUS, d.o.o., Vodovodna cesta 97, 1000 Ljubljana,
- OPES, d.o.o., Nasipna ulica 64, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.