018-286/2009 Republika Slovenija, Državni zbor

Številka: 018-286/2009-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5, 32/2009 - odl. US: U-I-238/07-52; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata ter članic Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo in nadgradnjo tehničnega varovanja objekta Državnega zbora in pomožnih objektov ter zagotavljanje operativnega delovanja celovitega sistema v zvezi s pritožbo vlagatelja Siemens, d. o. o., Bratislavska cesta 5, Ljubljana, ki ga zastopa odvetniška družba Odvetniki šelih & partnerji, o. p., d. n. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Državni zbor, šubičeva ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 8. 12. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 416-03/09-2 z dne 23. 11. 2009.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s 16. členom ZRPJN.

3. Odločitev o stroških se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je 21. 5. 2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila in še isti dan objavil obvestilo o naročilu na portalu javnih naročil, pod št. objave JN4006/2009. Naročnik je z "Odločitvijo o oddaji javnega naročila po odprtem postopku" št. 416-03/09-2 z dne 10. 7. 2009 sodelujoče ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Zarja elektronika, d. o. o., Polčeva pot 1, Kamnik (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Zoper to odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 23. 7. 2009, ki ga je naročnik sprva zavrgel, nato pa mu po razveljavitvi odločitve o zavrženju (gl. sklep Državne revizijske komisije št. 018-166/2009-5 z dne 10. 8. 2009) ugodil v celoti in razveljavil odločitev o oddaji naročila (kar je ugotovila Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-188/2009-5 z dne 2. 9. 2009). Naročnik je nato 11. 9. 2009 odločil, da (že razveljavljeno; op. Državne revizijske komisije) odločitev o oddaji naročila "odpravi" in javnega naročila "ne odda nobenemu ponudniku" (gl. "Odločitev o spremembi odločitve o oddaji javnega naročila za izvedbo gradenj po odprtem postopku in o sprejemu nove odločitve" št. 416-03/09-2), pri čemer je obrazložil, da nobena od treh prejetih ponudb ni popolna, saj sta ponudbi izbranega ponudnika in tretjega sodelujočega ponudnika neprimerni, vlagateljeva ponudba pa neprimerna in nepravilna.

Naročnik je 30. 9. 2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave št. 416-03/2009-2 in s povabilom k pogajanjem z dne 30. 9. 2009 k pogajanjem povabil le izbranega ponudnika. Po izvedenih pogajanjih je naročnik z izbranim ponudnikom 13. 10. 2009 sklenil pogodbo in 28. 10. 2009 na portalu javnih naročil objavil obvestilo o oddaji naročila, pod št. objave JN8935/2009.

Vlagatelj je 6. 11. 2009 vložil zahtevek za revizijo in predlagal razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev, da je pogajanja izvedel samo z izbranim ponudnikom, in ob uveljavljanju kršitev temeljnih načel javnega naročanja utemeljuje, da bi moral naročnik tudi vlagatelja (kot še tretjega ponudnika) povabiti k pogajanjem, saj je (sta) predložil (predložila) ponudbo v odprtem postopku. Vlagatelj tudi dvomi, da je izbrani ponudnik tudi po izvedbi postopka s pogajanji odpravil vse pomanjkljivosti svoje ponudbe. Vlagatelj se strinja, da je zaradi nekaterih neustreznih postavk opreme predložil neprimerno ponudbo, vendar zavrača, da bi predložil nepravilno ponudbo (oblikovanje cene delovne ure pooblaščenega inženirja varnostnih sistemov), naročnikove argumente obsežno izpodbija in še navaja, da bi očitane pomanjkljivosti lahko odpravil v postopku s pogajanji. Vlagatelj dodaja, da ni imel pravnega interesa izpodbijati izločitev svoje ponudbe, saj napačnosti naročnikove odločitve, da je zaradi neprimernosti izločil vlagateljevo ponudbo, ne bi mogel dokazati.

Naročnik je s sklepom št. 416-03/09-2 z dne 23. 11. 2009, ki ga je vročil pooblaščencu 25. 11. 2009 (razvidno iz vročilnice), zahtevek za revizijo zavrgel, ker vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije. Naročnik navaja, da vlagatelj ni ugovarjal, da je "vlagateljeva ponudba â?? bila v prvotnem postopku zavrnjena kot nepravilna", zato je "odločitev â?? postala dokončna 28. 9. 2009". Naročnik ugotavlja, da vlagatelj v odprtem postopku ni oddal pravilne ponudbe in da ni izpolnjeval pogojev za postopek s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), zato mu z ravnanjem naročnika ni mogla biti povzročena škoda.

Državna revizijska komisija je 30. 11. 2009 prejela pritožbo, vloženo 27. 11. 2009, s katero vlagatelj predlaga razveljavitev sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo, pri čemer navaja, da ni izpodbijal odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, saj za to ni imel pravnega interesa, ker je naročnik ponudbe, predložene v odprtem postopku, zaradi nepopolnosti lahko glede na ZJN-2 le izločil, v izrek odločitve pa naročnik tudi ni zapisal, da je vlagateljeva ponudba nepravilna. Sledenje je naročnik navedel zgolj v obrazložitvi. Vlagatelj ponavlja, da je odločitev, da ga naročnik ne povabi k pogajanja nezakonita, in izpostavlja, da bi v pogajanjih, ki pomeni nov postopek javnega naročanja, lahko odpravil očitane pomanjkljivosti. Vlagatelj opozarja na ozko tolmačenje uporabe postopka s pogajanji, hkrati pa izpostavlja, da bi moral naročnik k pogajanjem povabiti vse ponudnike iz neuspešno zaključenega odprtega postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj naročniku očita kršitev temeljnih načel javnega naročanja, hkrati pa ugotavlja, da je ponudba izbranega ponudnika še naprej nepopolna.

Na poziv je Državna revizijska komisija 3. 12. 2009 od naročnika prejela dokumentacijo skupaj z obsežnimi naročnikovimi stališči do vložene pritožbe.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija zaključila, da je pritožba utemeljena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama sporno, ali je vlagatelj uspel izkazati aktivno legitimacijo (prvi odstavek 9. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija ni sledila naročniku oziroma razlogom, s katerimi je vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo.

Skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN mora vlagatelj izkazati kumulativno (tj. skupno) dva elementa aktivne legitimacije, da bi bilo mogoče zahtevek za revizijo presojati meritorno (vsebinsko): 1. interes za dodelitev naročila in 2. škoda oziroma možnost nastanka škode.

Naročnik vlagatelju izrecno ni odrekel izkaza interesa za dodelitev naročila, izrecno pa mu je odrekel izkaz škode oziroma možnosti nastanka škode.

Državna revizijska komisija uvodoma ponavlja svoja pojasnila, kot jih je podala v sklepu št. 018-166/2009-5 z dne 10. 8. 2009, in sicer da v postopku s pritožbo ne more obravnavati zahtevka za revizijo in vlagateljevih navedb, s katerimi ta izpostavlja njegovo utemeljenost.

Iz dokumentacije je razvidno (kar pa med stranka tudi ni sporno), da je naročnik v odprtem postopku javnega naročanja prejel tri ponudbe (med njimi vlagateljevo ponudbo), da javnega naročila po odprtem postopku ni oddal, saj ga je oddal šele po izvedbi postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki je temeljil na predhodno neuspešno zaključenem odprtem postopku, da vlagatelj v postopku s pogajanji ni sodeloval, ker ga naročnik ni povabil, in da vlagatelj ni izpodbijal odločitve o neoddaji javnega naročila, s katero je naročnik zaključil postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku.

"Postopek s pogajanji" pomeni tisti postopek, ki vključuje pogajanja z namenom oddaje javnega naročila, v katerem naročnik povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o vseh pogojih za naročilo (25. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Tako prvi odstavek 28. člena ZJN-2 kot prvi odstavek 29. člena ZJN-2 določata pogoje, kdaj naročnik lahko izbere postopek s pogajanji. Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi ugotovitev, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ker v postopek s pogajanji (ki temelji na neuspešno zaključenem odprtem postopku oddaje javnega naročila) ni povabil tudi vlagatelja, čeprav je ta predložil ponudbo v odprtem postopku, lahko vplivala na vlagateljev položaj, saj bi z ugotovitvijo, da bi ga naročnik glede na določbe ZJN-2 moral povabiti, to lahko vplivalo na možnost vlagatelja pridobiti javno naročilo v izvedbo. Če bi bilo treba izvedbo postopka s pogajanji tolmačiti tako, da bi vlagatelj pridobil oziroma imel možnost odpraviti očitane pomanjkljivosti v ponudbi, predloženi v odprtem postopku, in bi se z naročnikom lahko pogajal o predmetu nabave in cenah, to tudi pomeni, da vlagatelj izkazuje vsaj možnost nastanka škode, kar zadošča za priznanje obstoja drugega elementa aktivne legitimacije po prvem odstavku 9. člena ZRPJN. Nastanek škode bi bil toliko bolj očiten, če bi naročnik po izvedenih pogajanjih, kjer bi sodeloval tudi vlagatelj, ponudbe izbranega ponudnika ne mogel označiti za popolno, bi pa kot popolno obravnaval vlagateljevo ponudbo. Ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ker vlagatelja ni pozval k oddaji ponudbe v postopku s pogajanji brez predhodne objave, je vsebinske narave (saj pomeni vprašanje tolmačenja ZJN-2) in zato táko vprašanje zahteva sprejem vsebinske (meritorne), ne pa postopkovne (procesne) odločitve, kot je to storil naročnik. Če je naročnik namreč mnenja, da je pravilno tolmačil ZJN-2, ko k pogajanjem ni povabil tudi vlagatelja, bi moral zahtevek za revizijo zavrniti kot neutemeljen, ne pa ga zavreči. Četudi vlagatelj ni izpodbijal odločitve o neoddaji javnega naročila in njene utemeljitve, to ne more vplivati na obstoj njegove aktivne legitimacije za izpodbijanje uvedbe in izvedbe postopka s pogajanji, saj 1. naročnik z odločitvijo o neoddaji javnega naročila ni tudi uvedel postopka s pogajanji brez predhodne objave in na pogajanja povabil le izbranega ponudnika, pa se vlagatelj temu ni uprl, in 2. se je vlagatelj z uvedbo in izvedbo postopka s pogajanji lahko najprej seznanil šele od objave obvestila o oddaji naročila na portalu javnih naročil, pod št. objave JN8935/2009 z dne 28. 10. 2009. Vlagatelj ima tudi prav, ko navaja, da mu ne bi mogli priznati pravnega interesa izpodbijati odločitev o neoddaji javnega naročila (oziroma razlogov za izločitev), saj bi ne glede na ugotovitev, da niso utemeljeni vsi razlogi, s katerimi je naročnik označil vlagateljevo ponudbo za nepopolno, vlagatelj ne uspel izpodbiti izločitve svoje ponudbe. Hkrati pa bi bilo nedopustno in nesorazmerno, če bi od vlagatelja zahtevali, da izpodbija hipotetično situacijo; torej, da že vnaprej izpodbija postopek s pogajanji, ki ga naročnik še niti ni uvedel.

Interes za dodelitev naročila v odprtem postopku javnega naročanja ni sporen, saj je vlagatelj predložil ponudbo, po presoji Državne revizijske komisije pa ta interes ni sporen niti nadalje, saj je iz celote vlagateljevih ravnanj razvidno, da bi vlagatelj želel pridobiti javno naročilo v izvedbo, vendar mu je to bilo onemogočeno zaradi naročnikovega ravnanja (izvedba postopka s pogajanji brez predhodne objave, ne da bi naročnik povabil tudi vlagatelja k pogajanjem), ki ga vlagatelj izpodbija kot nezakonitega.

Ker je vlagatelj po presoji Državne revizijske komisije uspel izkazati obstoj obeh elementov aktivne legitimacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je zahtevek za revizijo zavrgel, zato je pritožbi skladno s tretjo alineo drugega odstavka 23. člena ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. št. 416-03/09-2 z dne 23. 11. 2009.

Ker je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, je skladno s tretjo alineo drugega odstavka 23. člena odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s 16. členom ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker postopek revizije še ni zaključen, je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se odločitev o povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 8. 12. 2009

Predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Državni zbor, šubičeva ulica 4, 1000 Ljubljana,
- odvetniška družba Odvetniki šelih & partnerji, o. p., d. n. o., Komenskega ulica 36, 1000 Ljubljana,
- Zarja elektronika, d. o. o., Polčeva pot 1, 1240 Kamnik,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.