018-273/2009 Občina Ravne na Koroškem

Številka: 018-273/2009-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek-šinko kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in članice mag. Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "gradbena dela za izgradnjo športno, turistično rekreacijskega parka ravne - I. faza; prenova zimskega vrta", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vlaga družba GRADNJE IGEM d.o.o., Francetova 23, Slovenj Gradec, katero po pooblastilu zastopata odvetnik Zmago Marovt in odvetnica Marija Bukovec Marovt, oba Rozmanova 12/1, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Ravne na Koroškem, Gačnikova pot 5, Ravne na Koroškem (v nadaljevanju: naročnik), dne 1.12.2009, soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 9.10.2009, se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7.7.2009 sprejel sklep, da se predmetno javno naročilo za "gradbena dela za izgradnjo športno, turistično rekreacijskega parka ravne - I. faza; prenova zimskega vrta" izvede po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi. Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil dne 16.7.2009 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN5737/2009. Dne 10.9.2009 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je za sklop B, večnamensko igrišče, družbo GIIP d.o.o., Dobja vas 200, Ravne na Koroškem, izbral za najugodnejšega ponudnika (v nadaljevanju izbrani ponudnik). Za sklop A, zimski vrt, je naročnik, dne 10.9.2009, sprejel odločitev, da se postopek oddaje javnega naročila prekine.

Zoper obe odločitvi je vlagatelj, dne 9.10.2009, vložil zahtevek za revizijo, v katerem izpodbija pravilnost naročnikove odločitve. Vlagatelj v zahtevku zatrjuje, da je naročnik ponudniku KMC d.o.o. dopustil podaljšanje garancije in predložitev nove rekapitulacije, s čimer je ta odpravil "formalno nepopolnost" v ponudbi, medtem ko je vlagateljevo ponudbo iz istega razloga kot neprimerno izločil. Navedeno kaže na neenakopravno obravnavanje ponudnikov in neupravičeno diskriminacijo. Vlagatelj v nadaljevanju poudarja, da je bila njegova bančna garancija pripravljena v skladu z naročnikovo zahtevo, in sicer da mora ponudba veljati do vključno 31.10.2009. Po vlagateljevih navedbah je naročnik dne 29.7.2009 spremenil rok za oddajo ponudbe, ne pa tudi datuma veljavnosti bančne garancije, zaradi česar vlagatelju ni mogoče očitati, da njegova ponudba ni pripravljena v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Naročnik je v nadaljevanju za sklop B povabil k pogajanjem zgolj nekatere ponudnike in ne vseh, ki so predložili ponudbe. Tako je naročnik k pogajanjem povabil le dva ponudnika, ne pa tudi vlagatelja, kar po vlagateljevih zatrjevanjih pomeni hudo kršitev določil ZJN-2 in načela transparentnosti. Enako vlagatelj ugotavlja za pogajanja v sklopu A, kjer se je naročnik pogajal samo s ponudnikom GIIP d.o.o. Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da je naročnik postopek s pogajanji vodil netransparentno in nezakonito. Naročnik bi po vlagateljevih navedbah v primeru, ko postopek oddaje javnega naročila prekine, moral zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenila neupravičeno diskriminacijo oz. neenakopravno obravnavo ponudnikov. Naročnikovo ravnanje je bilo po vlagateljevem zatrjevanju očitno diskriminatorno in neenakopravno in nasprotuje temeljnim načelom PES. Naročnik se ne more sklicevati na dejstvo, da v proračunu nima dovolj sredstev in da predmetnega naročila ne more oddati, če pa se je pogajal le z enim ponudnikom, ne pa z vsemi, ki so predložili ponudbe v odprtem postopku. Na podlagi navedenega vlagatelj povzema, da je njegova ponudba za sklop B popolna oz. podrejeno zahteva razveljavitev postopka zaradi nezakonitih pogajanj v tem sklopu. Za sklop A pa vlagatelj zahteva, da se odločitev o prekinitvi postopka razveljavi in mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 23.10.2009 sprejel odločitev, s katero je revizijski zahtevek zavrnil. Naročnik v obrazložitvi sklepa pojasnjuje, da je na Portalu javnih naročil objavil obvestilo o postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi na podlagi 30. člena ZJN-2 in ne po odprtem postopku. V zvezi z revizijskimi navedbami naročnik pojasnjuje, da je vlagatelju na njegovo zahtevo poslal pisno obrazložitev. Pri čemer ta v zahtevi za dodatno obrazložitev ni zahteval podatkov o tem, katerega ponudnika je pozval k formalni dopolnitvi ponudbe, niti kakšna naj bi formalna nepopolnost bila, zato mu naročnik glede teh vprašanj ni dal obrazložitve, saj ni mogel vedeti, kaj vlagatelja zanima. Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, da je dne 29.7.2009 dopolnil razpisno dokumentacijo in spremenil rok za oddajo ponudb in datum odpiranja ponudb. V 5. členu Navodil je navedel, da se s premaknitvijo roka za oddajo ponudb pravice in obveznosti naročnika in ponudnikov vežejo na nove roke, ki posledično izhajajo iz podaljšanja roka za oddajo ponudb. V obrazcu ponudba pa je navedel:"Ponudba velja do (najmanj 90 dni od datuma, določenega za sprejemanje ponudb)". Glede na to, da je bil kot prvotni rok za oddajo ponudbe določen 31.7.2009 in veljavnost ponudbe do 31.10.2009, je naročniku razumljivo, da je želel prejeti ponudbe z veljavnostjo najmanj 90 dni od roka, določenega za predložitev ponudb. Tako je po naročnikovih navedbah veljavnost garancije za resnost ponudbe lahko tudi daljša, nikakor pa ne sme biti krajša od roka veljavnosti ponudbe. Naročnik je ponudnika KMC d.o.o. pozval k odpravi formalnih nepopolnosti, ker je svojo ponudbo poslal pred rokom za prvotno oddajo ponudb in je šele po roku za oddajo ponudb spoznal, da je ta podaljšan do 5.8.2009. Naročnik je v zvezi s tem presodil, da bi bilo diskriminatorno in neenakopravno, da bi ponudnika, ki je v osnovi predložil popolno ponudbo, iz razloga nevednosti izločil. V zvezi z vlagateljevo ponudbo naročnik navaja, da vlagateljeva bančna garancija velja do 31.10.2009, medtem ko ponudba velja do 5.11.2009. Naročnik zato vlagateljeve ponudbe ni izločil iz postopka oddaje javnega naročila zaradi tega, ker veljavnost bančne garancije ni bilo enako času veljavnosti ponudbe, pač pa zato, ker je bila veljavnost garancije krajša od veljavnosti ponudbe. Če bi naročnik vlagatelja pozval k podaljšanju roka veljavnosti garancije, bi s tem posegel v odpravo vsebinske nepopolnosti ponudbe. Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, da postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi v 2. odstavku 30. člena ZJN-2 naročniku dopušča možnost, da v postopek vključi tudi pogajanja, kar je naročnik tudi storil. Naročnik je v skladu s 1. odstavkom 89. člena ZJN-2 k pogajanjem povabil vse ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje. K pogajanjem ni mogel povabiti ponudnike z nepopolno ponudbo, saj niso sposobni izvesti naročila, drugače bi bili neenakopravno obravnavani ponudniki, ki so oddali popolno ponudbo. Enako je naročnik postopal tudi pri pogajanjih za sklop A. Naročnik je v predhodnem postopku izločil štiri ponudbe ponudnikov, ki so bile neprimerne po 20 točki 1. odstavka 2. člena ZJN-2. Naročnik se je v zasledovanju načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti po omenjenem postopku pogajal s ponudnikom GIIP d.o.o., ki je oddalo ponudbo brez vsebinskih nepravilnosti, vendar ni mogel ponuditi popusta v višini, ki bi za naročnika pomenil končno ponudbo v višini njegovih zagotovljenih sredstev v proračunu, zato je naročnik v skladu z 2. odstavkom 80. člena ZJN-2 in 19. člena Navodil prekinil postopek in ni izbral nobenega ponudnika. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 3.11.2009, naročnika obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 6.11.2009, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 9.11.2009, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

V obravnavanem primeru je vlagatelj izpodbijal zakonitost naročnikove odločitve za oba sklopa A in B predmetnega javnega naročila. Med strankama je sporno naročnikovo postopanje in zakonitost predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je pregledala celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, vpogledala v ponudbo vlagatelja, ponudnika KMC d.o.o. ter preučila navedbe vlagatelja in naročnika in na podlagi navedenega, skladno z določilom 1. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru najprej presojala izpolnjevanje procesnih predpostavk, med drugim tudi izkazovanje pravnega interesa in obstoj aktivne legitimacije v postopku revizije, kajti iz Obvestila o oddaji javnega naročila, z dne 10.9.2009 in Obvestila o prekinitvi postopka oddaje javnega naročila izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil iz nadaljnjega postopka ocenjevanja ponudb, zaradi neizpolnjevanja pogojev.

Iz razpisne dokumentacije in objave na Portalu javnih naročil izhaja, da je naročnik za oddajo predmetnega javnega naročila izbral postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi. Postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi je postopek javnega naročanja, v katerem predložijo svoje ponudbe ponudniki na podlagi obvestila o javnem naročilu, objavljenega na portalu javnih naročil (29. točka 1. odstavka 2. člena Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, z nadaljnjimi spremembami), v nadaljevanju ZJN-2). Na podlagi 2. odstavka 30. člena ZJN-2 lahko naročnik v postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi vključi tudi pogajanja, kar je naročnik v obravnavanem primeru storil in vključitev pogajanj objavil v Obvestilu o predmetnem naročilu na Portalu javnih naročil. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil pogoje, ki so jih morali ponudniki izpolnjevati, preden se je naročnik z njimi pogajal.
Tako je naročnik v 11. členu po točko C. Ekonomska in finančna sposobnost razpisne dokumentacije določil, da mora ponudnik predložiti garancijo za resnost ponudbe (nepreklicno bančno garancijo na prvi poziv ali vsebinsko nepreklicni bančni garanciji na prvi poziv enakovredno kavcijsko zavarovanje pri zavarovalnici) v višini 20.000 EUR. Veljavnost garancije ali kavcijskega zavarovanja mora biti enako času veljavnosti ponudbe. Pri čemer je minimalni časovni okvir, v katerem mora ponudnik zagotavljati veljavnost ponudbe, določil 90 dni, šteto od datuma določenega za sprejemanje ponudb (IV.3.2. točka Obvestila o naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil). Prvotni rok za sprejemanje ponudb je bil določen 31.7.2009, ki pa ga je naročnik nato podaljšal na 5.8.2009 in slednje dejstvo objavil 29.7.2009 na Portalu javnih naročil. V nadaljevanju gre ugotoviti, da je naročnik za sklop B-večnamensko igrišče izmed vseh prispelih štirih ponudb kot popolni ponudbi štel ponudbo izbranega ponudnika in drugo uvrščenega ponudnika KMC d.o.o., za sklop A-zimski vrt pa se je naročnik pogajal le izbranim ponudnikom, katerega edina ponudba je po naročnikovi presoji izpolnjevala zahtevane pogoje.
Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju najprej presojala vlagateljeve ugovore v zvezi s pravilnosti ponudbe drugo uvrščenega ponudnika KMC d.o.o. Na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo ponudnika KMC d.o.o. Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da slednja ne izpolnjuje naročnikovih zahtev glede veljavnosti ponudbe in roka veljavnosti bančne garancije. Veljavnost ponudbe namreč ni določena v časovnem okviru 90 dni od datuma, določenega za sprejemanje ponudbe (to je od 5.8.2009). Državna revizijska komisija pri tem zavrača naročnikova zatrjevanja, da je omenjeni ponudnik na prvotno določen rok za oddajo ponudbe (31.7.2009) oddal popolno ponudbo. Ker pa omenjeni ponudnik ni pravočasno opazil, da je bil rok za oddajo ponudb podaljšan, ga je naročnik v nadaljevanju pozval na njeno dopolnitev in v nadaljevanju ponudbo štel za popolno.
Iz razpisne dokumentacije namreč izhaja, da je drugo uvrščeni ponudnik KMC d.o.o. svojo ponudbo oddal na pošto 30.7.2009, in sicer po objavi podaljšanja roka za oddajo ponudbe (29.7.2009), tako da je omenjeni ponudnik s spremembo razpisne dokumentacije že bil oz. je moral biti seznanjen. Poleg tega je naročnik že v 5. členu razpisne dokumentacije predvidel možnost sprememb in dopolnitev najkasneje do srede 29.7.2009, pri čemer je vsaka taka dopolnitev in sprememba sestavni del razpisne dokumentacije. Na podlagi navedenega gre vlagatelju pritrditi, da omenjeni ponudnik ni ustrezno prilagodil veljavnosti ponudbe in bančne garancije naročnikovi zahtevi oz. podaljšanju roka in to kljub dejstvu, da je bil seznanjen tako z možnostjo spremembe in s samo spremembo oz. dopolnitvijo razpisne dokumentacije. Pri tem gre ugotoviti, da ga je naročnik kljub navedenemu na podlagi 78. člena ZJN-2 pozval na dopolnitev ponudbe, čeprav je iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da omenjeni ponudnik zgoraj navedene zahteve v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe ni izpolnjeval. Naročnik je s takšnim postopanjem kršil omenjeno določbo in ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov.
Kljub omenjeni kršitvi naročnika, pa gre v nadaljevanju ugotoviti, da je naročnik ravnal pravilno, s tem ko je vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja gre ugotoviti, da veljavnost bančne garancije v nasprotju z naročnikovo zahtevo iz 11. člena razpisne dokumentacije ni enaka času veljavnosti ponudbe. Bančna garancija je namreč veljavna le do 31.10.2009, medtem ko je vlagateljeva ponudba veljavna do 5.11.2009. Državna revizijska komisija pri tem ni sledila vlagateljevim navedbam, da je naročnik spremenil samo rok za oddajo in odpiranje ponudbe, ne pa tudi datuma veljavnosti bančne garancije. Naročnik je v 5. členu razpisne dokumentacije jasno določil, da se s premaknitvijo roka za oddajo ponudb pravice in obveznosti naročnika in ponudnikov vežejo na nove roke, ki posledično izhajajo iz podaljšanega roka za oddajo ponudb. Veljavnost garancije ali kavcijskega zavarovanja pa mora biti enako času veljavnosti ponudbe. Kar pomeni, da je povsem jasno, če se spremeni čas veljavnosti ponudbe, se posledično spremeni tudi čas veljavnosti bančne garancije. Kajti smisel bančne garancije za resnost ponudbe je ravno v tem, da se naročnik zavaruje za primer, ko ponudnik spremeni ali umakne ponudbo v času njene veljavnosti ali ne izpolni ali zavrne sklenitev pogodbe. Zato gre logično sklepati, da se s podaljšanjem roka za oddajo ponudbe spremeni tudi veljavnost bančne garancije. Državna revizijska komisija prav tako ni sledila vlagateljevim navedbam, da če bi naročnik res želel daljšo bančno garancijo, kot to izhaja iz. 15. točke razpisne dokumentacije, kjer je določen rok veljavnosti ponudbe, na kar razpis veže bančno garancijo, bi to jasno in nedvomno zapisal na Portalu javnega naročanja. Naročnik je v 15. členu razpisne dokumentacije res zapisal, da mora ponudba veljati do 31.10.2009, vendar je pri tem povsem jasno, da je bil slednji rok štet od prvotnega roka za oddajo ponudbe, in sicer 90 dni od 31.7.2009. S podaljšanjem roka za oddajo in odpiranjem ponudbe na 5.8.2009, pa se je spremenila tudi veljavnost ponudbe (upoštevaje 90 dni od datuma, določenega za sprejem ponudbe), kar je vlagatelj tudi pravilno zaznal in temu primerno tudi v ponudbi navedel rok veljavnost ponudbe 5.11.2009 namesto v 15. členu prvotno odločeni rok 31.10.2009. Na podlagi navedenega po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče slediti vlagateljevim zatrjevanjem o nejasnosti razpisne dokumentacije, kajti naročnik je v razpisni dokumentaciji jasno določil, da mora biti veljavnost garancije enako času veljavnosti ponudbe, katero pa je vlagatelj pravilno določil. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je vlagateljeva ponudba za oba sklopa nepopolna, saj ne izpolnjuje naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije.
Kot je bilo že rečeno, je naročnik pogajanja vključil v postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi, kar mu dovoljuje 2. odstavek 30. člena ZJN-2, tako da ne gre za nov ločen postopek pogajanj v smislu 1. alineje 1. odstavka 28. člena, ki predvideva nov postopek, če v predhodnih postopkih naročnik ne pridobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil pogoje, ki jih mora ponudnik izpolnjevati znotraj postopka zbiranja ponudb po predhodni objavi, pri čemer so pogajanja predvidena le kot izvedba omenjenega postopka in ne kot ločen, samostojen postopek. Glede na to, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni izpolnjeval pogojev, v nadaljnjem postopku oddaje javnega naročil upoštevaje 1. odstavek 81. člena ZJN-2 tudi ni več sodeloval.
Kljub temu da gre v predmetnem sporu sicer ugotoviti določene nepravilnosti naročnikovega ravnanja, pa slednje po presoji Državne revizijske komisije ne vplivajo na zakonitost in pravilnost naročnikove odločitve. Vlagatelj namreč ni uspel izpodbiti pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika niti izkazati nastanek škode, ki mu je bila ali bi mu lahko bila povzročena zaradi naročnikovega ravnanja, na podlagi česar je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgla, je skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).




V Ljubljani, 1.12.2009 predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- odvetnik Zmago Marovt in odvetnica Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12/1, 1001 Ljubljana,
- GIIP d.o.o., Dobja vas 200, 2390 Ravne na Koroškem,
- Občina Ravne na Koroškem, Gačnikova pot 5, 2390 Ravne na Koroškem,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.