018-266/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-266/2009-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter članic mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Dobava in montaža obvestilnih tabel - LED na mejnem prehodu Petišovci, mejnem prehodu Bistrica ob Sotli in mejnem prehodu Metlika" (po postopku s pogajanji po predhodni objavi) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Iskra sistemi, d.d., Stegne 21, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.11.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljev primarni revizijski predlog, kot izhaja iz njegovega revizijskega zahtevka z dne 7.10.2009, se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljevemu podrednemu revizijskemu predlogu, kot izhaja iz njegovega revizijskega zahtevka z dne 7.10.2009, se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila "Dobava in montaža obvestilnih tabel - LED na mejnem prehodu Petišovci, mejnem prehodu Bistrica ob Sotli in mejnem prehodu Metlika", ki se vodi po postopku s pogajanji po predhodni objavi (naročnikova oznaka postopka 2009/POB 04).

3. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.504,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 2.10.2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Dobava in montaža obvestilnih tabel - LED na mejnem prehodu Petišovci, mejnem prehodu Bistrica ob Sotli in mejnem prehodu Metlika", in sicer po postopku s pogajanji po predhodni objavi (naročnikova oznaka postopka 2009/POB 04).
Naročnik postopek s pogajanji vodi na podlagi predhodnega odprtega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, objavljenega na Portalu javnih naročil pod objavo št. JN 5895/2009 z dne 21.7.2009 ter v Uradnem listu EU, in sicer pod objavo št. 2009/S 139-203447 z dne 23.7.2009, ki naj bi se neuspešno zaključil.

Z dopisom z dne 2.10.2009 je naročnik oba ponudnika, ki sta sodelovala v predhodnem, odprtem postopku oddaje predmetnega javnega naročila, povabil k oddaji ponudb v postopku s pogajanji.

Z vlogo z dne 7.10.2009 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem pojasnjuje, da je bila njegova ponudba v predhodnem postopku oddaje predmetnega javnega naročila nesprejemljiva, ponudba ponudnika Detel telekomunikacije, d.o.o., Cesta 20. julija 8, Zagorje ob Savi (v nadaljevanju: Detel, d.o.o.) pa nepravilna. Vlagatelj dalje izpostavlja, da naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila izvaja na podlagi izjeme, ki jo dopušča Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), ko obvestila o javnem naročili ni potrebno objavljati, česar naročnik tudi ni storil. Vlagatelj s tem v zvezi navaja, da ZJN-2 jasno določa, da naročnik v primeru uporabe te izjeme k pogajanjem povabi le ponudnike, ki so v predhodnem neuspešnem postopku oddali bodisi nepravilno bodisi nesprejemljivo ponudbo ter so izpolnili zahteve iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb. Vlagatelj izpostavlja, da ponudnik Detel, d.o.o., v predhodnem odprtem postopku ni izpolnil pogojev iz 42. do 47. člena ZJN-2, zato v postopek, ki ga je za oddajo naročila izbral naročnik, ne sme biti pozvan. Glede na navedeno vlagatelj v revizijskem zahtevku uveljavlja kršitev določb 28. člena ZJN-2 ter kršitev načela enakopravnega obravnavanja ponudnikov (9. člen ZJN-2), saj naročnik ponudnika Detel, d.o.o., obravnava enako kot vlagatelja, čeprav bi ga moral obravnavati tako, da ga ne bi pozval v pogajanja. Vlagatelj posledično predlaga, da se razveljavi naročnikov sklep o pričetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila v delu, ki se nanaša na povabilo k sodelovanju ponudniku Detel, d.o.o., ter da se razveljavi naročnikovo povabilo k predložitvi ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v vseh delih, ki se nanašajo na povabilo k sodelovanju ponudniku Detel, d.o.o. Podredno vlagatelj predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka.

Na naročnikov poziv z dne 8.10.2009 je vlagatelj svoj revizijski zahtevek z vlogo z dne 15.10.2009 dopolnil s predložitvijo potrdila o plačilu takse za revizijski postopek.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 28.10.2009, s katerim je tega v celoti zavrnil, ravno tako pa ni ugodil niti vlagateljevi zahtevi po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo. V obrazložitvi sklepa naročnik najprej ugotavlja, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vodenje revizijskega postopka, saj naj ne bi izkazoval možnosti nastanka škode. Naročnik namreč ugotavlja, da so vlagateljeve navedbe o možnosti nastanka škode pavšalne in nekonkretizirane, ob tem pa pojasnjuje, da tudi v primeru, če bi naročnik k pogajanjem povabil zgolj vlagatelja, to še ne pomeni, da bi bilo temu naročilo tudi oddano. Ne glede na to naročnik odgovarja na vlagateljeve revizijske navedbe. Naročnik tako pojasnjuje potek predhodnega, odprtega postopka oddaje javnega naročila, navaja pomanjkljivosti, ki jih je imela ponudba ponudnika Detel, d.o.o., ter ugotavlja, da je obema ponudnikoma omogočil odpravo ugotovljenih nepravilnosti. Po mnenju naročnika je namen pogajaj po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 ravno v tem, da se omogoči ponudnikom odpravo določenih nepravilnosti, zaradi katerih je bil predhodni postopek neuspešen. V kolikor bi bilo ponudniku, katerega ponudba je nepravilna, omogočeno odpraviti nepravilnosti zgolj v primeru, če bi naročnik v postopku objavil obvestilo o javnem naročilu, bi omenjena zakonska določba izgubila smisel. Ta je sicer, na način, kot jo skuša interpretirati vlagatelj, tudi nekonsistentna in nelogična, saj naročnik sploh ne bi mogel začeti postopka s pogajanji, ko bi prejel nepravilne ponudbe. Naročnik se glede svojega stališča sklicuje tudi na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi 018-086/2008.

Vlagatelj je z vlogo z dne 2.11.2009 naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.

V prilogi dopisa, prejetega dne 6.11.2009, je naročnik Državni revizijski komisiji posredoval fotokopije dokumentacije o predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Na poziv Državne revizijske komisije je tej dne 18.11.2009 odstopil še originalno dokumentacijo o postopku.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. in 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevem revizijskem zahtevku, naročnik najprej zatrjuje, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vodenje predmetnega revizijskega postopka.

Državna revizijska komisija v tej zvezi pojasnjuje, da je aktivna legitimacija, skladno z 9. členom ZRPJN, procesna predpostavka za vodenje revizijskega postopka, na katero mora, skladno s prvim odstavkom 13. člena ZRPJN, v revizijskem postopku paziti že naročnik. V kolikor naročnik tako meni, da revizijskega zahtevka ni vložila upravičena oseba iz 9. člena ZRPJN, je dolžan tak revizijski zahtevek, skladno z drugim odstavkom 13. člena ZRPJN, zavreči, ne pa ga meritorno obravnavati, ob tem pa opozarjati na neobstoj procesnih predpostavk za takšno obravnavo.

Ne glede na zgoraj navedeno zaradi dejstva, da je aktivna legitimacija vlagatelja procesna predpostavka tudi za vodenje revizijskega postopka pred tem organom, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da lahko, skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN, zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta v konkretni zadevi obe predpostavki za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju za vodenje revizijskega postopka izpolnjeni. V zadevi je nesporno, da vlagatelj kot subjekt, ki je sodeloval v predhodnem, odprtem postopku oddaje predmetnega javnega naročila (zaradi zatrjevane neuspešnosti katerega je bil uveden tudi predmetni postopek), izkazuje interes za dodelitev predmetnega javnega naročila. Ravno tako pa gre ugotoviti tudi, da vlagatelj verjetno izkazuje tudi možnost nastanka škode zaradi ravnanja naročnika, ki ga v svojem revizijskem zahtevku opredeljuje kot kršitev. S tem v zvezi gre pojasniti, da presoje izkaza možnosti nastanka škode v zvezi z revizijskim postopkom, v katerem se uveljavlja nezakonitost razpisne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila (oziroma, v konkretnem primeru - povabila k oddaji ponudbe), ni mogoče vezati na presojo verjetnosti, ali bo vlagatelju javno naročilo tudi dejansko dodeljeno. Takšno stališče bi namreč pomenilo, da aktivne legitimacije ne bi bilo mogoče priznati za vodenje nobenega revizijskega postopka, ki bi se nanašal na razpisno dokumentacijo postopka oziroma fazo postopka pred potekom roka za oddajo ponudb. Poleg tega gre pojasniti tudi, da je Državna revizijska komisija v svoji praksi že pritrdilno odgovorila na vprašanje, ali možnost nastanka škode ponudniku v nekem postopku lahko izhaja že zgolj iz dejstva nezakonitega sodelovanja drugega ponudnika v tem postopku (glej npr. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi 018-50/2005).

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj je aktivno legitimiran za vodenje predmetnega revizijskega postopka.


V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k meritorni obravnavi vlagateljevega revizijskega zahtevka.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikovega povabila ponudnika Detel, d.o.o., k sodelovanju v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Po vlagateljevem mnenju naj omenjeni ponudnik v pogajanja namreč ne bi smel biti povabljen, saj naj njegova ponudba ne bi izpolnjevala pogojev iz 42. do 47. člena ZJN-2.

Iz določil 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2, ki jo naročnik uporablja kot podlago za izvedbo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, izhaja, da sme naročnik oddati svoje javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, "če v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku pa ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in so v prejšnjem odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčnem dialogu predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb".

V okviru obravnave vlagateljevih revizijskih navedb in preverjanja izpolnjevanja pogojev za vključitev ponudnika Detel, d.o.o., v predmetni postopek oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija vpogledala v predloženo ji dokumentacijo o predhodnem, odprtem postopku oddaje predmetnega javnega naročila (naročnikova oznaka postopka ODTABLE-27/2009).

Državna revizijska komisija je ob tem ugotovila, da je odprti postopek oddaje predmetnega javnega naročila, z naročnikovo oznako ODTABLE-27/2009, pri tem še v teku ter da odločitev o (ne)oddaji tega javnega naročila v omenjenem postopku doslej še ni postala pravnomočna. Iz spisovne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je naročnik navkljub temu že dne 2.10.2009 pričel z vodenjem predmetnega postopka s pogajanji.

Državna revizijska komisija izpostavlja, da je predpostavka za pričetek vodenja postopka s pogajanji brez predhodne objave v skladu s 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2 predhodno izveden postopek oddaje javnega naročila (ZJN-2 določa kateri izmed postopkov), ki je bil neuspešno zaključen zato, ker naročnik v njem ni pridobil nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe.

V konkretni zadevi v predhodnem (odprtem) postopku oddaje predmetnega javnega naročila nepravilnost ponudbe ponudnika Detel, d.o.o., še ni bila pravnomočno ugotovljena, omenjeni postopek pa tako ne more biti označen niti za neuspešen niti za zaključen. Posledično gre ugotoviti tudi, da ob začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila, t.j. postopka s pogajanji po predhodni objavi, pogoji za njegov začetek niso bili izpolnjeni, neizpolnjeni pa ostajajo tudi v tem trenutku.

V povzetku zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljev primarni revizijski predlog, s katerim ta zahteva izločitev ponudnika Detel, d.o.o., iz postopka s pogajanji, ni utemeljen, saj (ne)popolnost ponudbe tega ponudnika v predhodnem, odprtem postopku oddaje predmetnega javnega naročila še ni bila pravnomočno ugotovljena. Primarni revizijski predlog, kot izhaja iz vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 7.10.2009, je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zato zavrnila kot neutemeljen.

V celoti pa je utemeljen vlagateljev podredni revizijski predlog, s katerim ta zahteva razveljavitev celotnega predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Ugotovljene nepravilnosti, t.j. naročnikove uvedbe predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ne da bi bili za to izpolnjeni pogoji, z milejšim ukrepom namreč ni mogoče sanirati.

Vlagateljevemu podrednemu revizijskemu predlogu, kot izhaja iz njegovega revizijskega zahtevka z dne 7.10.2009, je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zato ugodila in je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila "Dobava in montaža obvestilnih tabel - LED na mejnem prehodu Petišovci, mejnem prehodu Bistrica ob Sotli in mejnem prehodu Metlika", ki se vodi po postopku s pogajanji po predhodni objavi (naročnikova oznaka postopka 2009/POB 04).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo, in sicer v višini 5.000,00 EUR, za plačilo takse za revizijski postopek, v višini 1.400,00 EUR, za nagrado odvetniku, ter v višini 2% od navedene vrednosti, za materialne stroške. Vlagatelj priglaša tudi 20% DDV na odvetniške storitve.

Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), določili 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008) ter določili 6. dela Tarife, ki je priloga tega zakona, kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:
- stroške takse za revizijski zahtevek v višini 5.000,00 EUR,
- nagrado za revizijski postopek v višini 400,00 EUR, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 480,00 EUR,
- izdatke (za materialne stroške) v (pavšalni) višini 20,00 EUR, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 24,00 EUR.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.504,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa od plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24.11.2009


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije

































Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana,
- Odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, Ljubljana,
- Detel telekomunikacije, d.o.o., Cesta 20. julija 8, Zagorje ob Savi,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.