018-280/2009 SŽ - Železniška tiskarna Ljubljana, d.d.

Številka: 018-280/2009-4

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (-ZRPJN-UPB5, Uradni list RS, št. 94/07, v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Državne revizijske komisije Vide Kostanjevec, kot predsednice senata in članov Državne revizijske komisije Jožefa Kocuvana in mag. Nataše Jeršič, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje naročila "Dobava, namestitev, montaža in zagon novega sistema za znašanje papirja in izdelavo brošur, šivanih z žico", začetega na podlagi zahtevka za revizijo družbe MDS INOVATIVNE TEHNOLOGIJE, d.d., Leskovškova cesta 9e, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelja), zoper ravnanje naročnika SŽ - ŽELEZNIšKA TISKARNA LJUBLJANA, d.d., Hladilniška pot 28, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), v zvezi s pritožbo vlagatelja, dne 24. 11. 2009 soglasno

ODLOČILA

Pritožba vlagatelja, z dne 18. 11. 2009, se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28. 9. 2009 sprejel Sklep o pričetku postopka oddaje naročila "Dobava, namestitev, montaža in zagon novega sistema za znašanje papirja in izdelavo brošur, šivanih z žico". Javno naročilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 7. 10. 2009, pod št. objave JN8210/2009.

Naročnik je dne 20. 10. 2009 izdal Odločitev o dodelitvi naročila, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika B3 SERVIS, d.o.o., Mirke 27, Vrhnika.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 30. 10. 2009, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitve naročnikove odločitve o dodelitvi naročila, podrejeno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega naročila.

Naročnik je dne 11. 11. 2009, pod št. 15610/1-9, izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, ker vlagatelj naj ne bi izkazal aktivne legitimacije po 1. odstavku 9. člena ZRPJN. Vlagatelj je oseba, ki ima interes za dodelitev naročila, vendar pa iz vsebine revizijskega zahtevka izhaja, da vlagatelj pavšalno zatrjuje, da bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik, če naročnik ne bi storil očitanih kršitev, v nadaljevanju pa naročniku očita kršitev 37. člena ZJN-2, katera je bila vlagatelju znana že pred rokom za oddajo ponudb. Vlagatelj se sicer sklicuje tudi na načelo enakopravnosti, vendar pri tem zatrjuje le, da bi morala biti ponudba izbranega ponudnika označena za nepravilno, ne pa tudi, da bi lahko ob načelu enakosti vlagatelj bil izbran kot najugodnejši ponudnik ter da je njegova ponudba popolna. Iz slednjih razlogov naročnik vlagatelju aktivne legitimacije ni priznal.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 18. 11. 2009, vložil pritožbo na Državno revizijsko komisijo, zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo. Navedel je, da je v predmetnem postopku izkazal realno stopnjo verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev. Naročnik je zahtevek za revizijo vsebinsko obravnaval, saj je v izpodbijanem sklepu zapisal, da iz vsebine revizijskega zahtevka izhaja, da vlagatelj sicer pavšalno zatrjuje, da bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik, če naročnik ne bi storil očitanih kršitev, v nadaljevanju pa naročniku očita kršitev 37. člena ZJN-2, ki je bila vlagatelju znana že pred rokom za oddajo ponudbe in jih je zaradi tega potrebno skladno z določilom 2. odstavka 12. člena ZRPJN zavrniti kot prepozne. Navedeno pomeni, da se je naročnik meritorno opredeljeval do navedb v zahtevku za revizijo, kar pomeni, da bi moral o zahtevku za revizijo odločiti vsebinsko. Izrek naročnika pa je v nasprotju z obrazložitvijo, saj je naročnik zahtevek za revizijo glede navedb, za katere meni, da so prepozne, zavrnil. Naročnik v primeru, ko pri presoji zahtevka za revizijo ugotovi neutemeljenost revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepopolnost ponudbe vlagatelja, zahtevka za revizijo ne more zavreči, temveč mora vsebinsko obravnavati tudi morebitne ostale navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika.

Naročnik je z vlogo, z dne 20. 11. 2009, Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje in revizije obravnavanega naročila.

Državna revizijska komisija je še pred meritorno obravnavo pritožbe vlagatelja, skladno s 1. in 2. odstavkom 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3, 45/2008) v povezavi s 5. odstavkom 3. člena ZRPJN, najprej preverila, ali je podana njena pristojnost za odločanje o predmetnem sporu med naročnikom in vlagateljem. Skladno z določbo 1. in 2. odstavka 18. člena ZPP mora namreč sodišče ves čas po uradni dolžnosti paziti, ali spada odločitev o sporu v sodno pristojnost. Če sodišče med postopkom ugotovi, da za odločitev o sporu ni pristojno sodišče, temveč kakšen drug organ, se izreče za nepristojno, razveljavi opravljen pravdna dejanja in zavrže tožbo.

ZRPJN v 1. členu določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po tem zakonu. Skladno s 4. členom ZRPJN pa pravno varstvo
Da bi lahko vlagatelj v konkretnem sporu z naročnikom uveljavljal pravno varstvo po določilih ZRPJN, je torej potrebno, da se predmet spora med strankama nanaša na pravno razmerje, ki ga je mogoče opredeliti kot javno naročilo v smislu predpisov, ki urejajo področje oddaje javnih naročil. V primeru pa, ko se ugotovi, da predmet spora med strankama ni javno naročilo, Državna revizijska komisija o sporu ne more presojati, saj njena pristojnost za takšen spor ni podana.

Skladno s 1. odstavkom 1. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08) ta zakon določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj. Če naročnik izvaja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev, veljajo skladno s 3. odstavkom 1. člena ZJN-2 za naročanje v zvezi s to dejavnostjo določbe zakona, ki ureja javno naročanje na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev.

Iz gornjih definicij izhaja, da je eden izmed opredelilnih elementov "javnega naročanja" tudi status "javnega naročnika", ki je dolžan ravnati po določbah ustreznega zakona (ZJN-2 oziroma Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (ZJNVETPS, Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08). Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju za ugotovitev svoje (ne)pristojnosti morala ugotoviti, ali je naročniku v obravnavanem primeru mogoče pripisati status "javnega naročnika" v smislu ZJN-2 oziroma ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju najprej preverila, ali naročnik izvaja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev iz 5. do 9. člena ZJNVETPS, zato, da bi ugotovila, ali je naročnik zavezan ravnati po določbah ZJNVETPS. Skladno s 5. odstavkom 3. člena ZJNVETPS se namreč ta zakon uporablja za naročnike, ki so javni naročniki ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona, in za naročnike, ki niso javni naročniki ali javna podjetja po tem zakonu in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona ali kombinacijo teh dejavnosti in so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ Republike Slovenije.

V ta namen je Državna revizijska komisija vpogledala v Statut družbe - SŽ - Železniška tiskarna Ljubljana, d.d., Hladilniška pot 28, Ljubljana (v nadaljevanju: statut), katerega zadnje prečiščeno besedilo z dne 27. 8. 2009 je javno dostopno na spletnih straneh Agencije za javnopravne evidence in storitve. V 2. členu statuta so določene naslednje dejavnosti naročnika: Tiskanje časopisov, Drugo tiskanje, Priprava za tisk in objavo in Knjigoveštvo in sorodne dejavnosti. Družba poleg registrirane dejavnosti opravlja tudi druge dejavnosti, potrebne za njen obstoj in izvajanje registrirane dejavnosti.

Iz slednje določbe statuta je mogoče zaključiti, da naročnik ne opravlja dejavnosti na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev iz 5. do 9. člena ZJNVETPS, zaradi česar mu statusa "javnega naročnika" po določbi 3. člena ZJNVETPS ni mogoče pripisati.

Državna revizijska komisija je dalje presodila, ali je naročnika mogoče šteti za "javnega naročnika" po določbah ZJN-2 in bi tako lahko obravnavano naročilo šteli za javno naročilo po slednjem zakonu.

ZJN-2 določa status naročnika v 3. členu, ki v 1. odstavku kot naročnike po tem zakonu navaja:
- organe Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti,
- javne sklade, javne agencije, javne zavode,
- javne gospodarske zavode in
- druge osebe javnega prava.

V obravnavanem primeru iz statuta naročnika in vpogleda v iPRS - Poslovni register Slovenije, izhaja, da je naročnik gospodarska družba, organizirana v obliki delniške družbe, zaradi česar naročnika ni mogoče uvrstiti pod prvo, drugo in tretjo alinejo 1. odstavka 3. člena ZJN-2.

Kateri so kriteriji za določitev "druge osebe javnega prava", je določeno v 2. odstavku 3. člena ZJN-2, ki določa kumulativno naslednje pogoje:
a) ki je ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja,
b) ki je pravna oseba in
c) je v višini več kot 50% financirana iz sredstev organov Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali drugih oseb javnega prava ali ti organi opravljajo nadzor nad poslovanjem take osebe ali ki imajo upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenujejo organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali druge osebe javnega prava.

Medtem, ko je v obravnavanem primeru lastnost "pravne osebe" naročnika nesporna, pa je potrebno v nadaljevanju preveriti kriterije pod točko a) in c) prejšnjega odstavka.

Kriterij iz točke a) 2. odstavka 3. člena ZJN-2 določa, da je oseba ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja. ZJN-2 v 6. točki 1. odstavka 2. člena določa, da ima industrijski ali poslovni značaj subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, tako, da izvaja gospodarske aktivnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom. Pri tem ni relevanten namen ob ustanovitvi, ampak dejanske razmere (dr. Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o revizij postopkov javnega naročanja, s komentarjem, GV Založba 2007, str. 78). ZJN-2 želi iz kroga naročnikov izključiti osebe, ki opravljajo izključno pridobitno dejavnost oziroma "prave" gospodarske družbe, saj pri gospodarskih družbah, ki svojo uspešnost dokazujejo v pogojih proste konkurence, sklepanja poslov s tretjimi osebami ni treba omejevati s pravili o javnem naročanju razmere (dr. Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o revizij postopkov javnega naročanja, s komentarjem, GV Založba 2007, str. 78). Kajti te osebe razmere na trgu (konkurenca v stroki) prisiljujejo, da izbirajo za svoje partnerje najugodnejše ponudnike. Namen pravil o javnem naročanju pa je ravno vsem zainteresiranim in sposobnim ponudnikom zagotoviti prost dostop do sklepanja poslov z naročniki.

V obravnavanem primeru iz statuta naročnika izhaja, da naročnik ni bil ustanovljen z javnopravnim aktom, ampak na podlagi statuta družbe, ki je akt, s katerim se ustanovi delniška družba skladno s 183. členom Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1, Uradni list RS, št. 42/06, 10/08, 68/08 in 42/09). Skladno s 3. členom ZGD-1 je po tem zakonu gospodarska družba pravna oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost kot svojo izključno dejavnost. Pridobitna dejavnost pa je vsaka dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička.

Iz slednjega torej izhaja, da naj bi bil osnovni namen ustanovitve in delovanja naročnika kot delniške družbe v opravljanju pridobitne dejavnosti. Kot izhaja iz 2. člena statuta (dejavnosti družbe: Tiskanje časopisov, Drugo tiskanje, Priprava za tisk in objavo in Knjigoveštvo in sorodne dejavnosti), pa naročnik izvaja dejavnosti, katere je po mnenju Državne revizijske komisije šteti za pridobitne dejavnosti, ki se opravljajo na trgu s ciljem pridobivanja dobička. Naročnik po oceni Državne revizijske komisije deluje v pogojih proste konkurence, saj izvaja dejavnosti, ki so konkurenčne in ki jih na trgu izvajajo številni drugi subjekti, naročnik pa pri tem nima nobenega priviligiranega položaja. Medtem, ko iz statuta ni razvidno, da bi naročnik bil ustanovljen ali deloval z namenom zadovoljevanja kakršnihkoli potreb v splošnem (javnem) interesu.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da naročnik ni bil ustanovljen za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu, ampak izvaja dejavnosti, katerim je mogoče pripisati industrijski ali poslovni značaj po 6. točki 1. odstavka 2. člena ZJN-2. Naročnik je subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, tako, da izvaja gospodarske aktivnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom. Posledično je mogoče ugotoviti, da naročnik ne izpolnjuje enega od kumulativno določenih kriterijev za status "javnega naročnika" iz točke a) 2. odstavka 3. členu ZJN-2, zaradi česar že iz tega razloga naročnika ni mogoče šteti za "javnega naročnika" v smislu določb ZJN-2. Državna revizijska komisija zato v nadaljevanju ni presojala izpolnjevanja nadaljnjega kriterija za ugotovitev statusa "javnega naročnika" iz točke c) 2. odstavka 3. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi ob upoštevanju ugotovljenega dejstva, da naročniku ni mogoče pripisati statusa "javnega naročnika" ne po določbah ZJN-2, ne po določbah ZJNVETPS, zaključila, da obravnavanega naročila "Dobava, namestitev. montaža in zagon novega sistema za znašanje papirja in izdelavo brošur, šivanih z žico" ni mogoče opredeliti kot "javnega naročila" (v smislu predpisov o javnem naročanju). Državna revizijska komisija zato v mejah svoje pristojnosti (4. člen ZRPJN) ni pristojna odločati o konkretnem sporu med naročnikom in vlagateljem. Takega zaključka ne morejo spremeniti niti argumenti, da je naročnik pri konkretni nabavi uporabljal pravila ZJN-2, saj slednje ne pomeni, da se je s tem vzpostavila pristojnost Državne revizijske komisije odločati v postopku pravnega varstva. In to ne glede na to, da je naročnik vlagatelja poučil, da se pravno varstvo zagotavlja v postopku po ZRPJN. Pristojnost Državne revizijske komisije namreč določa ZRPJN (torej zakon) in je ravnanje naročnika ne more spremeniti.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija pritožbo vlagatelja, na podlagi 23. člena ZRPJN, in ob smiselni uporabi 1. in 2. odstavka 18. člena ZPP, zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena .



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24. 11. 2009


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije













Vročiti:
- SŽ - ŽELEZNIšKA TISKARNA LJUBLJANA, d.d., Hladilniška pot 28, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
- B3 SERVIS, d.o.o., Mirke 27, Vrhnika
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana