018-261/2009 Univerza v Mariboru

Številka: 018-261/2009-12

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter predsednice Vesne Cukrov in članice Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka za pogodbeno zagotavljanje prihrankov rabe energije, znižanja stroškov energije in stroškov vzdrževanja z uvedbo energetskega upravljanja v objektih Univerze v Mariboru in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil Anton IvčetiÄ" za BPI, d. o. o., Mlinska ulica 32, Maribor in Reflex Gornja Radgona, d. o. o., Podgrad 4, Gornja Radgona (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Mariboru, Slomškov trg 15, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 18. 11. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vloga "Zahtevek za revizijo - dopolnitev" se v delu, ki jo je treba obravnavati kot pritožbo, zavrže.

2. Predlog vlagatelja, da Državna revizijska komisija sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo v celoti zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika, se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku (objava 6. 8. 2009 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2009/S 149-218477, in 4. 8. 2009 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6248/2009) po prejemu ponudb dveh ponudnikov z "Obvestilom o izboru najugodnejšega ponudnika" z dne 29. 9. 2009 slednja obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika El-tec Mulej, d. o. o., Bled, Pot na Lisice 7, Bled.

Naročnik je, kot izhaja iz prejemne štampiljke, 12. 10. 2009 evidentiral zahtevek za revizijo, ki ga je vložil BPI, d. o. o., Mlinska ulica 32, Maribor (v nadaljevanju: BPI, d. o. o., Maribor), s katerim je ta predlagal, da Državna revizijska komisija "pregleda celoten postopek in dokumentacijo, razveljavi izbor in naloži naročniku odpravo pomanjkljivosti". Naročnik je po izvedenem postopku dopolnitve zahtevka za revizijo (dopis z dne 13. 10. 2009) in prejemu vlagateljeve vloge "Poziv na dopolnitev zahtevka" z dne 19. 10. 2009 s sklepom št. 022/2009-641 ST z dne 23. 10. 2009 zavrgel, ker je ugotovil, da zahtevka za revizijo ni vložila upravičena oseba po tretjem odstavku 9. člena ZRPJN, saj je zahtevek za revizijo vložil izključno BPI, d. o. o., Maribor, naročnik pa po pozivu tudi ni prejel pooblastila partnerja Reflex Gornja Radgona, d. o. o., Podgrad 4, Gornja Radgona (v nadaljevanju: Reflex, d. o. o., Gornja Radgona), vlagatelj pa tudi ni predložil potrdila o vplačilu takse v podvojenem znesku, ki ga določa 22. člen ZRPJN. Naročnik je družbi BPI, d. o. o., Maribor sklep o zavrženju vročil 23. 10. 2009 (razvidno iz vročilnice).

Državna revizijska komisija je 29. 10. 2009 evidentirala elektronsko pošto "Zahtevek za revizijo - dopolnitev", poslano 26. 10. 2009 ob 18:18 po Antonu IvčetiÄ"u, ki jo slednji "po pooblastilu" za BPI, d. o. o., Maribor in Reflex Gornja Radgona, d. o. o., Gornja Radgona vlaga "[z]oper izbor najugodnejšega ponudnika in na podlagi prejetega sklepa o zavrnitvi zahtevek za revizijo" in "ponovno poziva[mo] Državno revizijsko komisijo, da pregleda celoten postopek in dokumentacijo, razveljavi izbor in naloži sprejeme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti". V tej vlogi Anton IvčetiÄ" za BPI, d. o. o., Maribor in Reflex, d. o. o., Gornja Radgona podrobneje utemeljuje očitane kršitve v zahtevku za revizijo, med drugim pa tudi izpostavlja, da "[p]onudbi je priložena pogodba o skupnem nastopu iz katere je razvidno izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije (v prilogi) in pooblastilo o zastopanju v odnosih z investitorjem, kar pomeni, da je brezpredmetna ugotovitev naročnika, da zahtevka za revizijo ni vložila upravičena oseba" in "[i]z celotne razpisne dokumentacije in vprašanj z odgovori (27,28) je razvidno, da vrednost javnega naročila ni bila določena (kljub 14.členu ZJN), zato je samovoljno dolačanje višine takse vezano na zahtevo za revizijo nedopustno, odločitev naročnika o objavi v Uradnem listu EU pa nima ustrezne podlage (12.člen ZJN)".

Državna revizijska komisija je 30. 10. 2009 od naročnika prejela dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je 17. 11. 2009 od Ministrstva za javno upravo prejela zaprošene podatke v zvezi s časom prenosa elektronske pošte v informacijski sistem.

Po pregledu dokumentacije, preučitvi navedb naročnika in vlagatelja ter upoštevajoč pridobljeno pojasnilo Ministrstva za javno upravo je Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Po pregledu dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahtevek za revizijo s sklepom št. 022/2009-641 ST z dne 23. 10. 2009 zavrgel in ne zavrnil, kot to vlagatelj napačno navaja v vlogi "Zahtevek za revizijo - dopolnitev".

Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje (tako že npr. v zadevi št. 018-033/2009), da je postopek revizije postopek pravnega varstva; torej z vložitvijo zahtevka za revizijo upravičena oseba po ZRPJN (9. člen ZRPJN) začne (12. člen ZRPJN; npr. zadeva št. 018-269/2007) postopek pravnega varstva zoper kršitve naročnika v postopku javnega naročanja (gl. 1. člen ZRPJN ter 3., 4. in 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN). Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v zadevi št. 018-083/2008, iz določb ZRPJN (12. in 13. člen ZRPJN; pa tudi 17. člen ZRPJN, ko se odloča o sklepu, s katerim naročnik ustavi postopek revizije), je pritožba pravno sredstvo, s katerim vlagatelj uveljavlja pravno varstvo zoper domnevno nezakonita naročnikova ravnanja v postopku revizije (zavrženje zahtevka za revizijo, ustavitev postopka revizije) in ne zoper domnevno nezakonita naročnikova ravnanja v postopku javnega naročanja (npr. postavitev pogoja, izbira ali izločitev ponudbe), saj, kot je bilo že pojasnjeno, zoper slednja ravnanja lahko vlagatelj vloži zahtevek za revizijo (12. člen ZRPJN), nato pa (po prejemu naročnikove meritorne odločitve âˆ" 16. člen ZRPJN; izjema v primeru "molka naročnika", drugi odstavek 16. člena ZRPJN) zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo (17. člen ZRPJN) (prim. zadeva št. 018-084/2009). Zato Državna revizijska komisija v postopku s pritožbo ne more odločati o tem, da se "razveljavi izbor" [ki ga je treba obravnavati kot kasatorični predlog (razveljavitev dela postopka oddaje javnega naročila), o katerem lahko odloča naročnik po prvem odstavku 16. člen ZRPJN oziroma Državna revizijska komisija po tretji alinei prvega odstavka 23. člena ZRPJN].

Državna revizijska komisija nadalje pojasnjuje, da po vložitvi zahtevka za revizijo (prvi in drugi odstavek 12. člena ZRPJN) naročnik preveri, ali so izpolnjene postopkovne (procesne) predpostavke (12. in 13. člen ZRPJN) za njegovo vsebinsko (meritorno) obravnavo (16. člen ZRPJN). V nekaterih primerih je neizpolnjevanje procesnih predpostavk (npr. zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh podatkov iz četrtega odstavka 12. člena ZRPJN) mogoče sanirati (gl. peti odstavek 12. člena ZRPJN). Če naročnik ugotovi, da procesne predpostavke (ob upoštevanju zakonskega postopka glede dopolnitve zahtevka za revizijo) niso izpolnjene, zahtevek za revizijo zavrže (peti odstavek 12. člena ZRPJN in drugi odstavek 13. člena ZRPJN). Zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo lahko vlagatelj v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN oziroma drugim odstavkom 13. člena ZRPJN v treh dneh od prejema te odločitve vloži pritožbo, ki jo naslovi na Državno revizijsko komisijo in jo tudi vloži pri njej.

Glede na predhodna pojasnila vlagateljevih navedb iz vloge "Zahtevek za revizijo - dopolnitev", poslane po elektronski pošti 26. 10. 2009 ob 18:18, ki pomenijo utemeljevanje zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija ni mogla obravnavati v postopku s pritožbo. Državna revizijska komisija je tako lahko obravnavala le tiste navedbe iz vloge "Zahtevek za revizijo - dopolnitev", poslane po elektronski pošti 26. 10. 2009 ob 18:18, s katerimi vlagatelj izpodbija sklep o zavrženju zahtevka za revizijo (v nadaljevanju: izpodbijani sklep).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik izpodbijani sklep družbi BPI, d. o. o., Maribor vročil 23. 10. 2009 (razvidno iz vročilnice). Vlagatelj se je z izpodbijanim sklepom očitno seznanil, saj mu z vlogo "Zahtevek za revizijo - dopolnitev" tudi nasprotuje. Tridnevni rok (bodisi po petem odstavku 12. člena ZRPJN bodisi po drugem odstavku 13. člena ZRPJN), v katerem je moral vlagatelj uveljavljati pravno varstvo s pritožbo, je skladno s pravili o štetju rokov iz 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, potekel 26. 10. 2009. Vloga "Zahtevek za revizijo - dopolnitev" nosi datum 26. 10. 2009, iz podatkov v glavi elektronske pošte pa tudi izhaja, da je bila ta vloga poslana po elektronski pošti 26. 10. 2009 ob 18:18, vendar pa jo je Državna revizijska komisija evidentirala šele 29. 10. 2009. Iz pojasnila, ki ga je Državna revizijska komisija prejela od Ministrstva za javno upravo, izhaja, da je strežnik to elektronsko pošto prejel 28. 10. 2009 po 18:26 in jo v naslednjih sekundah (še preden se je ura spremenila na 18:27) usmeril v ciljni strežnik.

Skladno s petim odstavkom 3. člena ZRPJN je v obravnavanem primeru, ker je vlagatelj vlogo pošiljal po elektronski poti, treba smiselno uporabiti pravilo iz tretjega odstavka 112. člena ZPP, ki določa: "[č]e se pošlje vloga po elektronski poti, se šteje čas, ko jo je prejel informacijski sistem, za trenutek izročitve sodišču, na katero je naslovljena", in zato šteti, da je bila vloga "Zahtevek za revizijo - dopolnitev" vložena pri Državni revizijski komisiji oziroma ji izročena šele 28. 10. 2009 po 18:26, ne glede na podatek o tem, da naj bi ji bila poslana 26. 10. 2009 ob 18:18. Ob upoštevanju pravila iz tretjega odstavka 112. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN je tako treba zaključiti, da je vloga "Zahtevek za revizijo - dopolnitev", v delu, ki jo je treba obravnavati kot pritožbo, vložena prepozno, zaradi česar jo je morala Državna revizijska komisija na podlagi prve alinee drugega odstavka 23. člena ZRPJN zavreči.

Vendar tudi v primeru, če Državna revizijska komisija vloge "Zahtevek za revizijo - dopolnitev", v delu, ki jo je treba obravnavati kot pritožbo, ne bi zavrgla, bi vlagatelj z njo ne mogel uspeti, saj bi jo Državna revizijska komisija zavrnila.

Namreč, tretji odstavek 9. člena ZRPJN, ki določa, da "[v] primeru, da vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo, lahko zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj", želi preprečiti položaj, ko bi lahko en gospodarski subjekt ali (le) nekateri izmed gospodarskih subjektov, ki je oziroma so skupaj z drugimi gospodarskimi subjekti predložil(i) ponudbo, uvedel oziroma uvedli postopek revizije. To pravilo dopolnjuje pravilo iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN, ki zahteva, da mora vlagatelj izkazati kumulativno (tj. skupno) dva elementa aktivne legitimacije, da bi bilo mogoče zahtevek za revizijo presojati meritorno (vsebinsko): 1. interes za dodelitev naročila in 2. škodo oziroma možnost nastanka škode.

Kot izhaja iz dokumentacije, je BPI, d. o. o., Maribor nastopal v ponudbi v partnerskem odnosu z družbo Reflex Gornja Radgona, d. o. o., Gornja Radgona. Sledenje izhaja iz vlagateljeve ponudbe, in sicer obrazca 1.1 in "pogodbe o skupnem nastopu", sklenjene 14. 9. 2009.

Iz vpogleda v dokumentacijo je razvidno, da v njej ni morebitnega zahtevka za revizijo, ki bi ga vložil Reflex Gornja Radgona, d. o. o., Gornja Radgona še sam, vlagatelj pa sicer niti ne zatrjuje, da bi tudi Reflex Gornja Radgona, d. o. o., Gornja Radgona zahtevek za revizijo vložil še sam.

Iz vpogleda v zahtevek za revizijo izhaja, da kot "vlagatelj" (ki je sicer tudi obvezna sestavina zahtevka za revizijo; prva alinea četrtega odstavka 12. člena ZRPJN) nastopa zgolj BPI, d. o. o., Maribor (Reflex Gornja Radgona, d. o. o., Gornja Radgona ni nikjer niti omenjen, in sicer niti pri podpisnikih zahtevka za revizijo), zaradi česar naročnik ni neupravičeno štel, da zahtevka za revizijo ni vložila prava oseba po tretjem odstavku 9. člena ZRPJN. Takega zaključka ne morejo spremeniti niti vlagateljevi argumenti, s katerimi se sklicuje na pogodbo o skupnem nastopu in pooblastilo o zastopanju v odnosih z investitorjem, saj iz tretjega odstavka 9. člena ZRPJN izhaja, da ta ureja vprašanje vlagatelja (torej stranke za postopek pravnega varstva) in da določa, kdo je lahko vlagatelj (gl. tudi stališče 5. občne seje Državne revizijske komisije v letu 2009, objavljeno na http://www.dkom.si/). Iz pogodbe o skupnem nastopu in pooblastila o zastopanju v odnosih z investitorjem izhajajo upravičenja, skladno s katerimi lahko BPI, d. o. o., Maribor nastopa v vlogi pooblaščenca družbe Reflex Gornja Radgona, d. o. o., Gornja Radgona, vendar institut pooblaščenca ni isto oziroma ne pomeni isto kot institut vlagatelja in torej stranke po ZRPJN. Pri tem se Državna revizijska komisija tudi ni spuščala v ugotavljanje, ali ima pooblaščenec sicer tudi ustrezna pooblastila, saj za rešitev obravnavane zadeve ne bi bilo pravno relevantno.

Ob ugotovitvi, da naročnik ni neupravičeno zaključil, da zahtevka za revizijo nista vložila oba partnerja skupaj (torej skupaj BPI, d. o. o., Maribor in Reflex Gornja Radgona, d. o. o., Gornja Radgona) bi Državna revizijska komisija pritožbi ne mogla ugoditi ne glede na morebitno ugotovitev, da je naročnik neupravičeno zavrgel zahtevek za revizijo v zvezi s potrdilom o vplačilu takse iz 22. člena ZRPJN v podvojenem znesku, saj bi za zavrženje zahtevka za revizijo zadoščal že en razlog. Eden izmed njiju pa se je izkazal, da je utemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v vlogi "Zahtevek za revizijo - dopolnitev" tudi predlagal, da Državna revizijska komisija sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo v celoti zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika.

ZRPJN v 4. odstavku 11. člena določa, da lahko Državna revizijska komisija na predlog vlagatelja zahtevka za revizijo sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma.

Iz te določbe ZRPJN izhaja, da se vlagateljev predlog za zadržanje naročnikovih aktivnosti veže na vloženi zahtevek za revizijo in je namenjen zadržanju nadaljnjih aktivnosti naročnika do pravnomočne odločitve o zahtevku za revizijo. V primeru, ko vlagatelj zahtevek za revizijo umakne oziroma ko postane odločitev o zahtevku za revizijo pravnomočna, je mogoče šteti, da je vlagatelju odpadel pravni interes za vložitev predloga za zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila (št. 018-226/2009).

Ker je v obravnavanem primeru Državna revizijska komisija pritožbo zavrgla, je postopek pravnega varstva pravnomočno zaključen, saj zoper odločitev Državne revizijske komisije ni mogoče vložiti rednega pravnega sredstva. Enaka pravna posledica bi sicer bila, če bi Državna revizijska komisija pritožbo zavrnila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija ocenila, da vlagatelj nima več pravnega interesa, da Državna revizijska komisija izda sklep po 11. členu ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo v celoti zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je njegov predlog zavrgla.

Kljub predhodno navedenemu pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da glede na fazo postopka pri naročniku in čas, v katerem je bil predlagan sprejem sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, bi z ugoditvijo temu predlogu vlagatelj lahko dosegel le še zadržanje sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, kar pa je že samodejno dosegel z vložitvijo zahtevka za revizijo (drugi odstavek 11. člena ZRPJN). Ker vlagateljev položaj v takem primeru varuje že ZRPJN, intervencija Državne revizijske komisije v smislu, da sprejme sklep po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, ne bi bila potrebna.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 18. 11. 2009

Predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Univerza v Mariboru, Slomškov trg 15, 2000 Maribor,
- Anton IvčetiÄ", GIZ GTP, Pobrežje 172, 2284 Videm,
- BPI, d. o. o., Mlinska ulica 32, 2000 Maribor,
- Reflex Gornja Radgona, d. o. o., Podgrad 4, 9250 Gornja Radgona,
- El-tec Mulej, d. o. o., Bled, Pot na Lisice 7, 4260 Bled,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.