018-242/2009 Dars, d.d.

Številka: 018-242/2009-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5, 32/2009 - odl. US: U-I-238/07-52; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter predsednice Vesne Cukrov in članice Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo zimske mehanizacije (sklop 1: snežni plugi), začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Riko Ekos, d. o. o., Mali Log 2a, Loški Potok, ki ga zastopa Breda Razdevšek, odvetnica v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 16. 11. 2009

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802, sklic 11 16110-7111290-01824209, pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000 eurov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku javnega naročanja (objava 22. 5. 2009 na portalu javnih naročil pod št. objave JN4047/2009 in 23. 5. 2009 v Uradnem listu Evropskih skupnosti pod št. objave 2009/S 98-141949) z "Obvestilom o oddaji javnega naročila" št. 000232/2009 z dne 8. 9. 2009 odločil, da v sklopu 1 izbere ponudbo ponudnika Riko Ribnica, d. o. o., Lepovče 23, Ribnica. Naročnik je vlagateljevo ponudbo izločil.

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila je vlagatelj 1. 10. 2009 vložil zahtevek za revizijo, predlaga razveljavitev obvestila o oddaji javnega naročila in dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila ter navaja, da je predložil referenco, ki izkazuje izpolnjevanje zahtev iz točke II.4.4. razpisne dokumentacije, da je to tudi izkazal s pojasnili in z dodatno dokumentacijo, kar je predložil na poziv naročnika z dne 9. 6. 2009, zato zavrača trditve o neustreznosti referenc in izpodbija izločitev svoje ponudbe. Vlagatelj poudarja, da se že od leta 1993 ukvarja s proizvodnjo snežnih plugov in da dobavlja te pluge zahtevnim strankam. Vlagatelj nadalje ugotavlja, da je iz dopisa, ki ga je naročnik poslal referenčnemu naročniku kot prilogo elektronskemu sporočilu, razvidno, da naročnik ni dvomil v referenco, ampak je želel videti le kakovost blaga, ki bi ga kupil, iz odgovora referenčnega naročnika pa ne izhaja, da naročnik ni mogel preveriti resničnosti referenčne dobave. Vlagatelj opisuje vpogled v dokumentacijo pri naročniku, pri čemer izpostavlja onemogočitev seznanitve z vso, po njegovem mnenju, relevantno dokumentacijo, zaradi česar naročniku očita kršitev načela transparentnosti (8. člen Zakona o javnem naročanju; Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), poleg tega pa ravnanja naročnika kažejo na to, da je vlagatelja želel izločiti le z namenom oddaje javnega naročila izbranemu ponudniku, ki je predložil dražjo ponudbo, zaradi česar je tako ravnanje naročnika v nasprotju z načelom gospodarnosti (6. člen ZJN-2). Vlagatelj še poudarja, da je predložil izjavo z zavezo, da bo predložil zahtevano finančno zavarovanje, zato naročnik ni mogel dvomiti, da vlagatelj ne bo sposoben izvesti naročilo skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Naročnik je s sklepom št. 000232/2009 z dne 6. 10. 2009, ki ga je vlagatelju vročil 9. 10. 2009, zahtevek za revizijo zavrnil in pojasnil, da je vlagatelja z dopisom z dne 9. 6. 2009 pozval k dodatni obrazložitvi ponudbe, saj iz ponudbe ni razbral vseh relevantnih podatkov. Vendar tudi po pridobitvi pojasnil, zatrjuje naročnik, še vedno ni mogel razbrati, ali ponujeni plugi ustrezajo zahtevanim tehničnim specifikacijam, vlagatelj pa tudi ni predložil prevoda reference, je pa predložil še druge listine, iz katerih je razvidno, da vlagatelj referenčnemu naročniku ni dobavil plugov dolžine 5 metrov in da vlagatelj v obdobju od 1. 1. 2008 do 31. 5. 2009 v tujini ni prodal nobenega pluga z oznakama SPN-50P in SPN-B. Naročnik navaja, da je glede na pridobljene kontaktne podatke od vlagatelja za referenčnega naročnika s slednjim poskusil kontaktirati, vendar se ta ni odzval. Ker naročnik ni mogel preveriti resničnosti teh dobav, izpostavljena tipa plugov pa sta preveč pomembna za naročnikovo delo v zimski službi, naročnik meni, da referenčne dobave niso ustrezne. Ker vlagatelj ni mogel dokazati že opravljenih dobav snežnih čelnih preklopnih plugov z oznakama SPN-50P in SPN-B, navaja naročnik, je ponudbo ocenil kot nepravilno in jo izločil iz nadaljnjega postopka.

Vlagatelj je z vlogo z dne 12. 10. 2009 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, v njej pa obsežno oporeka naročnikovi odločitvi in obrazložitvi.

Državna revizijska komisija je 13. 10. 2009, 21. 10. 2009 in 2. 11. 2009 od naročnika prejela dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je vpogledala v "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 000232/2009 z dne 8. 9. 2009 in dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. 000232/2009 z dne 16. 9. 2009, pri čemer je ugotovila, da iz njiju izhaja, da je naročnik po pregledu in pojasnilu oziroma dopolnitvi vlagateljeve ponudbe ter izostanku ogleda njegovo ponudbo izločil, ker vlagatelj ni uspel izkazati izpolnjevanja tehničnega pogoja glede referenc (pogoj iz alinee a točke II.4.4 razpisne dokumentacije). Naročnik je v "Obvestilu o oddaji javnega naročila" št. 000232/2009 z dne 8. 9. 2009 namreč navedel, da "ponudnik ne more dokazati že opravljene dobave snežnih čelnih preklopnih plugov, širine cca. 5,0 m in dobave snežnih bočnih plugov", da "navedene referenčne dobave ne ustrezajo zahtevam naročnika" in da dodatnih referenčnih dobav, predloženih k pojasnilu vlagatelja, ni upošteval. Vse te naročnikove navedbe se izključno nanašajo na referenčni pogoj. Enako izhaja tudi iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila št. 000232/2009 z dne 16. 9. 2009, saj je naročnik v njej ponovil, da je vlagateljevo ponudbo izločil zaradi neustreznosti referenčnih dobav postavljenim zahtevam.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, pri čemer je ugotovila, da je naročnik:
- v alinei a točke II.4.4 Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2) (str. 7 razpisne dokumentacije) določil:
"reference: ponudnik navede referenčne dobave za zadnja 3 leta. Naročnik bo priznal referenco, če so bile dobave, ki jih ponudnik navaja, zaključene ali prevzete najkasneje v zadnjem letu pred predložitvijo ponudbe. Predmet, ki ga navaja, se mora nanašati na enak ali večji velikostni, cenovni in kakovostni red, kot je naročnikov. Ponudnik mora predložiti potrdila naročnikov iz zasebnega sektorja, ki jih navaja in iz katerih je razvidno, da so pogodbene obveznosti opravljene pravilno, kakovostno in v dogovorjenih rokih. Naročnik lahko izloči ponudbo, če ima s ponudnikom dokazano slabe izkušnje pri izpolnjevanju obveznosti iz prej sklenjenih pogodb ali iz prejšnjih postopkov javnega naročanja",
- v alinei c točke II.4.4 Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2) (str. 7 razpisne dokumentacije) pa:
"prospektni ali drug material, vzorci in podobno za predmet ponudbe, iz katerega je razviden proizvajalec le-te in zahtevane tehnične lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij".

Naročnik je predpisal tudi obrazec VIII.4 Izjava št. 4 - Ugotavljanje tehnične in kadrovske sposobnosti, ki ga (med drugim) sestavlja tabela s stolpci "leto", "pogodbenik", "vrednost pogodbe" in "količina", zapisana pa je tudi opomba "S podpisom te izjave ponudnik dovoljuje naročniku, da preveri pri pogodbenikih navedbe glede referenc."

V točki V.3.1. poglavja Tehnične specifikacije (str. 19-22 razpisne dokumentacije) je naročnik opredelil, da nabavlja:
1. ZM 1 - Plug snežni - čelni, preklopni, širine ca. 5,0 m
2. ZM 2 - Plug snežni - čelni, širine ca. 3,8 m
3. ZM 3 - Plug snežni - čelni, širine ca. 3,0 m
4. ZM 3A - Plug snežni koničasti preklopni - čelni, širine ca. 3,0 m
5. ZM 4 - Plug snežni - bočni

Vsakega izmed plugov, ki so predmet nabave, je naročnik v točki V.3.1. poglavja Tehnične specifikacije (str. 19-22 razpisne dokumentacije) opisal, pri čemer je določil, da širina snežnih plugov ZM1, ZM2, ZM3 in ZM3A oziroma dolžina pri snežnem plugu ZM4 lahko odstopa Â" 0,1 m (torej navzgor ali navzdol za 10 centimetrov).

V obrazcu VII.2 Ponudbeni predračun je naročnik opredelil, da nabavlja osem snežnih plugov ZM1, dva snežna pluga ZM2, pet snežnih plugov ZM3, en snežni plug ZM 3A in šest snežnih plugov ZM4.

V odgovoru št. 2, objavljenim 8. 6. 2009 ob 14:44 na portalu javnih naročil, je naročnik pojasnil, da posameznega sklopa ni mogoče spremeniti ali preoblikovati in da mora ponudnik ponuditi sklop v celoti in ne sme izpuščati pozicij.

V odgovorih št. 1 in 2, objavljenih 15. 6. 2009 ob 9:24 na portalu javnih naročil, je naročnik pojasnil, da za snežna pluga ZM1 in ZM2 ne dovoli predlaganega odstopanja Â" 0,2 m (torej navzgor ali navzdol za 20 centimetrov).

Ker naročnik nabavlja tudi čelne snežne pluge širine "ca. 5,0 m" in bočne snežne pluge, je glede na alineo a točke II.4.4 razpisne dokumentacije (str. 7), in sicer na zahtevo po "enakem ali večjem velikostnem, cenovnem in kakovostnem redu, kot je naročnikov", vlagatelj moral s predložitvijo reference izkazati, da je v referenčnem obdobju dobavil (tudi) pluge (snežne - čelne, preklopne) širine vsaj 4,9 m in pluge (snežne - bočne) dolžine vsaj 3,4 m. Iz alinee a točke II.4.4 razpisne dokumentacije (str. 7) je tudi razvidno, da za priznanje reference ni zadosti, da ponudnik proizvaja snežne pluge z zahtevanimi lastnostmi (oziroma tehničnimi značilnostmi), ampak mora ponudnik izkazati (že zaključeno ali prevzeto) dobavo snežnih plugov z zahtevanimi lastnostmi.

Iz "Obvestila o oddaji javnega naročila" št. 000232/2009 z dne 8. 9. 2009 in dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila št. 000232/2009 z dne 16. 9. 2009, je razvidno, da naročnik vlagateljeve ponudbe ni izločil, ker naj bi vlagatelj ponudil blago, ki ne bi ustrezalo tehničnim specifikacijam. Enako ugotavlja vlagatelj (gl. str. 3 zahtevka za revizijo). Naročnik vlagateljeve ponudbe tudi ni izločil, ker naj bi vlagatelj ne predložil dokazil, iz katerih so razvidne zahtevane tehnične lastnosti ponujenih snežnih plugov. Naročnik vlagateljeve ponudbe tako ni izločil niti zaradi neizpolnjevanja pogoja iz alinee c točke II.4.4 razpisne dokumentacije. Naročnik vlagateljeve ponudbe tudi ni izločil, ker vlagatelj ni predložil prevoda referenc (enako vlagatelj v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, str. 2).

Naročnik je torej vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, in sicer kot nepravilno (kar je tudi izrecno zapisal v teh dokumentih) v pomenu iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (â?? tista ponudba, ki â?? ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona), in sicer samo zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja, ne pa tudi kot neprimerno v pomenu iz 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (â?? tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji). Zato je spor med strankama lahko zgolj o tem, ali je vlagatelj uspel izkazati izpolnjevanje tehnične sposobnosti (gl. 45. člen ZJN-2), in sicer zgolj v obsegu, ki se nanaša na izkazovanje referenc (alinea a točke II.4.4 razpisne dokumentacije). Vlagateljeve navedbe, da snežni plugi, ki jih je ponudil v konkretni ponudbi, izpolnjujejo zahteve iz tehničnih specifikacij, in da je iz predloženih dokazil razvidno, da imajo ponujeni snežni plugi zahtevane tehnične lastnosti, za rešitev spora med strankama tako niso pravno relevantne. Namreč, v tem primeru ugotavljanja izpolnjevanja tehničnega pogoja (tj. razpolaganje z referenco z lastnostmi, kot jih določa alinea a točke II.4.4 razpisne dokumentacije) ni mogoče enačiti z ugotavljanjem izpolnjevanja tehničnih lastnosti snežnih plugov, saj (je tudi iz razpisne dokumentacije razvidno, da) je treba ugotavljati izpolnjevanje vsebinsko različnih stvari. Ob tem pa je tudi iz dejstva, da je v drugem odstavku 45. člena ZJN-2 določeno, da je mogoče izkazovati tehnično sposobnost "na enega ali več â?? načinov", pri čemer so reference (vsebinsko pogoj iz alinee a točke II.4.4 razpisne dokumentacije) urejene v alinei a drugega odstavka 45. člena ZJN-2, "vzorci, opisi in/ali fotografij[e]" (vsebinsko pogoj iz alinee c točke II.4.4 razpisne dokumentacije) pa v alinei j drugega odstavka 45. člena ZJN-2, razvidno, da gre za ugotavljanje izpolnjevanja vsebinsko različnih stvari. Državna revizijska komisija je vlagateljev predlog iz zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 12. 10. 2009, da Državna revizijska komisija postavi izvedenca ustrezne stroke, da pregleda ustreznost ponujenih snežnih plugov z naročnikovimi tehničnimi zahtevami, zavrnila kot nepotreben, ker spor med strankama, kot že pojasnjeno, ni v izkazovanju tehnične ustreznosti/primernosti ponujenih snežnih plugov, ampak v izkazovanju referenc.

Naročnik torej v postopku javnega naročanja ponudbe pregleda (gl. prvi odstavek 41. člena in prvi odstavek 79. člena ZJN-2) in nepopolne ponudbe, ob upoštevanju pravil o dopustnih dopolnitvah ponudbe (78. člen ZJN-2), izloči (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Nepopolna ponudba pa je skladno s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki ne izpolnjuje vsaj enega izmed kumulativno določenih elementov, ki tvorijo popolno ponudbo (pravočasnost, formalna popolnost, sprejemljivost, pravilnost in primernost).

Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da naročnik ni pojasnil, iz katerega razloga referenčne dobave niso ustrezne (str. 4 zahtevka za revizijo), saj je iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila in dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila razvidno, da je naročnik kot "preveč zahtevna in preveč vitalna oziroma pomembna za naročnikovo delo v zimski službi" oziroma "preveč pomembna za naročnikovo delo v zimski službi" označil plug snežni - čelni, preklopni, širine ca. 5,0 m in plug snežni - bočni, zato je ugotavljal, ali je vlagatelj v referenčni dobavi glede na zahtevo iz alinee a točke II.4.4 razpisne dokumentacije tudi dobavil snežne pluge z zahtevanimi tehničnimi zahtevami. Res je sicer, da je (lahko) presoja, katere pluge naročnik šteje za zahtevne oziroma pomembne pri opravljanju zimske službe, subjektivne narave, vendar tudi vlagatelju ni sporno, da naročnik nabavlja tudi pluge snežne - čelne, preklopne, širine ca. 5,0 m in pluge snežne - bočne. Hkrati pa naročnikovo "mnenje (subjektivna presoja), da navedene referenčne dobave ne ustrezajo zahtevam naročnika" (str. 4 zahtevka za revizijo), predstavlja zgolj zaključek, narejen na podlagi dejstev, ki jih je naročnik v postopku javnega naročanja zbral in ugotovil. Iz dokumentacije je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil, ker vlagatelj dobave snežnih plugov z zahtevanimi tehničnimi lastnostmi ni izkazal. Če bi naročnik kljub ugotovitvi, da vlagatelj referenc ni izkazal, vlagateljevo ponudbo vseeno spoznal za pravilno in zato popolno ter jo tudi ocenjeval, bi ravnal v neskladju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, njegovo ravnanje pa bi lahko izpodbijal vsak aktivno legitimirani subjekt (9. člen ZRPJN). Po drugi strani pa vlagatelj skladno z možnostmi, ki mu jih nudi ZRPJN, izločitev svoje ponudbe (lahko) izpodbija in torej uveljavlja pravno varstvo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo, pri čemer je ugotovila, da je vlagatelj izpolnil in potrdil (podpis in žig) ponudbeni predračun ter mu dal št. 3006/09, k njemu pa je priložil še "Ponudbo št. 3006/09" z dne 30. 6. 2009, iz katere so za vsak ponujeni snežni plug razvidni 1. tehnični opis, 2. dodatni opis, 3. cena, 4. proizvajalec, 5. tip oziroma oznaka in 6. pooblaščeni serviser. Iz teh podatkov izhaja, da je ravno vlagatelj proizvajalec za vse ponujene snežne pluge. Enako zatrjuje tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo (str. 2). Vlagatelj je naročniku ponudil snežne pluge z oznakami: SPN-50P (Plug snežni - čelni, preklopni, širine ca. 5,0 m), SPN-38K, SPN-30T, SPN-30K in SPN-B (Plug snežni - bočni). Iz vlagateljeve ponudbe (obrazec VIII.4) tudi izhaja, da je vlagatelj kot referenčno dobavo priglasil dobavo večjega števila snežnih plugov nemškemu pogodbeniku v letu 2008. K izpolnjenem in potrjenem (podpis in žig) obrazcu VIII.4 je vlagatelj za ta referenčni posel predložil v nemščini zapisano izjavo nemškega pogodbenika, iz katere je kot relevantno za zadevo med drugim razvidno, da je vlagatelj poskrbel za "Lieferung Schneepflugen (Breite 2,6 bis 5 m)" v obdobju "vom 10.1.08 bis 17.12.08". Vlagatelj je tudi predložil barvno gradivo "Riko - Ekos SchneepflĂĽge".

Naročnik je vlagatelja z dopisom "Dodatna obrazložitev" št. 000232/2009 z dne 9. 6. 2009 pozval, da je "za vseh pet tipov ponujenih plugov â?? potrebno tehnične prospekte dopolniti z načrti, fotografijami, navodili za uporabo in katalogom rezervnih delov ter s prospekti iz katerih je razviden proizvajalec ponujenega blaga in zahtevane tehnične lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij. Iz prospekta, ki je priložen ponudbi niso razvidno vsi tipi plugov in karakteristike, ki jih v tehničnih specifikacijah navajate", hkrati pa ga je še pozval na "[p]revod in obrazložitev priložene reference" nemškega pogodbenika, saj je "iz priložene reference â?? razvidna samo vrednost ne pa tudi količina, ki jo navajate v Izjavi št. 4". Vlagatelj se je na naročnikovo zahtevo odzval z dopisom z dne 13. 7. 2009, ki mu je predložil številne priloge, med njimi v nemščini zapisano dopolnjeno izjavo nemškega pogodbenika, iz katere je kot relevantno za zadevo med drugim razvidno, da je vlagatelj poskrbel za "Lieferung Schneepflugen (Breite 2,6 bis 5 m, Moddel SPN" s specifikacijo devetih oznak (kombinacija dveh številk in ene črke oziroma dveh črk) v obdobju "vom 10.1.08 bis 17.12.08", predložil pa je tudi razpredelnico o prodaji snežnih plugov nemškemu pogodbeniku v obdobju 1. 1. 2008-31. 5. 2009. V tej dopolnjeni izjavi ni razvidno, da bi nemški pogodbenik dobavljene snežne pluge v obdobju 10. 1. 2008-17. 12. 2008 konkretiziral z oznakama SPN-50P in SPN-B.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je referenčni naročnik v referenci sicer zapisal, da mu je vlagatelj dobavil snežne čelne pluge do širine 5 metrov (Breite â?? bis 5 m), vendar pa zgolj na podlagi tega dejstva Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju, da je s to referenčno izjavo vlagatelj izkazal izpolnjevanje referenčnega pogoja iz alinee a točke II.4.4 razpisne dokumentacije in da je naročnik vlagateljevo ponudbo neupravičeno izločil.

Najprej zato, ker zapis "Breite 2,6 bis 5 m" (tj. širina 2,6 m do 5 m) lahko pomeni le določitev nekega velikostnega razreda, kot ga je določil nemški pogodbenik sam z zamejitvijo s spodnjo točko 2,6 m in z zgornjo točko 5 m, vendar taka opredelitev širine v razponu ne pove, koliko snežnih plugov je bilo dobavljenih, in predvsem ne, katerih širin dejansko. Vlagatelj (kljub temu da je iz dokumentacije razvidno, da je nemškemu pogodbeniku dobavil snežne pluge in da je tudi njihov proizvajalec) v zahtevku za revizijo sploh ne zatrjuje, da je nemškemu pogodbeniku dobavil snežne čelne pluge širine cca. 5 m (oziroma vsaj 4,9 m), ampak se je postavil na stališče, da je referenčni naročnik "jasno in nedvoumno navedel, da je vlagatelj dobavljal snežne pluge širine od 2,60 do 5,00 m, kar v celoti ustreza širini plugov, ki jih zahteva naročnik v svoji razpisni dokumentaciji" (str. 4).

Kot odziv na dopis "Dodatna obrazložitev" št. 000232/2009 z dne 9. 6. 2009 je vlagatelj z dopisom z dne 13. 7. 2009 naročniku predložil natančnejšo opredelitev referenčne dobave, saj je referenčni naročnik dobavljene pluge opredelil s konkretnimi oznakami. Vlagatelj ne v pojasnilih naročniku ne v zahtevku za revizijo ne navaja, da bi bile oznake snežnih plugov, ki jih je navedel nemški pogodbenik v dopolnjeni izjavi, kakorkoli napačne ali pomanjkljive.

Vlagatelj ima samo delno prav, ko zatrjuje (str. 4 zahtevka za revizijo), da "naročnik v svoji zahtevi po referenci ni navedel, da mora biti referenca dana s točnim nazivom in/ali morebitnimi oznakami, temveč, da so potencialni ponudniki že dobavili enak ali večji velikostni, cenovni in kakovostni red, kot je naročnikov", saj naročnik v pogoju iz alinee a točke II.4.4 razpisne dokumentacije res ni izrecno določil, da je treba snežne pluge iz referenčnih dobav specificirati s kakšno konkretno oznako, vendar pa vsaj zahteva, ki se nanaša na "velikostni red", logično vzpostavlja zaključek, da ima naročnik možnost preveriti, ali referenčna dobava dosega postavljeni minimum (enak ali večji â??) za priznanje reference. Zato je to zahtevo mogoče tolmačiti tudi kot podlago za konkretizacijo podatkov. Nemški pogodbenik je snežne pluge iz referenčne dobave opredelil z oznakami, ki so kombinacija številk in črk. Tako vpogled v vlagateljevo ponudbo (barvno gradivo "Riko - Ekos SchneepflĂĽge"), kot dopolnitev oziroma pojasnilo z dne 13. 7. 2009, kot tudi na vlagateljeve spletne strani (http://www.riko-ekos.si/plugi.html) pokaže, da je iz teh oznak mogoče ugotoviti nekatere tehnične lastnosti posameznih snežnih plugov, med drugim tudi njihovo namembnost in širino oziroma dolžino. Iz teh virov oziroma tega gradiva je mogoče ugotoviti, da je iz števila v oznaki vsakega posameznega snežnega pluga mogoče ugotoviti njegovo širino, saj je iz pregledanih podatkov vsako število enako širini pluga v decimetrih. S postavitvijo vejice med prvo in drugo številko v vsakem številu v oznaki konkretnega snežnega pluga, bi dobili širino snežnega pluga v metrih (npr. SPN-28T  28  2,8 m; SPN-40K  40  4,0 m). Višje kot je število v oznaki snežnega pluga, večja je širina snežnega pluga. Snežni plug z npr. oznako TB SPN-48 KK je širok 4,8 m (gl. barvno gradivo "Riko - Ekos SchneepflĂĽge", zadnja stran). Nižje kot je število v oznaki snežnega pluga, manjša je širina snežnega pluga. Snežni plug z npr. oznako TB SPN-20 TL je širok 2 m (gl. barvno gradivo "Riko - Ekos SchneepflĂĽge", druga stran).

Da je mogoče kot povsem sprejemljivo zavzeti stališče, da gre s podanim opisom "Breite 2,6 bis 5 m" za določitev nekega velikostnega razreda, kot ga je določil nemški pogodbenik sam, izhaja iz tega, da je po podatkih iz te specifikacije v dopolnjeni izjavi nemškega pogodbenika najmanjše število 28 (model SPN-28T), največje pa 45 (model SPN-45KK). Iz podatkov iz barvnega gradiva "Riko - Ekos SchneepflĂĽge" (tretja stran) je razvidno, da so snežni plugi z oznako TB 3 SPN-28T široki 2,8 m. Da je snežni plug z oznako SPN-28T širok 2,8 m, izhaja tudi z vlagateljeve spletne strani (http://www.riko-ekos.si/plugi.html). Po tem tolmačenju je spodnja točka 2,6 m ("Breite 2,6 â?? m") postavljena nižje glede na podatek o širini snežnih plugov glede na podano specifikacijo. Državna revizijska komisija ne v dokumentaciji ne na vlagateljevi spletni strani (http://www.riko-ekos.si/plugi.html) sicer ni našla podatka o širini snežnega pluga z oznako SPN-45KK, vendar bi izhajajoč iz dejstva, da oznake TB SPN-30 KK, TB SPN-32KK, TB SPN-34KK, TB SPN-36KK in TB SPN-48KK pomenijo snežne pluge s širinami 3 m, 3,2 m, 3,4 m, 3,6 m in 4,8 m (gl. zadnjo stran barvnega gradiva "Riko - Ekos SchneepflĂĽge"), bi oznaka SPN-45KK pomenila snežni plug, manjši od snežnega pluga TB SPN-48KK. Zato bi bila širina takega snežnega pluga 4,5 m. Tako logiko podpira tudi podatek iz spričevala o varnosti (ki ga je vlagatelj predložil kot dokumentacijo k dopisu z dne 13. 7. 2009 za (med drugim) snežni plug SPN-45K (ni sicer KK, vendar je številčni podatek enak - 45), saj širina slednjega snežnega pluga znaša 4,5 m. Glede na navedeno bi bila zgornja točka 5 m ("Breite â?? bis 5 m") postavljena višje od podatka o širini snežnih plugov glede na podano specifikacijo.

Državna revizijska komisija se ne more strinjati v celoti z vlagateljem, da je "[p]opolnoma brezpredmetno â?? ugotavljanje s kakšno oznako vlagatelj označuje svoje proizvode" (str. 4). Brezpredmetno bi namreč bilo npr. takrat, ko taka oznaka ne bi mogla biti nosilec nobenega relevantnega podatka. Vendar je v obravnavanem primeru ravno nasprotno, ker vsaka oznaka opredeljuje snežne pluge po nekaterih tehničnih lastnostih, ki so za ugotavljanje izpolnjevanja referenčnega pogoja relevantne, med drugim njihovo širino.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ne konkretizira, iz katere oznake iz dopolnjene izjave nemškega pogodbenika oziroma njene specifikacije izhaja, da gre za snežni plug širine vsaj 4,9 m. Vlagatelj kaj takega ne navaja niti za bočne snežne pluge.

Vlagatelj je kot prilogo dopisu z dne 13. 7. 2009 naročniku predložil tudi razpredelnico o prodaji snežnih plugov nemškemu pogodbeniku v obdobju 1. 1. 2008-31. 5. 2009, ki je sicer še daljše obdobje od tistega, ki je navedeno v referenčnem potrdilu. Vlagatelj se v prid svojim stališčem v zahtevku za revizijo na to razpredelnico konkretno niti ne sklicuje, prav tako pa niti ne navaja, katera oznaka snežnih plugov v tej razpredelnici bi pomenila, da se nanaša na snežne čelne pluge s širino vsaj 4,9 m in/ali bočne snežne pluge. Naročnik ima prav, ko navaja, da iz dodatno predložene dokumentacije ni mogoče ugotoviti, da je vlagatelj nemškemu pogodbeniku dobavil tudi snežne pluge z oznakama SPN-50P in SPN-B. Teh podatkov namreč v njej ni, v kar se je prepričala tudi Državna revizijska komisija z vpogledom vanjo. Vlagatelj oporeka naročnikovim argumentom glede sklicevanja na oznake snežnih plugov (očitno tudi na oznaki SPN-50P in SPN-B), vendar pa vlagatelj niti ne zatrjuje, da bi moral naročnik v predloženih dokumentih upoštevati katero drugo izmed oznak, ker ravno kakšna druga oznaka izkazuje zahtevano tehnično lastnost in da zato referenčna dobava izpolnjuje vse postavljene zahteve. Vlagatelj tudi ne navaja, da je od dobave snežnih plugov nemškemu pogodbeniku do predložitve ponudbe naročniku oznake snežnih plugov spremenil in da zato "starih" in "novih" oznak ni mogoče enačiti.

Vlagateljevi trditvena in dokazna podlaga (gl. 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN) Državni revizijski komisiji ne omogočata zaključka, da je naročnik vlagateljevo ponudbo neupravičeno izločil, ker je "menil", da vlagatelj ni uspel izkazati izpolnjevanja pogoja iz alinee a točke II.4.4 razpisne dokumentacije. Vlagatelj zgolj s sklicevanjem na izjavo nemškega partnerja namreč ni uspel izkazati, da je naročnik neupravičeno zaključil, da vlagatelj ni izkazal dobave snežnih plugov z zahtevanimi lastnostmi (in sicer čelni, preklopni, širine ca. 5,0 m in bočni), saj predložena dokumentacija ne uspe konkretizirati te izjave tako, da bi bili izkazani relevantni podatki za priznanje referenčnega pogoja.

Državna revizijska komisija ne more drugače zaključiti niti upoštevajoč vlagateljeve revizijske navedbe glede ogleda.

Ogled v postopku javnega naročanja ni bil določen kot sredstvo za dokazovanje sposobnosti (prim. alinea d drugega odstavka 45. člena ZJN-2) in naročnik vlagateljeve ponudbe ni izločil, ker si ni uspel ogledati referenčnih dobav pri nemškem pogodbeniku. Iz dokumentacije je razvidno, da je naročnik ogled nameraval izvesti kot eno izmed dejanj pri pregledu in ocenjevanju ponudb (gl. prvi odstavek 79. člena ZJN-2). Iz obrazca VIII.4 (vlagatelj ga je tudi izpolnil ter potrdil s podpisom in žigom, kar tudi očitno pomeni, da se je z njim seznanil) je razvidna opomba, da naj bi naročnik tudi preverjal vsebino referenc pri pogodbenikih.

Elektronska pošta z dne 17. 8. 2009 skupaj s priponkama je bila naslovljena in poslana nemškemu pogodbeniku, na vlagatelja ni bila naslovljena in niti mu poslana (niti v vednost). Četudi naj bi iz priponke izhajalo, da "je bila vlagateljeva ponudba v tehničnem delu pravilna, prav tako, ni bila sporna referenca, ki jo je predložil vlagatelj" (str. 5 zahtevka za revizijo; gre sicer za vlagateljevo interpretacijo te elektronske pošte), pa je treba ugotoviti, da ta priponka ni bila odločitev o oddaji naročila. Niti iz česarkoli drugega v tej elektronski pošti ni mogoče razumeti, da gre za odločitev o oddaji naročila, saj, kot že izpostavljeno, elektronska pošta in priponki niti nista bili namenjeni vlagatelju. Naročnik je vlagatelju razloge, zaradi katerih je njegovo ponudbo izločil, predstavil v odločitvi o oddaji naročila (št. 000232/2009 z dne 8. 9. 2009) in dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila (št. 000232/2009 z dne 16. 9. 2009), vlagatelj pa ima možnost odločitev o izločitvi ponudbe izpodbijati (prvi odstavek 12. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija tudi ne more sprejeti vlagateljevih navedb, ki merijo v nedopustnost spremembe posameznih ugotovitev v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb, saj bi to v nasprotnem primeru pomenilo, da bi naročnik ne smel nikoli ugotoviti drugačnega dejanskega stanja in na drugače ugotovljeno dejansko stanje vezati drugačne pravne posledice. Čeprav naj bi elektronska pošta z dne 17. 8. 2009 vlagatelju šla v prid, elektronska pošta (z dne 31. 7. 2009) v notranji komunikaciji pri naročniku pa ne, ker iz te notranje korespondence izhaja, da "se je naročnik na podlagi nekakšne subjektivne in nepreverjene ocene že odločil, in sicer dne 31. 7. 2009, da bo vlagatelja izločil iz nadaljnje obravnave, čeprav mu je vlagatelj še dodatno obrazložil ponudbe za dobavo zimske mehanizacije, in sicer dne 13. 7. 2009" (str. 5 zahtevka za revizijo), ima vlagatelj skladno z 12. členom ZRPJN možnost vložitve zahtevka za revizijo. Vlagatelj je to tudi storil. Če bi se v postopku revizije izkazalo, da naročnik zaradi razlogov, ki jih navaja v odločitvi o oddaji naročila in dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, ni (bil) upravičen izločiti vlagateljeve ponudbe, bi bilo treba to naročnikovo odločitev razveljaviti.

Kot bistveno v zadevi je treba ugotoviti, da vlagatelj izpodbija način poteka komunikacije med naročnikom in nemškim pogodbenikom ter oporeka naročnikovi trditvi, da mu ni bilo omogočeno preveriti resničnosti referenčnih dobav. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi, če bi bilo treba pritrditi vlagatelju, da bi morala komunikacija med udeleženci potekati drugače (in sicer s posredništvom vlagatelja) in da je naročniku bila omogočena preveritev resničnost referenčnih dobav [odziv od nemškega pogodbenika je prispel z elektronsko pošto z dne 23. 9. 2009, kar je sicer več kot en mesec po odprtju elektronske pošte z dne 17. 8. 2009 pri nemškem pogodbeniku (naročnik hrani v dokumentaciji poslano povratno informacijo z dne 17. 8. 2009, da so pri nemškem pogodbeniku elektronsko pošto prebrali; nemški pogodbenik v elektronski pošti z dne 23. 9. 2009 tudi priznava, da so elektronsko pošto odprli 17. 8. 2009) in 12 dni po vročitvi odločitve o oddaji naročila (sprejete že 8. 9. 2009) vlagatelju (razvidno iz povratnice, ki jo hrani naročnik v spisu) oziroma dva dni po vročitvi dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (razvidno iz povratnice, ki jo hrani naročnik v spisu)], predložena dokumentacija v postopku javnega naročanja in izostala vlagateljeva trditvena in dokazna podlaga v postopku revizije (gl. 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN) ne omogočata zaključka, da je naročnik neupravičeno izločil vlagateljevo ponudbo. V dopolnjeni izjavi nemškega pogodbenika je namreč, kot že predhodno pojasnjeno, razvidna konkretizirana dobava snežnih plugov, zato zgolj domnevno pravilnejša izvedba postopka za omogočitev ogleda in tudi sama izvedba ogleda ne bi mogla vzpostaviti zaključka, da bi bili izkazani relevantni podatki za priznanje referenčnega pogoja. Vlagatelj namreč dejstev, ki bi bila lahko pravno relevantna (kot že predhodno pojasnjeno) niti ne zatrjuje.

Četudi bi "se naročnik odločil izločiti vlagatelja, kot najugodnejšega ponudnika, vse očitno z namenom, da izbere kot najugodnejšega ponudnika v 1. sklopu družbo Riko Ribnica d.o.o.", ki je ponudila dražjo ponudbo (str. 5 zahtevka za revizijo), je treba znova pojasniti, da nepopolne ponudbe naročnik ne more izbrati, saj jo mora izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vlagatelj, ki meni, da je bila njegova ponudba neupravičeno izločena, lahko uveljavlja pravno varstvo po ZRPJN. To je vlagatelj tudi storil. Ker pa vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je njegovo ponudbo izločil, je treba ugotoviti, da vlagatelj zatrjevano kršitev načela iz 6. člena ZJN-2 veže na dve različni dejanski stanji (ena ponudba je popolna, ena pa nepopolna), to pa kršitve načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (ob upoštevanju prvega odstavka 80. člena ZJN-2) ne more utemeljiti. Primerjava ponudbenih cen bi bila lahko utemeljena, če bi bili tako primerjalna kot primerjana ponudba popolni. Naročnik bi v takem primeru moral enakopravno obravnavati ponudbi in ponudnika (9. člen ZJN-2) ter izmed popolnih ponudb izbrati najugodnejšo (prvi odstavek 41. člena ZJN-2 v povezavi z 48. členom ZJN-2). Pa ne nazadnje vlagatelj s tem, ko navaja, da "je naročnik izbral dražjo ponudbo ob tem, da je neupravičeno izločil vlagatelja, je tako kršil tudi načelo gospodarnosti" (str. 6 zahtevka za revizijo), pravzaprav po vsebini uveljavlja kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), ki pa ni podana, saj je naročnikova dolžnost izločiti ponudbo, ki ni popolna (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Kot zadnje pa velja drugega vlagatelja spomniti, da kršitve v javnem interesu lahko uveljavljajo osebe, določene v drugem odstavku 9. člena ZRPJN.

Golo dejstvo, da "ima izbrani ponudnik večino referenc ravno pri naročniku, kar pomeni, da je očitno njegov stalni dobavitelj na področju snežnih plugov" (str. 6 zahtevka za revizijo), ne utemeljuje še nobene kršitve naročnika. Vlagatelj niti ne zatrjuje, da bi bile reference izbranega ponudnika, ki mu jih je dal naročnik, kakorkoli neskladne s postavljenimi zahtevami. Sicer pa iz vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika izhaja, da je izbrani ponudnik priglasil osem referenčnih dobav, od katerih so tri naročnikove, preostale pa od še štirih drugih subjektov. Vlagatelj pa tudi ne navaja nobenih konkretnih neskladnosti glede naročnikovega ravnanja z referencami izbranega ponudnika.

Vlagatelj zatrjuje tudi kršitev načela transparentnosti, ker mu naročnik "ni dopustil vpogled v celoten postopek oddaje javnega naročila" (str. 6 zahtevek za revizijo), saj naj bi mu ne zagotovil vpogleda v vso interno korespondenco naročnika v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila. Ne glede na odgovor, ali bi bil vlagatelj v to korespondenco upravičen vpogledati, pa vlagatelj ni izkazal, kako bi mu vpogled vanjo lahko izboljšal položaj. Vlagatelj zaradi nedovolitve vpogleda v vso interno korespondenco "utemeljeno sumi", da mu je naročnik s tem "dejansko prikril odločilna dejstva" (str. 6 zahtevka za revizijo), vendar je ta vlagateljev "sum" neutemeljen, ker je naročnik vlagatelju v odločitvi o oddaji naročila in dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila pojasnil razloge za izločitev njegove ponudbe in mu s tem omogočil, da to naročnikovo odločitev izpodbija v postopku revizije.

Vlagatelj se tudi neutemeljeno sklicuje na to, da "tudi iz vidika in zavez, da bo vlagatelj po sklenitvi pogodbe ponudil finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10 % pogodbene cene [naročnik,] ni mogel dvomiti o tem, da vlagatelj ne bo sposoben izvesti javno naročilo na način in v rokih ter v skladu s tehničnimi specifikacijami naročnika iz razpisne dokumentacije" (str. 6 zahtevka za revizijo), saj vlagatelj neutemeljeno enači referenčni pogoj s tehničnimi specifikacijami. S finančnim zavarovanjem bi vlagatelj jamčil, da bo dobavil snežne pluge, ki bi izpolnjevali tehnične specifikacije in bi torej jamčil za dobro izvedbo posla, če bi ga dobil v izvedbo (torej jamčenje za bodoče dejstvo), vendar pa to ne more pomeniti, da ima vlagatelj zahtevane reference. Glede na alineo a točke II.4.4 razpisne dokumentacije bi vlagatelj z izkazovanjem reference z zahtevanimi lastnostmi moral izkazati preteklo dejstvo. "Dejstvo, da plugi vlagatelja v celoti ustrezajo tehničnim specifikacijam iz točke V. razpisne dokumentacije" (str. 6 zahtevka za revizijo), kot že večkrat pojasnjeno, ne morejo vplivati na vprašanje ustreznosti referenc.

Državna revizijska komisija povzema, da vlagatelj ni uspel niti izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je izločil njegovo ponudbo, zato je zahtevek za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 16. 11. 2009

Predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, 1000 Ljubljana,
- Riko Ribnica, d. o. o., Lepovče 23, 1310 Ribnica,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.