018-259/2009 Občina Cerknica

Številka: 018-259/2009-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter člana Jožefa Kocuvana in članice mag. Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Čiščenje pitne vode za vodovodni sistem Cerknica", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnikov v skupnem nastopu Esotech, d.d., Preloška cesta 1, Velenje, CHRIST TEPRO Project Engineering Wassertechnik GmbH, Turmplatz 1, Lieboch, Avstrija, in Gradišče d.o.o. Cerknica, Podskrajnik 16b, Cerknica (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Cerknica, Cesta 4. maja 53, Cerknica (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.11.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika št. 430-5/2009 z dne 7.9.2009.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na portalu javnih naročil 10.7.2009 pod št. objave JN5580/2009 ter dodatne informacije 31.7.2009 pod št. objave JN6197/2009 in 11.8.2009 pod št. objave JN6455/2009.

Naročnik je 7.9.2009 sprejel Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 430-5/2009, iz katerega izhaja, da je za izvedbo javnega naročila izbral ponudnika STRIX d.o.o., Cesta dveh cesarjev 403, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je bil drugi najugodnejši.

Po prejemu dodatne obrazložitve (23.7.209) je vlagatelj pravočasno z vlogo z dne 28.9.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita kršitev v postopku vpogleda v ponudbeno dokumentacijo in kršitev pravil postopka javnega naročanja s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno. Po mnenju vlagatelja naročnik pri sprejemu svoje odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ni dosledno sledil določbi 1. odst. 79. člena Zakona o javnem naročanju (Ur.l. RS št. 128/06 z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZJN-2), saj v njej niso razvidne vrednosti ponudb in posledično ni bila zadostno obrazložena prednost sprejete ponudbe v razmerju do ponudnikov, ki niso bili izbrani. Vlagatelj nadalje navaja, da bi mu naročnik moral zagotoviti vpogled v delu, ki se nanaša na dokazovanje izpolnjevanja pogojev/zahtev iz razpisne dokumentacije in v dele dokumentacije, ki so nedvomno javni. Naročnik mu ni dopustil vpogleda v del ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na odpravo ugotovljene računske napake niti v poziv k dopolnitvi domnevno formalno nepopolne ponudbe, čeprav bi mu to moral omogočiti. Vlagatelj je namreč želel vpogledati v čistopis predračuna oziroma v tisti del dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik posredoval kot dopolnitev formalno nepopolne ponudbe z namenom, da se seznani z dejansko in končno višino ponudbene vrednosti izbranega ponudnika, ki bila v razpisni dokumentaciji določena kot edino merilo za izbor najugodnejšega ponudnika in kot taka ne more biti zaupna. Prav tako mu naročnik ni dovolil, da bi vpogledal v OBR-10 (Referenčna lista gospodarskega subjekta) kot tudi ne v priloge tega obrazca, tj. v referenčno listo in referenčna potrdila, čeprav reference ne morejo biti predmet zaupnih informacij, saj jih ponudniki javno objavljajo, medtem ko morajo biti naročila, pridobljena na javnih razpisih, že po zakonu objavljena v Uradnem listu RS. Vlagatelj je na podlagi lastnih poizvedb na trgu glede referenc izbranega ponudnika ugotovil, da projekti, pri katerih je sodeloval izbrani ponudnik in ki naj bi bili primerljivi s projektom konkretnega razpisa, ne zadostujejo oz. ne ustrezajo vsem zahtevam predmetne razpisne dokumentacije, zaradi česar je njegova ponudba neprimerna, naročnik pa bi jo moral izločiti. Vlagatelj še dodaja, da je bilo naročnikovo ravnanje nezakonito tudi zato, ker mu ni omogočil vpogleda v OBR-7, OBR-9 in OBR-11.
Vlagatelj nadalje navaja, da izbrani ponudnik k ponudbeni dokumentaciji ni predložil kalkulativnih elementov, med katere spadajo cenik delovne sile, cenik mehanizacije, cenik transportov in cenik materiala FCO gradbišča. Nepredložitev kalkulativnih elementov ob oddaji ponudbe, kot je bilo izrecno in nedvoumno zahtevano z razpisno dokumentacijo, predstavlja bistveno pomanjkljivost, saj je bila predložitev teh dokumentov v razpisni dokumentaciji določena kot pogoj za popolnost ponudbe, naročnik pa bi jo moral izločiti.
Vlagatelj izpostavlja še naslednje nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika, zaradi katerih bi po njegovem mnenju moral naročnik izbranega ponudnika izločiti: neskladje pri navedbi ene izmed oseb, ki je imenovana za zakonitega zastopnika izbranega ponudnika, datumsko neopredeljena izjava o nekaznovanosti enega od zakonitih zastopnikov in datumsko neopredeljena izjava o zagotavljanju ustrezne oblike finančnega zavarovanja.
Glede na vse zapisano je po mnenju vlagatelja očitno, da je naročnik opravil izbiro, ne da bi upošteval lastne zahteve, kar ima za posledico neenakopravno obravnavanje ponudnikov in druga načela, na katerih temelji javno naročanje. Naročnik je predmetno naročilo oddal ponudniku, ki ne izpolnjuje pogojev iz razpisne dokumentacije in katerega ponudbo bi moral naročnik označiti kot neprimerno in jo izločiti kot nepopolno. Vse ugotovljene pomanjkljivosti tudi ni so takšne narave, da bi jih bilo mogoče odpraviti na podlagi postopka predvidenega v 78. členu ZJN-2. Vlagatelj predlaga, da se njegovemu zahtevku za revizijo ugodi in se razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov zahtevka za revizijo.

Naročnik je 19.10.2009 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V zvezi z vlagateljevimi očitki o omejenem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika naročnik odgovarja, da mu je onemogočil vpogled le v tiste dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ki jih je ta že v ponudbi označil za poslovno skrivnost. Vlagatelju ni omogočil vpogleda v tisti del ponudbe, ki se nanaša na odpravo ugotovljene računske napake, saj zakoniti zastopnik izbranega ponudnika ni dovolil vpogleda v poziv za dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, ker so iz poziva razvidni podatki, ki so v ponudbi označeni kot poslovna skrivnost, niti ni dovolil vpogleda v dokumentacijo, ki jo je poslal kot odgovor na naročnikov poziv. Pri tem naročnik pojasnjuje, da ima izbrani ponudnik na podlagi sodne prakse Sodišča ES, Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006, 65/2009 - UPB3; v nadaljevanju: ZGD-1) in v zadnjem letu spremenjene prakse Državne revizijske komisije pravico kot poslovno skrivnost označiti zgolj tiste podatke in informacije, ki zanj predstavljajo poslovno skrivnost. Zato je navedbe v tem delu zavrnil kot neutemeljene.
Naročnik je zavrnil tudi navedbe, da pri sprejemanju odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ni dosledno sledil 79. členu ZJN-2. Naročnik navaja, da je navedel tako razloge za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, kot tudi prednost sprejete ponudbe, prav tako so bili ponudniki seznanjeni z vrednostjo ponudb, saj je bila ta razvidna iz zapisnika o odpiranju ponudb, ki so ga vsi ponudniki prejeli. Poleg tega je naročnik vlagatelju vse še enkrat podrobno razložil v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila.
Prav tako naročnik zavrača očitek vlagatelja, da mu ni omogočil pridobitev informacij glede odprave računske napake. Naročnik je v obvestilu o izbiri najugodnejšega ponudnika točno navedel, kakšne so bile formalne nepopolnosti obeh ponudnikov in kakšne so bile računske napake, v dodatni obrazložitvi pa je naročnik še dodatno navedel način obrazložitve in reševanja računske napake za oba ponudnika. Poziv naročnika za odpravo formalne nepopolnosti v ponudbi izbranega ponudnika je vseboval podatke iz ponudbe izbranega ponudnika, ki predstavljajo poslovno skrivnost po 39. in 40. členu ZGD-1, zato mu izbrani ponudnik ni dovolil, da bi ta poziv pokazal vlagatelju. Naročnik dodaja, da je iz zapisnika o odpiranju ponudb razvidno, kolikšna je cena v ponudbi izbranega ponudnika in je ta tudi po pozivu na dopolnitev ponudbe ostala nespremenjena, saj priložitev manjkajočih kalkulativnih elementov ni vplivala na ceno v ponudbi. Naročnik meni, da je ravnal pravilno, ko je izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe s predložitvijo kalkulativnih elementov, saj je ugotovil, da gre za formalno nepopolnost.
Glede referenc izbranega ponudnika naročnik odgovarja, da ima izbrani ponudnik reference, na katere kor sporne opozarja vlagatelj in lahko Državna revizijska komisija zahteva poleg že predloženih dokazil v ponudbi tudi pogodbe, ki so bile podlaga za izvedbo referenčnih poslov. Očitno je, da po spletu pridobljeni podatki ne odražajo dejanskega stanja izvedenih projektov.
Naročnik vlagateljeve navedbe glede neskladnosti pri navedbi ene izmed oseb, ki je imenovana za zakonitega zastopnika izbranega ponudnika, datumsko neopredeljene izjave o nekaznovanosti enega od zakonitih zastopnikov in datumsko neopredeljena izjave o zagotavljanju ustrezne oblike finančnega zavarovanja zavrača kot neutemeljene in pojasni, da nikjer v razpisni dokumentaciji ni najti pravne podlage, ki bi določala, da je ponudba zaradi navedenega razloga nepravilna in nepopolna, poleg tega je na vsaki od izjav bank datum napisan s tiskanimi črkami. Tudi glede neskladnosti med priimki enega izmed zakonitih zastopnikov naročnik navaja, da je do neskladnosti prišlo zaradi napake, naročnik pa je sporni podatek lahko sam preveril iz uradnih evidenc, zato tej napaki ni posvečal posebne pozornosti. Naročnik zaključuje, da je oba ponudnika obravnaval enakopravno, transparentno in ni kršil pravil javnega naročanja.

Vlagatelj je z vlogo z dne 23.10.2009 naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, zato je naročnik slednji 28.10.2009 odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenim revizijskim postopkom.

Po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe v zvezi s pomanjkljivo obrazložitvijo naročnikovega Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 7.9.2009.

V skladu s 1. odst. 79. člena ZJN-2 mora naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejeti odločitev o oddaji naročila ter jo obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo, odločitev pa mora posredovati vsem ponudnikom. V primeru, ko odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko v skladu s 3. odst. 79. člena ZJN-2 ponudnik, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev.

V konkretnem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v Obvestilu o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 7.9.2009 navedel, da je prejel tri ponudbe, od katerih je bila ena izločena, ker ni zajemala vseh z razpisno dokumentacijo razpisanih del, ter da sta bili ponudbi vlagatelja in izbranega ponudnika formalno nepopolni, vendar sta oba ponudnika svoji ponudbi ustrezno in v roku dopolnila. Naročnik v odločitvi o oddaji naročila res ni navedel zneska ponudbene cene izbranega ponudnika, je pa navedel, da je prednost ponudbe izbranega ponudnika pred ostalimi sprejetimi ponudbami v tem, da je ponudil najnižjo ceno, ki je bila v razpisni dokumentaciji uporabljena kot merilo, navedeno pa je razvidno iz Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 20.8.2009. Ob vpogledu v Zapisnik o javnem odpiranju ponudb z dne 20.8.2009 Državna revizijska komisija ugotavlja, da je le-tega prejel tudi pooblaščeni predstavnik vlagatelja, gospod J.š., kar je potrdil s svojim podpisom na zapisniku, v zapisniku pa so med drugim navedene tudi vrednosti prejetih ponudb. Iz predmetnega zapisnika izhaja, da vrednost ponudbe izbranega ponudnika znaša 464.065,61 EUR brez DDV, ponudbena vrednost vlagatelja pa 489.881,41 EUR brez DDV. Zato ne držijo vlagateljeve navedbe, da iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 7.9.2009 niso razvidne vrednosti ponudb, saj se je naročnik glede ponudbenih vrednosti jasno skliceval na Zapisnik o odpiranju ponudb, s katerim je bil seznanjen in ga je prejel tudi vlagatelj, v njem pa so razvidne vrednosti vseh prejetih ponudb. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika zadostno obrazložil, saj je iz njega mogoče ugotoviti tako razloge za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, kakor tudi prednosti ponudbe izbranega ponudnika v razmerju do vlagatelja (nižja ponudbena cena), vlagateljeve navedbe pa je v tem delu treba zavrniti kot neutemeljene. Ob tem Državna revizijska komisija še dodaja, da je naročnik vlagatelju izdal tudi dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri je podrobno opisal, zakaj sta bili ponudbi izbranega ponudnika in vlagatelja formalno nepopolni, postopek glede ugotovljenih računskih napak pri obeh ponudnikih, kakor tudi vrednosti ponudb obeh ponudnikov, ki so enake tistim, navedenim v Zapisniku o odpiranju ponudb, s tem pa vlagatelja seznanil z vsemi informacijami, ki jih je zahteval.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja tudi, da mu je naročnik neupravičeno zavrnil vpogled v čistopis predračuna oziroma v tisti del dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik posredoval kot odgovor na naročnikov poziv na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe in ki se nanaša na odpravo računske napake. Vlagatelj je v ta del želel vpogledati z namenom, da se seznani, v čem je bila računska napaka, če je bila odpravljena in na kakšen način, saj iz 78. člena ZJN-2 izhaja, da vse vrste dopolnitev ponudb niso dopustne. Prav tako dokumentacija, ki jo je izbrani ponudnik poslal naročniku kot odgovor na njegov poziv, ni bila označena kot poslovna skrivnost, ampak je to oznako dobila šele naknadno, tj. pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika.

V zvezi z možnostjo vpogleda v celotno ponudbeno dokumentacijo ponudnikov je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da jo je treba presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2 v povezavi z 39. členom Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06, 65/2009 - UPB3; v nadaljevanju: ZGD-1). Medtem, ko se načelo transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2 nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj le-tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov ter vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. šesti odstavek 22. člena ZJN-2 tako načeloma določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena; naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa 22. člen ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da mora določene ponudbene podatke varovati kot zaupne, npr. vse podatke, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, in podatke, ki so v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, ali kakšnim drugim zakonom, tajni (prvi odstavek 22. člena ZJN-2).

Kot ugotavljata že vlagatelj in naročnik, ZGD-1 v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Tako npr. ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena izrecno določa, da je javni podatek cena iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa so javni tudi tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.

Iz zgoraj citiranih zakonskih določb je razvidno, da se načelo preglednosti in s tem povezano vprašanje javnosti nanaša predvsem na postopek oddaje javnega naročila kot celoto, medtem ko ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov, ki predstavlja specifičen del celotne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila, poseben status. Zanjo namreč veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov, ki so v skladu z zakonom tajni. Poseben status ponudbene dokumentacije je razumljiv, saj se ponudniki v ponudbi zelo podrobno predstavijo naročniku in razkrijejo številne podatke, ki predstavljajo njihove poslovne skrivnosti ali kakšne druge zaupne podatke, kot npr. osebne podatke ponudnikove kadrovske strukture itd. Čeprav so postopki oddaje javnih naročil že po poimenovanju javni in je faza izbire najugodnejšega ponudnika podvržena večjemu nadzoru, kot to sicer velja za sklepanje poslov v zasebnem sektorju, so javna naročila kljub temu zasnovana na razmerju zaupanja med naročnikom in sodelujočimi ponudniki. Zato morajo imeti slednji zagotovilo, da lahko naročniku posredujejo katerekoli relevantne podatke, katerih razkritje bi bilo za njih lahko škodljivo, ne da bi pri tem tvegali, da jih bo naročnik posredoval nepooblaščenim tretjim osebam. Za odpiranje trga javnih naročil in zagotavljanje pogojev poštene konkurence je namreč pomembno, da naročniki ne razkrivajo tistih informacij, povezanih s postopki oddaje javnih naročil, ki bi bile lahko uporabljene za izkrivljanje konkurence (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji).

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da v primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, naročnik ni nujno vezan na podano omejitev s strani ponudnika, ampak je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti je mogoče spregledati le v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali pa v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev. Kot je bilo že zapisano, ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena kot javne izrecno določa le ceno in podatke, ki se nanašajo na izpolnjevanje morebitnih drugih meril, torej podatke, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili. Zato se ni mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da javni del ponudbe v vsakem primeru predstavljajo tudi tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije, njegovo citiranje odločitev Državne revizijske komisije pa ni ustrezno, saj so bile odločitve, na katere se vlagatelj sklicuje, sprejete v času pred uporabo ZJN-2.

Nesporno je, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbrani ponudnik posamezne dele ponudbene dokumentacije, med njimi tudi ponudbeni predračun s podrobno rekapitulacijo, označil za poslovno skrivnost, zato naročnik vlagatelju v ta del ponudbene dokumentacije vpogleda ni dovolil. Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah zapisala (glej npr. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-274/2007, 018-185/2008, 018-163/2009, ipd.), da predračun z rekapitulacijo ponujene končne cene lahko predstavlja odraz finančnih, tehničnih, kadrovskih in drugih zmogljivosti ponudnika, ki tvorijo podlago, s katero si ponudnik zagotavlja konkurenčno prednost na relevantnem trgu, zaradi česar je njegovo vsebino (z izjemo končne ponudbene cene) načeloma potrebno obravnavati kot poslovno skrivnost. Posledično je treba kot poslovno skrivnost obravnavati tudi tiste dokumente bodisi v celoti bodisi v tistem delu, iz katerega so razvidni podatki, ki predstavljajo poslovno skrivnost.

V konkretnem primeru je bilo merilo za izbor najugodnejše ponudbe najnižja končna cena ponudbenega predračuna (točka 3.2.13 Navodil za izdelavo ponudbe). Ob povzetku gornjih stališč gre torej zaključiti, da je v konkretnem primeru kot javni podatek šteti končno ponudbeno ceno izbranega ponudnika, s katero je bil vlagatelj seznanjen. Naročnik je vlagatelju omogočil tudi vpogled v rekapitulacijo, v kateri so bile navedene skupne cene za posamezne skupine del (OBR-18 - Predračun). Ni pa dovolil vpogleda v podrobno specifikacijo ponudbene cene po posameznih postavkah znotraj posamezne skupine del (OBR-19 - Popis del v pisni in elektronski obliki), ta pa bi glede na zgornja stališča lahko predstavljala poslovno skrivnost za izbranega ponudnika.

Kot gre razumeti vlagateljeve navedbe, je ta želel vpogledati v čistopis predračuna, za katerega je bilo v razpisni dokumentaciji določeno, da ga bo moral ponudnik, ki bo izbran, predložiti pred podpisom pogodbe (točka 3.2.6 (Ponudbena cena) Navodil za izdelavo ponudbe), oziroma v tisti del dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik posredoval kot odgovor na naročnikov poziv na odpravo računske napake. Glede čistopisa predračuna Državna revizijska komisija na podlagi odstopljene dokumentacije ugotavlja, da ga izbrani ponudnik še ni predložil. Izbrani ponudnik je na naročnikov poziv na odpravo računske napake, ki jo je naročnik ugotovil pri eni izmed postavk ponudbenega predračuna (vrednost katere je bila označena kot poslovna skrivnost), posredoval s strani naročnika pripravljeno izjavo, v kateri je bilo določeno, da bo izbrani ponudnik za vrednost, ki jo je v ponudbenem predračunu zapisal v popisu del pri eni izmed postavk v skupini del A. ČISTILNA NAPRAVA, F/ IZPUSTNA KANALIZACIJA, in jo pozabil obračunati pri rekapitulaciji, poleg popusta navedenega v ponudbenem predračunu, ponudil še dodatni popust. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so bili iz naročnikovega poziva izbranemu ponudniku k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe z dne 1.9.2009 in iz izjave izbranega ponudnika, dane kot odgovor na naročnikov poziv, razvidni podatki (vrednost ene izmed postavk znotraj skupine del), ki jih je v popisu del izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost, zato je naročnik ravnal pravilno, ko ni omogočil vpogleda tudi v ta del dokumentacije.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo opredelil, da želi pogledati v sporne dokumente z namenom, da ugotovi, ali je bila ponudba izbranega ponudnika dopolnjena v skladu z 78. členom ZJN-2. Ob upoštevanju, da so bili iz omenjenih dokumentov razvidni podatki, ki jih je izbrani ponudnik v ponudbi označil kot poslovno skrivnost, je v to dokumentacijo, predvsem ob upoštevanju načela hitrosti iz 3. člena ZRPJN ter preiskovalnim pooblastilom iz 2. odstavka 19. člena ZRPJN, vpogledala Državna revizijska komisija, da bi presodila, ali je naročnik izbranemu ponudniku pri odpravi računske napake dopustil nezakonito spremembo ponudbene cene. Takšna odločitev Državne revizijske komisije je tudi skladna s prakso Sodišča ES (kot izhaja iz zadeve C-450/06; Varec SA proti Državi Belgiji), in je namenjena zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (točka 3.2.2. Navodil za izdelavo ponudb) določil, da morajo ponudniki med drugim predložiti OBR 18 - Predračun in OBR - 19 - Popis del v pisni in elektronski obliki. V točki 3.2.6 Navodil za izdelavo ponudb je naročnik zapisal, da bo investitor v primeru, da se pri pregledu ponudbe ugotovi, da so v ponudbenem predračunu računske napake, upošteval kot veljavno enotno ceno, ki bo odgovarjala končni vrednosti ponudbenega predračuna. Napak se ne popravlja.

Izbrani ponudnik je priložil predračun z rekapitulacijo, v kateri so bile navedene skupne cene za posamezne skupine del. Ponudbene cene za posamezne skupine, ki so bile podlaga za določitev ponudbene vrednosti, so bile: A. ČISTILNA NAPRAVA - 442.070,46 â??, B. ČRPALIšČE - 11.861,48 â??, C. ELEKTRO INSTALACIJE - 7.633,72 â??, D. IZDELAVA PID - 7.906,22 â??, E. NEPREDVIDENA DELA (10% od vrednosti postavk A. - C.) - 46.156,57 â??. Seštevek cen vseh skupin del je znašal 515.628,45 â??, na ta seštevek cen je izbrani ponudnik ponudil še 10% popust, ki je znašal 51.562,84. Ponudbena vrednost brez DDV je tako znašala 464.065,61 â??, z DDV pa je končna cena znašala 556.878,73 â??. Izbrani ponudnik je priložil tudi popis del za vsako od skupin del, ki ga je označil kot poslovno skrivnost.

Ob pregledu ponudb je naročnik pri ponudbi izbranega ponudnika ugotovil, da ta vsebuje računsko napako, ker je izbrani ponudnik v popisu del pri skupini del A. ČISTILNA NAPRAVA, I/ GRADBENA DELA, F/ IZPUSTNA KANALIZACIJA pri seštevku cen vseh postavk pozabil obračunati ceno ene postavke. Zato je izbranega ponudnika s pozivom z dne 1.9.2009 pozval, da podpiše izjavo, da poleg popusta, navedenega v ponudbenem predračunu, ki znaša 51.562,84 â??, tudi za računsko napako v višini, ki ni bila obračunana pri ponudbeni ceni skupine A. ČISTILNA NAPRAVA, ponuja popust. V izjavi je bilo še zapisano, da se bo popust, prikazan na celotno ponudbeno vrednost, smatral kot popust na posamezne postavke v popisu, in bo gospodarski subjekt, v kolikor bo izbran, moral pred podpisom pogodbe predložiti čistopis ponudbe, ki bo vseboval popust na ceno po enoti za posamezno postavko Končna vrednost ponudbe mora ostati nespremenjena. Izbrani ponudnik je izjavo podpisal in jo vrnil naročniku.

ZJN-2 problematike računske napake nikjer izrecno ne določa, vendar je glede tega vprašanja Državna revizijska komisija že zavzela stališče, da je odpravo oziroma popravo računskih napak potrebno dopustiti (npr. odločitev 018-79/2008-11, 018-80/2009-5). Pri tem je treba upoštevati tudi določbo 78. člena ZJN-2, ki ureja dopustno dopolnjevanje ponudb. Omenjeni člen v 1. odst. določa, da mora naročnik, v kolikor sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Vendar pa je v 2. odst. istega člena določena dodatna omejitev, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.


Državna revizijska komisija po vpogledu v popis del, ki ga je predložil izbrani ponudnik, pritrjuje naročniku, da je izbrani ponudnik pri skupini del A. ČISTILNA NAPRAVA, I/ GRADBENA DELA, F/ IZPUSTNA KANALIZACIJA pozabil obračunati ceno ene postavke, saj iz popisa del izhaja, da je izbrani ponudnik določil cene za vse postavke v tej skupini, seštevek vseh postavk pa je napačen, in sicer je manjši za ceno, ki jo je izbrani ponudnik določil pri eni izmed postavk v tej skupini. Slednje bi bilo načeloma mogoče šteti za računsko napako, vendar pa odprava te napake na način, kot jo je predvidel in dopustil naročnik, ni skladna z 2. odst. 78. člena ZJN-2.

S tem, ko je izbrani ponudnik podpisal izjavo, da poleg že danega popusta v višini 51.562,84 EUR tudi za računsko napako, ugotovljeno pri skupini del A. ČISTILNA NAPRAVA, F/ IZPUSTNA KANALIZACIJA, ponuja popust, gre glede na vsebino izjave razumeti, da je izbrani ponudnik poleg že danega 10% popusta, kot je razviden iz ponudbenega predračuna, v skupini A. ČISTILNA NAPRAVA, F/ IZPUSTNA KANALIZACIJA za ceno postavke, ki jo je pozabil prišteti in obračunati pri rekapitulaciji, ponudil dodatni popust. Državna revizijska komisija navedeno razume na način, da se je naročnik želel izogniti spremembi končne ponudbene cene, do katere bi pripeljala odprava ugotovljene računske napake pri izbranem ponudniku. Zato je naročnik določil, da bo izbrani ponudnik računsko napako odpravil na način, da bo v čistopisu ponudbe (ki ga mora izbrani ponudnik predložiti pred podpisom pogodbe) popravil ceno na enoto pri "pozabljeni" postavki tako, da bo pri njej dal popust v višini cene, ki jo je določil v ponudbi, kar pomeni, da bo pri tej postavki dal 100% popust in njeno ceno spremenil na 0 (nič). Ali druga možna razlaga, da bo izbrani ponudnik pri vseh postavkah znotraj skupine del A. ČISTILNA NAPRAVA, F/ IZPUSTNA KANALIZACIJA (vključno s postavko, katere ceno je pozabil všteti v končno ceno) ceno le-teh sorazmerno znižal tako, da bo skupni seštevek novih cen vseh postavk znotraj te skupine še vedno enak tistemu iz ponudbenega predračuna. V obeh primerih se končna ponudbena vrednost ne spremeni. Vendar pa oba načina poprave ponudbe izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na računsko napako, kljub temu, da neposredno ne spreminjata končne ponudbene vrednosti ponudbe izbranega ponudnika, po oceni Državne revizijske komisije ne pomenita odprave računske napake, ampak v skladu z 2. odst. 78. člena ZJN-2 predstavljata nedopustno spremembo cene. Spreminjanje cen posameznih postavk v popisu del, pri katerih računske napake sploh ni bilo (računsko napako je predstavljal napačen seštevek cen posameznih postavk, ne pa cene postavk kot take), ne pomeni odprave računske napake, ampak naknadno spreminjanje cen posameznih postavk v popisu del. Slednje glede na določbe razpisne dokumentacije predstavljajo podlago za izračun ponudbene cene in so njen sestavni del, zato v okviru dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb ne bi smele biti spremenjene. Navedeno ravnanje izbranega ponudnika pomeni naknadno spremembo cene, ki je v skladu z 3. odst. 78. člena ZJN-2 nedopustna, naročnik pa ni ravnal pravilno, ko je spremembo ponudbe dopusti. Takšno ravnanje pomeni tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Izbrani ponudnik je namreč pod pretvezo uporabe instituta odprave računske napake uspel ponudbo naknadno spremeniti in tako v primerjavi z ostalimi ponudniki, ki so oddali ponudbe, pridobiti ugodnejši položaj pri ocenjevanju njegove ponudbe.

Naročnik je s tem, ko je takšno spremembo cene dopustil, ravnal v nasprotju z 2. odst. 78. člena ZJN-2, njegovo odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika št. 430-5/2009 z dne 7.9.2009, pa je posledično treba razveljaviti.

V konkretnem primeru je Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevega zahtevka za revizijo naročnikovo odločitev o oddaji naročila razveljavila, saj je ugotovila, da pri dopolnjevanju ponudbe izbranega ponudnika ni šlo za odpravo računske napake, ampak za nedopustno spremembo cene, zaradi katere je bil izbrani ponudnik neupravičeno neenakopravno (ugodneje) obravnavan v primerjavi z drugimi ponudniki. Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da bo moral v morebitnem ponovljenem postopku pregleda in ocenjevanja ponudb še enkrat preveriti vsebino ponudb vseh ponudnikov, upoštevaje ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa. Ker je naročnik tudi pri vlagateljevi ponudbi ugotovil računsko napako, bo moral v skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov preveriti, ali tudi dopolnitev vlagateljeve ponudbe v delu, ki se nanaša na obstoj računske napake, pomeni poseg v ponudbeno ceno na način, da le-to nedopustno spreminja.

Ker je že ugotovitev o utemeljenosti zgoraj obravnavanih revizijskih navedb narekovala ugoditev vlagateljevemu zahtevku in razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, Državna revizijska komisija v okviru revizijskega postopka ni obravnavala preostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, saj tudi morebitna utemeljenost teh navedb ne bi v ničemer vplivala na odločitev Državne revizijske komisije, ki izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti stroške, nastale z revizijo. Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške v višini 5.000,00 EUR za takso za zahtevek za revizijo, strošek prevoza za vpogled v ponudbo, stroške kopiranja v višini 20 EUR in stroške poštnine v višini 10 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve naročnika o zahtevku za revizijo do plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe.
Državna revizijska komisija glede na uspeh vlagatelju prizna strošek plačane takse v višini, kot jo je priglasil, torej v višini 5.000,00 EUR, ne prizna pa mu stroška poštnine v višini 10 EUR in stroškov kopiranja, saj teh stroškov ni izkazal. Prav tako mu Državna revizijska komisija ne priznava potne stroške za vpogled, saj ti stroški niso nastali z revizijo.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 11. 11. 2009

Pripravila: Metka Čretnik, univ.dipl.prav.
Svetovalka Državne revizijske komisije

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Esotech, d.d., Preloška cesta 1, Velenje
- Občina Cerknica, Cesta 4. maja 53, Cerknica
- STRIX d.o.o., Cesta dveh cesarjev 403, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana