018-253/2009 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-253/2009-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter članov mag. Nataše Jeršič in Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila "izvajanje internega transporta za potrebe Univerzitetnega kliničnega centra", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja ISS Facility Servis, d.o.o., Tržaška cesta 37a, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 5.11.2009 soglasno

ODLOČILA

Vlagateljevi pritožbi z dne 20.10.2009 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo št. 01-460/14-08 z dne 13.10.2009.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.6.2009 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Javno naročilo je dne 26.6.2009 objavil na portalu javnih naročil (pod številko JN5118/2009), dne 30.6.2009 pa še v Uradnem glasilu ES (pod številko 2009/S 122-178050). Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 10.8.2009 je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, izmed katerih je z dokumentom "odločitev o oddaji naročila" št. 01-460/5-08 z dne 8.9.2009 kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Celovite storitve d.o.o., Ulica Eve Lovše 19, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je ponudbo vlagatelja izločil kot nesprejemljivo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 24.9.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik njegovo ponudbo sprejeti, ponudbo izbranega ponudnika pa izločiti kot nepravilno. Po mnenju vlagatelja bi moral naročnik preveriti, ali je njegova ponudba res presegala zagotovljena sredstva oz. tržne cene, tega pa ni bilo mogoče storiti s primerjavo ponudbene cene izbranega ponudnika, saj je le-ta neobičajno nizka. Izbrani ponudnik po mnenju vlagatelja ne bo mogel kriti niti plač zaposlenih niti ne bo mogel izvesti posla v zahtevanem obsegu. Poleg tega se naročnik sklicuje na sklep št. 37/09, katerega svoji odločitvi ni priložil, zato ga ni mogoče preveriti. Vlagatelj meni, da nesprejemljivost ponudbe ni odvisna od ocenjene vrednosti, temveč od zagotovljenih sredstev in tržnih cen. Pri oceni in določitvi tako ocenjene vrednosti kot zagotovljenih sredstev mora naročnik izhajati iz tržnih cen, saj morata obe vrednosti odražati vrednost posla - ocenjena vrednost zaradi obveznosti, ki jih ima naročnik glede na vrednost javnega naročila, zagotovljena sredstva pa zaradi pravočasnega izpolnjevanja pogodbenih obveznosti, česar pa naročnik očitno ni storil. Vlagatelj opozarja, da ga je naročnik z višino zagotovljenih sredstev seznanil šele sedaj, ne pa ob objavi razpisa, kar ni v skladu z načelom transparentnosti, pri čemer je prepričan, da je na postavki, iz katere se financira predmetni razpis, dovolj sredstev in da je njegova ponudba sprejemljiva. Vlagatelj tudi navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, saj je sestavljena v nasprotju s pravili poštene konkurence, kar naj ugotovi Državna revizijska komisija z angažiranjem izvedenca, saj naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v predračun izbranega ponudnika. Če pa Državna revizijska komisija tega ne bo storila, naj, preden bo meritorno odločila, zadevo odstopi Uradu za varstvo konkurence. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi zaradi neustreznih referenc. Naročnik vlagatelju sicer ni omogočil vpogleda v referenco izbranega ponudnika, s čimer naj bi kršil 22. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) - gre namreč za referenco iz javnega sektorja, ki ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Vendar pa vlagatelj domneva, da je izbrani ponudnik predložil referenco Onkološkega inštituta v Ljubljani, kjer opravlja dejavnost čiščenja in urejanja okolice, kar po vsebini ne ustreza zahtevam naročnika - to naj bi po mnenju vlagatelja izhajalo tudi iz same pogodbe. Če se predložena referenca izbranega ponudnika ne nanaša na Onkološki inštitut, pa vlagatelj predlaga, naj se pridobi pogodbo ter se na njeni podlagi preveri ustreznost posla s stališča tehničnih zahtev. Če se bo izkazalo, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, vlagatelj zahteva še, da se pristojno ministrstvo obvesti o tem, da je izbrani ponudnik predložil zavajajoče podatke. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 13.10.2009 izdal sklep št. 01-460/14-08, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi sklepa navaja, da je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno, da ga je vlagatelj tudi pravočasno dopolnil s potrdilom o plačilu takse, vendar pa ga je zavrgel na podlagi drugega odstavka 13. člena ZRPJN v povezavi z 9. členom ZRPJN. Naročnik navaja, da med strankama ni sporno, da je vlagateljevo ponudbo izločil kot nesprejemljivo, ker (tako kot tudi ponudba še enega ponudnika) presega njegova zagotovljena finančna sredstva. Zato se naročniku ne zdi pomembno, kakšne so cene na trgu. Kljub temu poudarja, da je imel že pred tem postopkom sklenjeno pogodbo z izvajalcem teh storitev in je pri oceni vrednosti razpisanih storitev upošteval predviden dvig cen in povečan oz. spremenjen obseg izvajanja transportnih storitev glede na spremenjene lokacije posameznih klinik. S sklepom o začetku postopka je naročnik opredelil višino zagotovljenih sredstev v okviru postavke plana in finančnega načrta "storitve". Pri tem je ugotovil, da ponudba vlagatelja presega zagotovljena sredstva v triletnem obdobju veljavnosti pogodbe za 1.152.388,80 EUR in da je bila edina sprejemljiva ponudba izbranega ponudnika. Predpisi o javnih naročilih ne zahtevajo, da mora naročnik pred objavo naročila raziskati trg, kakšne so ponudbene cene, pa je poslovna odločitev posameznih ponudnikov, navaja naročnik. Naročnik nadaljuje, da je izbrani ponudnik vztrajal pri tem, da so struktura cene in reference poslovne skrivnosti, predložil pa je tudi akt o varovanju poslovnih skrivnosti, zaradi česar naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v ta del ponudbe. Po mnenju naročnika vlagatelj tudi sicer ne more izkazati aktivne legitimacije v skladu z 9. členom ZRPJN, saj ne more izkazati, da mu je ali da bi mu lahko nastala škoda. Naročnik razpolaga le s sredstvi, kot izhaja iz sklepa o začetku postopka, kjer je navedena vrednost razpoložljivih sredstev v višini 795.000,00 EUR na leto oz. 2.385.000,00 EUR z DDV za triletno veljavnost pogodbe. Ob tem naročnik ne bi dobil dovoljenja svojega nadzornega sveta za spremembo ali najem dodatnih finančnih sredstev le zato, da bi omogočil pridobitev posla vlagatelju. Izvedba dokaza z izvedencem oz. preko Urada za varstvo konkurence se naročniku ne zdi potrebna, saj to ne bi prispevalo k ugotavljanju pravno-relevantnih dejstev. Ker vlagatelj ni uspel izkazati aktivne legitimacije in dokazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z določili ZJN-2, ko je njegovo ponudbo izločil kot nesprejemljivo, je naročnik zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije zahtevek za revizijo na podlagi drugega odstavka 13. člena ZRPJN v povezavi z 9. členom ZRPJN zavrgel. Naročnik navaja, da se zaradi navedenega tudi ni spuščal v presojo utemeljenosti drugih vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na pomanjkljivost referenc, saj se tudi v primeru njihove utemeljenosti vlagateljev položaj ne bi mogel izboljšati.

Zoper naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 20.10.2009 vložil pritožbo, v kateri navaja, da izkazuje interes za dodelitev naročila, saj je predložil ponudbo, prav tako pa je izkazal realno stopnjo verjetnosti nastanka škode. Če bi se namreč v postopku ugotovilo, da njegova ponudbena cena ne presega zagotovljenih finančnih sredstev, hkrati pa bi se ugotovila utemeljenost navedb, ki se nanašajo na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, bi vlagatelj imel možnost biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik se v sklepu sklicuje na to, da od svojega nadzornega sveta ne bi mogel dobiti dovoljenja za najem dodatnih finančnih sredstev, vendar pa vlagatelj ugotavlja, da je to le prepričanje naročnika, ne da bi ta pri tem svoj nadzorni organ sploh obvestil o pravno relevantnih dejstvih. Vlagatelj navaja, da bi zatrjevane kršitve lahko bistveno vplivale na njegov pravni položaj in bi mu lahko povzročile tudi škodo, ki se kaže v nepridobitvi javnega naročila. Ob tem poudarja, da se je naročnik v sklepu meritorno opredeljeval do revizijskih navedb, kar pomeni, da bi moral o zahtevku za revizijo odločiti vsebinsko, tako pa je vlagatelj ostal brez ustavne pravice do pravnega varstva. Vlagatelj zaključuje, da je izkazal aktivno legitimacijo, zato predlaga, da se razveljavi sklep o zavrženju zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija pa naj naročniku naloži, da o zahtevku za revizijo odloči vsebinsko.

Po preučitvi pritožbe in pregledu dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, in sicer z obrazložitvijo, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj naj ne bi bilo izkazano, da bi mu lahko nastala škoda zaradi ravnanj naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navajajo kot kršitve. Naročnik je ob tem izhajal iz okoliščine, da je najprej meritorno obravnaval revizijske navedbe v zvezi z izločitvijo vlagateljeve ponudbe kot nesprejemljive, pri čemer je ugotovil, da niso utemeljene oz. da je bila njegova odločitev o nesprejemljivosti vlagateljeve ponudbe pravilna. Sledeč tej ugotovitvi je naročnik ocenil, da vlagatelj nima več nobenih dejanskih možnosti pridobiti predmetno javno naročilo, saj tudi v primeru, če bi se ob meritorni obravnavi ostalih revizijskih navedb v zvezi z domnevno nepravilnostjo oz. nepopolnostjo ponudbe izbranega ponudnika izkazalo, da so te neutemeljene, vlagatelj zaradi nesprejemljive ponudbe ne bi mogel biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik je torej o zahtevku odločil procesno, saj je ob tem uporabil pravno podlago iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN (aktivna legitimacija) v povezavi z drugim odstavkom 13. člena ZRPJN.

Vprašanje, ki ga je treba razrešiti v tem pritožbenem postopku, je vprašanje obstoja aktivne legitimacije vlagatelja v predmetnem revizijskem postopku. Prvi odstavek 9. člena ZRPJN določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. V skladu z navedeno določbo ZRPJN mora vlagatelj zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti (ne pa zgolj hipotetične možnosti), da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na izpodbijanje naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe kot nesprejemljive, vlagatelj nesporno ima, saj sta izkazana tako interes za pridobitev naročila kot tudi verjeten nastanek škode. Vlagatelj ima namreč kot ponudnik nesporno interes, da pridobi naročilo, hkrati pa bi mu bila lahko v primeru, če bi bile navedbe v tem delu utemeljene, lahko nastala tudi škoda, ki se kaže v nezmožnosti pridobitve naročila. V tem delu je zahtevek za revizijo vsebinsko obravnaval tudi naročnik. Pač pa je sporno ravnanje naročnika, ki je zaradi lastne ugotovitve o neutemeljenosti vlagateljevih navedb v tem delu ocenil, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije. Domnevati gre, da je naročnik svojo oceno o tem, da vlagatelj zaradi (za naročnika) nesporne ugotovitve o nesprejemljivosti njegove ponudbe nima več nobenih dejanskih možnosti pridobiti predmetno javno naročilo in da mu zato v preostanku zahtevka za revizijo ni več mogoče priznati aktivne legitimacije, oprl na svoje razumevanje podobnih odločitev Državne revizijske komisije, ki v takšnih primerih vlagateljem praviloma ne priznava več pravnega interesa za vsebinsko obravnavanje preostalih revizijskih navedb.

Vendar pa je položaj naročnika, ko odloča o zahtevku za revizijo, drugačen od položaja Državne revizijske komisije. Odločitev Državne revizijske komisije postane namreč pravnomočna, saj zoper njo ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, s katerim bi vlagatelj lahko dosegel njeno razveljavitev. Naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo pa ni (takoj) pravnomočna, ker ima vlagatelj po njenem prejemu pravico nadaljevati revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Pri tem lahko Državna revizijska komisija v okviru svoje meritorne presoje vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila oceni drugače, in sicer npr. ugotovi, da je naročnikova ocena o nepopolnosti ali nesprejemljivosti vlagateljeve ponudbe napačna. V takšnem primeru je seveda treba posledično vsebinsko obravnavati tudi morebitne nadaljnje revizijske navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Presoja teh navedb namreč v takem primeru vpliva na vlagateljev položaj v zvezi z možnostjo nastanka škode, saj vzpostavlja možnost, da bo vlagatelj v nadaljevanju predmetnega postopka oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik zato v primeru, ko ob presoji zahtevka za revizijo ugotovi neutemeljenost revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepopolnost vlagateljeve ponudbe, zahtevka za revizijo ne more zavreči, temveč mora vsebinsko obravnavati tudi morebitne ostale navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika, saj lahko kljub drugačni naročnikovi oceni postanejo predmet vsebinske presoje pred Državno revizijsko komisijo.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z določbo 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila pritožbi in razveljavila sklep naročnika št. 01-460/14-08 z dne 13.10.2009, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik mora zato ob ugotovitvi ostalih procesnih predpostavk vsebinsko obravnavati vse navedbe iz zahtevka za revizijo, tudi tiste, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 5.11.2009
predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/1, 1001 Ljubljana
- Celovite storitve, d.o.o., Ulica Eve Lovše 19, 2000 Maribor
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana