018-235/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-235/2009-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članic mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Ureditev ceste R2-426/7949 v šmartnem ob Paki", začetega na podlagi zahtevka za revizijo podjetja NIVO, gradnje in ekologija, d.d., Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 23.10.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 37165-74/2008, z dne 11.08.2009.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 04.05.2009 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javno naročilo objavil dne 05.05.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 3488/2009. Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila št. 37165-74/2008, z dne 11.08.2009, izvedbo razpisanih gradbenih del oddal ponudniku AGM NEMEC d.o.o., Sedraž 3, Laško (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 17.08.2009 od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve o oddaji naročila. Vlagatelj je zahtevani dokument prejel dne 03.09.2009.

Zoper odločitev naročnika je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 14.09.2009). Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila sprejel po preteku zakonsko določenega roka, s čimer mu je bilo onemogočeno učinkovito uveljavljanje pravnega varstva.
Kot ugotavlja vlagatelj, predstavlja predmet obravnavanega javnega naročila naslednje sklope del: cesta in priključek do TC (preddela, zemeljska dela in temeljenje, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, oprema, tuje storitve), fekalna kanalizacija, zaščita vodovoda v območju ceste, el. kanalizacija - gradbeni del, NN priključek in javna razsvetljava.
Vlagatelj ugotavlja, da je naročnik od ponudnikov zahteval, da so v zadnjih petih letih pred objavo naročila uspešno izvedli vsaj en istovrsten posel v vsaj 70% vrednosti ponujenega posla. Kot zatrjuje vlagatelj, je v ponudbi navedel tri reference, in sicer:
1. Rekonstrukcija ceste R2-428, odsek št. 1249 Radmirje-Luče; ki zajema zemeljska dela, zgornji ustroj, odvodnjavanje ceste, podporni zid, oporno kamnito zložbo, sidrano pilotno steno, škatlasti prepust, sanacijo obstoječega podpornega zidu, vodovod, ureditev križanj komunalnih vodov in zaščito tk vodov. Iz navedenega opisa, zatrjuje vlagatelj, je razvidno, da le-ta zajema dela, ki so predmet ponudbe, poleg tega pa tudi vrednost reference bistveno presega zahtevano vrednost.
2. Regionalni center za ravnanje z odpadki Celje - faza I - interna dovozna cesta; kjer so zajeta pripravljalna dela, cestna infrastruktura (ureditev transportne dovozne ceste s tehtnico), kanalizacija, vodovod, bazeni za izcedne vode s postavitvijo javne razsvetljave. Vlagatelj navaja, da kljub temu, da pri navedeni referenci ne gre za gradnjo ceste, ki bi spadala pod Zakon o javnih cestah, pa vsebuje dela, ki so bila zahtevana za dokazovanje istovrstnosti del.
3. Rekonstrukcija odseka ceste G1-5 Celje-Sevnica-Krško, odsek 335 med km 1+172,32 in km 2+970,28. Že iz navedbe del, zatrjuje vlagatelj, je mogoče sklepati, da gre za dela, ki so navedena tudi v razpisu oziroma za dela, pri katerih je potrebno izvesti tako postavitve komunalnih vodov, poskrbeti za njihovo zaščito ter ustrezno rešiti odvodnjavanje, skupaj z javno razsvetljavo.
Vlagatelj še navaja, da je po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila naročnika opozoril (na podlagi drugega odstavka 79. člena Zakona o javnem naročanju; Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), da njegove navedbe ne držijo, pri čemer je citiral 13. člen Zakona o javnih cestah, ki opredeljuje sestavne dele javnih cest ter hkrati navedel, da vsaj dve njegovi referenci (zgoraj navedeni referenci pod točko 1 in 3) izpolnjujeta kriterij istovrstnosti posla.
Vlagatelj še zatrjuje, da naročnikov odgovor ni skladen s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2, zato poziva naročnika, da ponovno prouči izpodbijani sklep in sprejme ustrezno odločitev.
Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi ter se ugotovi, da je njegova ponudba popolna in najugodnejša. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov vplačane takse (5.000,00 EUR) in materialnih stroškov (50,00 EUR) v 15-ih dneh od dneva odločitve o zahtevku za revizijo, po poteku tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

Naročnik je s sklepom, z dne 29.09.2009, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument št. 37165-74/2008). Naročnik uvodoma ugotavlja, da je dne 21.09.2009 od vlagatelja prejel dodatna pojasnila k spornim referencam, ki mu jih je vlagatelj posredoval na podlagi njegovega poziva.
Naročnik nadalje ugotavlja, da je bilo vlagatelju, kljub prekoračitvi roka za posredovanje dodatne obrazložitve o oddaji naročila, omogočeno učinkovito uveljavljanje pravnega varstva.
Naročnik še zatrjuje, da iz specifikacije predmetnega javnega naročila oziroma iz skupne rekapitulacije izhaja, da so dela, ki so predmet razpisanih del, razdeljena v 5 vsebinsko zaokroženih sklopov, in sicer: Cesta in priključek do TC, Fekalna kanalizacija, Zaščita vodovoda v območju ceste, El. kanalizacija - gradbeni del, NN priključek in javna razsvetljava, ti pa so še podrobneje razčlenjeni po posameznih postavkah.
Naročnik navaja, da je pri ugotavljanju istovrstnosti referenčnih in ponujenih del izhajal iz predloženih podatkov o referenčnem delu oziroma iz opisa posla, ki ga je izvajalec navedel v okviru posamezne reference. Že primerjava opisa posla predloženih referenc in skupne rekapitulacije, kjer so navedeni vsebinski sklopi razpisanih del, poudarja naročnik, pokaže, da vlagatelj ni uspel izkazati primerljivosti v preteklosti že izvedenih del z razpisanimi deli. Iz reference R2-428, odsek št. 1249 Radmirje-Luče, navaja naročnik, namreč ne izhaja, da bi vlagatelj izvedel voziščno konstrukcijo, fekalno kanalizacijo, NN priključek in javno razsvetljavo. Iz reference Regionalni center za ravnanje z odpadki Celje - faza I, nadaljuje naročnik, že iz njenega poimenovanja izhaja, da se ne nanaša na izvedbo razpisanih del in tudi ne na dela na državni cesti. Predloženo referenčno potrdilo tako ne izpolnjuje kriterija istovrstnosti, saj je le-tega mogoče razlagati izključno v povezavi z deli, ki pomenijo ureditev državne ceste. Referenca Rekonstrukcija odseka ceste G1-5 Celje-Sevnica-Krško, odsek 335 med km 1+172,32 in km 2+970,28, nadaljuje naročnik, se sicer nanaša na rekonstrukcijo odseka ceste, vendar pa podrobnejšega opisa posla vlagatelj ni podal. Naročnik v zvezi s tem še zatrjuje, da iz vlagateljevih dokumentov tudi izhaja, da pri izvedbi posla ni nastopal kot samostojni izvajalec pač pa v skupnem nastopu s še enim gospodarskim subjektom. Delež vlagatelja v konkretnemu poslu, ugotavlja naročnik, je znašal nekaj manj kot tretjino vrednosti celotnega posla. Naročnik sklepa, da se navedeni delež nanaša na izvedbo del s področja obrežnih zidov ter vodnih ureditev, ki so tudi bila predmet referenčnega posla.
Naročnik še navaja, da mu je vlagatelj dne 21.09.2009 posredoval tudi Podizvajalsko pogodbo št. K1-0718/03, rekonstrukcija Ljubno - Luče, Ponudbo št. CE 313 za rekonstrukcijo predmetne ceste, Zapisnik o sprejemu in izročitvi del, z dne 15.12.2008, Obračunsko prevzemni zapisnik, Zapisnik komisijskega pregleda in prevzema del, z dne 19.10.2004 in Končni obračun. Kot ugotavlja naročnik, iz navedene dokumentacije izhaja, da je vlagatelj kot podizvajalec sklenil pogodbo z glavnim izvajalcem SCT d.d. inženiring za podizvajalska dela v vrednosti 66.000.000,00 SIT. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj ni predložil dokazil, iz katerih bi izhajalo, da je izvršil vsa ponudbena dela, niti ni uspel izkazati katera izmed del, ki izhajajo iz pogodbe št. K1-0718/03 (v prej navedeni pogodbeni vrednosti) je dejansko izvedel.
Glede dodatno posredovanih dokumentov, ki se nanašajo na referenčno delo Regionalni center za ravnanje z odpadki Celje - faza I naročnik ponovno ugotavlja, da ne gre za dela, ki so predmet obravnavanega javnega naročila pač pa za dela za ureditev regionalnega centra za ravnanje z odpadki. Ob primerjavi predloženih dokazil z zahtevami iz razpisne dokumentacije (tč. 3.1.5), še poudarja naročnik, nesporno izhaja, da popis referenčnega dela ni istovrsten popisu del, ki jih vlagatelj prevzema v ponudbi.
K referenci pod točko 3 (Rekonstrukcija odseka ceste G1-5 Celje-Sevnica-Krško, odsek 335 med km 1+172,32 in km 2+970,28), še ugotavlja naročnik, pa vlagatelj kljub pozivu ni priložil dodatnih dokazil, zato naročnik ni imel možnosti preveriti, katera dela so bila dejansko izvedena.
Ker je referenca dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, zaključuje naročnik, vlagatelj ni uspel dokazati, da je izpolnil pogoj iz 3. točke Navodila za pripravo ponudbe.

Vlagatelj je naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo (dokument, z dne 02.10.2009).

Naročnik je z dopisom, z dne 06.10.2009, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 12.10.2009 od naročnika zahtevala dodatno dokumentacijo, ki jo je prejela dne 14.10.2009.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je med strankama spor v tem, ali je vlagateljeva ponudba pravilna in (posledično) popolna v smislu 19. in 16. točke ZJN-2 oziroma ali izpolnjuje pogoj, ki ga je v zvezi z referenčnimi deli v razpisni dokumentaciji postavil naročnik. Vlagatelj tudi očita naročniku, da je dodatno obrazložitev odločitve prejel po preteku zakonsko določenega roka iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 in da ni bila pripravljena v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2, s čimer mu je bilo omogočeno učinkovito uveljavljanje pravnega varstva.

Iz določil prvega odstavka 79. člena ZJN-2 izhaja, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od 60 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora naročnik obrazložiti z ugotovitvami in razlogi zanjo ter o njej pisno obvestiti ponudnike. ZJN-2 daje ponudniku, ki ni bil izbran, v tretjem odstavku 79. člena še (dodatno) možnost, in sicer se lahko po prejemu odločitve o oddaji naročila odloči, da ne bo takoj vložil revizijskega zahtevka, temveč bo pred tem od naročnika zahteval (najkasneje v petih dneh od prejema odločitve) še dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Tretji odstavek 79. člena ZJN-2 med drugim določa, da v kolikor odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko neizbrani ponudnik od naročnika zahteva dodatno obrazložitev o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Institut izdaje dodatne obrazložitve odločitve oddaje javnega naročila, ki je predviden tudi z Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta (41. člen), je namenjen predvsem zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil. Namen predmetnega instituta je torej v tem, da se ponudnik seznani z vsemi okoliščinami, zaradi katerih njegova ponudba ni bila izbrana oziroma, da na podlagi pridobljenih podatkov oceni, ali je bil postopek oddaje javnega naročila izpeljan v skladu s pravili javnega naročanja in razpisno dokumentacijo in se posledično lahko odloči, ali bo (oziroma ne bo) vložil zahtevek za revizijo. Ponudnik lahko namreč, zlasti v primeru, kadar odločitev o oddaji naročila ni obrazložena, šele na osnovi prejete dodatne obrazložitve oceni, ali so bile v postopku oddaje javnega naročila kršene njegove pravice ter ali bo za zaščito svojih upravičenih interesov vložil zahtevek za revizijo, ali pa se bo zadovoljil z obrazložitvijo iz prejetega dokumenta. Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila naj bi bila zato vsaj takšna, da je mogoče iz nje razbrati morebitne razloge za nepravilnost, neprimernost oziroma nesprejemljivost ponudbe vlagatelja zahteve za dodatno obrazložitev, oziroma da je mogoče iz nje razbrati dodelitev točk po merilu (merilih) za izbiro ponudbe (48. člen ZJN-2).

Iz Odločitve o oddaji naročila (dokument št. 37165-74/2008, z dne 11.08.2009) izhaja, da je ponudba izbranega ponudnika izmed prejetih popolnih ponudb po merilih iz razpisne dokumentacije najugodnejša. V dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, z dne 10.09.2008, pa je naročnik zapisal: "Skladno z Navodili za pripravo ponudbe mora gospodarski subjekt za priznanje sposobnosti s področja referenc predložiti podatke o uspešni izvedbi najmanj enega istovrstnega in vsaj 70% toliko vrednega posla, kot ga prevzema v ponudbi. Na podlagi pregleda predloženih referenčnih objektov je bilo ugotovljeno, da ne gre za istovrstne posle, kot je predmet razpisa, temveč za izvedbo del s področja vodnih ureditev in komunalnega opremljanja. Glede na navedeno niste izpolnili pogoja za priznanje sposobnosti na področju referenc, zato je bilo naročilo oddano naslednjemu najnižjemu ponudniku, AGM Nemec d.o.o., Sedraž 3, Laško, ki izpolnjuje vse pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije".

Naročnik je v sklepu, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, navedel, "da že primerjava opisa posla predloženih referenc kaže, da vlagatelj ni uspel izkazati primerljivosti v preteklosti že izvedenih del z deli predmetnega javnega naročila" in da "iz reference pod točko 1 ne izhaja, da bi vlagatelj izvedel voziščno konstrukcijo, fekalno kanalizacijo, NN priključek in javno razsvetljavo", glede reference pod točko 2 že iz naslova referenčnega dela izhaja, da se nanaša na izvedbo del v okviru regionalnega centra za ravnanje z odpadki in ne na dela na državni cesti, ki so predmet javnega naročila, za referenco pod točko 3 pa vlagatelj podrobnejšega opisa posla ni podal, zato naročnik sklepa, da se 1/3 delež nanaša na izvedbo del s področja obrežnih zidov ter vodnih ureditev". Naročnik je glede predložene reference pod točko 1 še navedel, "da vlagatelj ni predložil dokazil, ki bi izkazovala, da je izvršil vsa ponudbena dela, niti ni uspel izkazati, katera od teh del, v prej navedeni pogodbeni vrednosti, je dejansko izvedel".

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (glej npr. odločitve v zadevah 018-114/2005, 018-464/06, 018-35/2008, 018-185/2009) zapisala, da je naročnik dolžan v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb le-te pregledati in v odločitvi o dodelitvi naročila oziroma v dodatni obrazložitvi navesti vse razloge, zaradi katerih je ponudbo določenega ponudnika izločil kot nepopolno. Neizbrani ponudnik torej v primeru, ko naročnik nove razloge navede šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, slednjim nima možnosti nasprotovati, s tem pa je ogrožena učinkovitost njegovega pravnega varstva zoper naročnikovo odločitev, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila. Učinkovito pravno varstvo (4. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN) je torej lahko v postopkih oddaje javnih naročil zagotovljeno le, če ima ponudnik v revizijskem postopku možnost izpodbijati vse naročnikove ugotovitve, ki se nanašajo na nepopolnost njegove ponudbe. Ker v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo (praviloma) ni dopustno navajati novih kršitev, tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za nepopolnost ponudbe določenega ponudnika, ki jih ni navedel že v odločitvi o dodelitvi naročila ali dodatni obrazložitvi svoje odločitve - s tem bi bil tak ponudnik (kot že zapisano v tej obrazložitvi) namreč onemogočen v možnosti učinkovitega pravnega varstva.

Iz zgoraj citiranih navedb, ki jih je naročnik zapisal v izpodbijano odločitev, v dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in v sklep, s katerim je odločil o vlagateljevemu revizijskemu zahtevku izhaja, da je naročnik svoje ugotovitve o nepravilnosti in nepopolnosti vlagateljeve ponudbe spreminjal oziroma da je šele v odločitvi, s katero je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen (naknadno) razložil določilo iz razpisne dokumentacije, ki se nanaša na istovrstnost ponujenih referenc (točka 3.1.5 - Reference). Iz predmetnega dokumenta je namreč razvidno, da si naročnik istovrstnost razlaga tako, da se kot istovrstni posel lahko obravnava le tista referenca, ki obsega (vsaj) vseh pet vsebinskih sklopov del, ki izhajajo iz Skupne rekapitulacije (ki obsegajo 1. cesto in priključek do TC in vsebuje naslednje postavke: Preddela, Zemeljska dela in temeljenje, Voziščne konstrukcije, Odvodnjavanje, Opremo in Tuje storitve, 2. Fekalno kanalizacijo, 3. Zaščito vodovoda v območju ceste, 4. El. - kanalizacijo - gradbeni del in NN Priključek in javno razsvetljavo). Naročnik je namreč izrecno zapisal, da vlagateljeve reference R"-428, odsek št. 1249 Radmirje-Luče "ni upošteval, ker iz nje ne izhaja, da bi vlagatelj izvedel voziščno konstrukcijo, fekalno kanalizacijo, NN priključek in javno razsvetljavo".
Naročnik pa s svojim sklepom, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, ni le (ex post) razlagal razpisne dokumentacije, pač pa je ugotovil tudi nove napake v (s strani vlagatelja) predloženih referencah oziroma je zapisal, da iz (naknadno) predloženih dokazil ne izhaja, da je vlagatelj izvršil vsa v referenci navedena dela.

Do opisane situacije je prišlo zlasti iz razloga, ker se je naročnik šele po izdaji izpodbijane odločitve o oddaji naročila in po izdaji dodatne obrazložitve o oddaji naročila odločil preveriti sporne vlagateljeve reference. Naročnik je v ta namen pozval vlagatelja naj mu predloži "Dokazilo o uspešni izvedbi referenčnega objekta - kopijo pogodbe, ponudbeni predračun, potrjeno končno situacijo, iz katere je razvidna vsebina in količina posameznih del (asfalti, tamponi, talne obeležbe, â??) in Potrdilo o uspešni predaji referenčnega objekta investitorja". Naročnik se je z navedenim dopisom odzval na vlagateljev dokument, z dne 03.09.2009, s katerim ga je slednji v smislu drugega odstavka 79. člena ZJN-2 opozoril naj ponovno preuči izpodbijani sklep in sprejme ustrezno odločitev.

Navedeno kaže na dvoje, in sicer, da si tako vlagatelj kot tudi naročnik napačno tolmačita institut pisnega opozorila ponudnika na odločitev naročnika, ki ga ZJN-2 ureja v drugem odstavku 79. člena in zlasti, da ima naročnik očitno pomisleke glede pravilnosti svoje odločitve o tem, da je vlagateljeva ponudba nepravilna in nepopolna.
Institut iz drugega odstavka 79. člena ZJN-2 je zamišljen kot način reševanja sporov izven revizijskega postopka, ki je uporabljiv zlasti v primerih, kadar sta si naročnik in vlagatelj (pravzaprav) edina v tem, da je potrebno odločitev o oddaji javnega naročila spremeniti (in se torej ne uporabi v primeru, če vlagatelj ni zadovoljen z vsebino iz dodatne obrazložitve odločitve - v tem primeru mora vložiti zahtevek za revizijo). Na podlagi takšne vloge ponudnika lahko naročnik, po predhodni ugotovitvi njene utemeljenosti, svojo odločitev o oddaji javnega naročila spremeni in sprejme novo odločitev. Ob tem pa je potrebno opozoriti, da ZJN-2 zgolj v tem primeru (torej le v primeru, če naročnik sprejeme novo odločitev o oddaji javnega naročila) predvideva tudi "premik" siceršnjega z ZRPJN določenega trenutka pričetka teka roka za vložitev zahtevka za revizijo, in sicer tako, da začne ta rok teči od dneva prejema nove odločitve o oddaji naročila. Če naročnik vlagateljevo "pisno opozorilo" zavrne oziroma se odloči, da svoje odločitve o oddaji javnega naročila ne bo spremenil, pa začne rok za vložitev zahtevka za revizijo teči (že) s trenutkom prejema odločitve o dodelitvi naročila (med strankama v tem postopku sicer ni spora o tem, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil pravočasno - to je znotraj 10-dnevnega roka iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN, ki je pričel teči z dnem, ko je od naročnika prejel dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila).
Pisno opozorilo je torej potrebno vložiti v petih dneh od prejema naročnikove odločitve in ne (kot je to storil vlagatelj) šele po prejemu dodatne obrazložitve odločitve (torej prepozno oziroma po več kot dveh tednih od prejema izpodbijane odločitve). Kot že izhaja iz te obrazložitve, se je naročnik na predmetno vlagateljevo vlogo odzval s pozivom k predložitvi dodatne dokumentacije, z rezultati pregleda le-te pa seznanil vlagatelja šele s sklepom, s katerim je njegov revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen.

Ker iz vsega zgoraj navedenega izhaja, da se naročnik tekom pregleda in ocenjevanja ponudb (torej do sprejema izpodbijane odločitve) še ni opredelil do vprašanja o tem, ali reference oziroma referenčna potrdila, ki jih je predložil vlagatelj, vsebinsko ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije, je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu revizijskemu predlogu in razveljavila izpodbijano odločitev. Naročnik torej v zvezi z vlagateljevimi referencami v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb očitno ni pravilno ugotovil dejanskega stanja, zato tudi njegova odločitev o nepravilnosti in nepopolnosti vlagateljeve ponudbe ne more biti utemeljena, vsaj iz tistih razlogov ne, ki jih je navedel v odločitvi o oddaji naročila in v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, tudi iz naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo ni mogoče razbrati, ali je vlagateljeva ponudba "še vedno" nepravilna in nepopolna iz razloga, ker predložene reference niso izpolnile kriterija istovrstnosti (kot je razvidno iz naročnikovih navedb iz sklepa, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil, presoja o le-tem temelji na dokumentih, ki jih je vlagatelj v zvezi z referencami predložil že v ponudbo) ali pa "po novem" iz razloga, ker naj bi referenčnih del (iz reference Rekonstrukcija ceste R2-428, odsek št. 1249 Radmirje-Luče) v celoti ne izvedel sam (navedena naročnikova ugotovitev temelji na dodatni dokumentaciji, ki mu jo je vlagatelj v zvezi z referencami posredoval že po sprejemu izpodbijane odločitve in dodatne obrazložitve).
Državna revizijska komisija v zvezi z naročnikovimi pomisleki o tem, da naj bi vlagatelj referenčnih del v celoti ne izvedel sam, zgolj pripominja, da iz naknadno predložene dokumentacije (Obračunsko - prevzemni zapisnik) izhaja, da je glavni izvajalec (SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana) vlagatelju (ki je nastopal v vlogi njegovega podizvajalca) za solidno in kvalitetno izvršena pogodbena dela, v skladu z veljavnimi normativi in pogodbenimi določili potrdil, da znaša končna vrednost dejansko izvršenih del 1.495.352,22 EUR - isti znesek pa izhaja tudi iz (v ponudbo) predloženega referenčnega obrazca za referenco "Rekonstrukcija ceste R2-428, odsek št. 1249 Radmirje-Luče".

V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN lahko Državna revizijska komisija da naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je z razveljavitvijo naročnikove odločitve postopek vrnjen v fazo ponovnega pregleda ponudb bo moral naročnik ponovno pregledati prispele ponudbe, oceniti, ali so pravilne, sprejemljive in primerne, pri čemer bo moral preveriti tudi vlagateljevo ponudbo. Pri presoji vlagateljevih referenc naj naročnik ravna v skladu z razpisno dokumentacijo, v kateri si je (med drugim) pridržal pravico, da lahko navedbe o predloženih referenčnih delih preveri in v ta namen zahteva dodatna dokazila (iz točke 3.1.5 - Reference izhaja: "Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačiluâ??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu.").

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila Odločitev o oddaji naročila št. 37165-74/2008, z dne 11.08.2009.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je priglasil stroške v višini 5.000,00 EUR za vplačano revizijsko takso in 50,00 EUR za materialne stroške. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN, ki po načelu uspeha povrnitev stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov revizijskega postopka ugodila. Državna revizijska komisija na podlagi določbe šestega odstavka 22. člena ZRPJN, vlagatelju priznala stroške vplačane revizijske takse. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj vlagatelj priglašenih "materialnih" stroškov ni izkazal.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 23.10.2009




Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
Član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- NIVO, gradnje in ekologija, d.d., Celje
- AGM NEMEC d.o.o., Sedraž 3, Laško
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana