018-231/2009 Ministrstvo za promet Direkcija RS za ceste

Številka: 018-231/2009-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, članice Sonje Drozdek šinko in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Ureditev ceste skozi Ribnico - II. etapa, G2-106/0263 od km 3+820 do km 4+100", začetega na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov RIKO d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana in Vidic Stanislav s.p., Črmošnjice 53/A, Novo mesto, ki ju zastopa odvetnik Mirko Bandelj, Trdinova 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 14.10.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.07.2009 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javno naročilo objavil dne 10.07.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 5571/2009. Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila, št. 43001-266/2009, z dne 25.08.2009, izvedbo razpisanih gradbenih del oddal ponudniku SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev naročnika je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 07.09.2009). Vlagatelj zatrjuje, da izpodbijana odločitev ne daje zadostne obrazložitve za izbiro izbranega ponudnika, saj iz nje izhaja zgolj navedba o tem, da je med popolnimi ponudbami izbrana ponudba najugodnejša. Kako je naročnik ugotovil popolnost izbrane ponudbe, še zatrjuje vlagatelj, pa ni navedeno, zato te naročnikove trditve ni mogoče preizkusiti.
Vlagatelj nadalje navaja, da izpodbija naročnikovo odločitev iz razloga, ker je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Kot ugotavlja vlagatelj, je naročnik (v točki 3.1.2.3 Navodila za pripravo ponudbe) od ponudnikov zahteval tudi zagotovila o tem, da imajo poravnane vse zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga in podizvajalcev. V ta namen, nadaljuje vlagatelj, so morali ponudniki podati Izjavo o izpolnjevanju ekonomsko - finančnih pogojev. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik takšne izjave ni mogel podati, zato je njegova ponudba nepopolna. Če je izbrani ponudnik takšno izjavo podal, še poudarja vlagatelj, pa je ta neresnična in je torej njegova ponudba nepopolna iz tega razloga. Kot navaja vlagatelj, izbrani ponudnik nima poravnanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev pri čemer je eden izmed takšnih podizvajalcev prav vlagatelj sam oziroma podjetje RIKO d.o.o., Ljubljana. Vlagatelj prilaga račun (situacijo) št. 576, z dne 02.12.2008, ki kljub zapadlosti (dne 16.02.2009) še ni plačan. Kot nadalje zatrjuje vlagatelj, račun v znesku 111.917,41 EUR izvira iz javnega naročila DARS d.d. "A Karavanke - Obrežje; AC šentvid - Koseze, izvedba elektro in strojnih instalacij predora šentvid". Svoj zapadli in neplačani dolg, še navaja vlagatelj, je izrecno potrdil celo sam dolžnik (izbrani ponudnik), in sicer s potrditvijo situacije, z dne 02.12.2008, poleg tega pa še z e-mailom, z dne 16.04.2009, kateremu je predložil predlog Pogodbe o kratkoročnem kreditu, iz katere (1. člen) izhaja, da ima na dan 16.02.2009 do podjetja RIKO d.o.o., Ljubljana, odprte in zapadle račune. Kljub navedenemu, zaključuje vlagatelj, izbrani ponudnik navedenega računa še do danes ni poravnal.
Vlagatelj predlaga, da se izpodbijani sklep razveljavi, pri ponovnemu odločanju o dodelitvi naročila pa ugotovi, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna ter se kot najugodnejšo izbere vlagateljevo ponudbo. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov po priloženemu stroškovniku (v roku 15 dni, po tem roku pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi).

Naročnik je s sklepom, z dne 21.09.2009, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument št. 43001-266/2009). Naročnik navaja, da je bila odločitev o oddaji javnega naročila sprejeta na podlagi 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2) in je obrazložena. Iz obrazložitve namreč izhaja, da je ponudba izbranega ponudnika, izmed prejetih popolnih ponudb, po merilih iz razpisne dokumentacije, najugodnejša. Naročnik še navaja, da v kolikor je vlagatelj menil, da odločitev ni zadosti obrazložena, bi lahko zaprosil za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Prav tako, nadaljuje naročnik, pa je imel vlagatelj tudi možnost, da bi zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.
Naročnik še navaja, da predložene Pogodbe o kratkoročnem kreditu ni mogoče obravnavati kot dokaz, saj je pogodba nepodpisana, iz navedb vlagatelja pa izhaja, da jo tudi on šteje kot (le) predlog pogodbe. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj gotovo ve, da tovrsten dokument ne more šteti kot verodostojen dokaz, saj pogodba ni sklenjena in kot takšna tudi ni veljavna. Naročnik v zvezi s tem še ugotavlja, da predložena dokazila ne izkazujejo stanja terjatev vlagatelja do izbranega ponudnika na dan predložitve ponudb (03.08.2009), pač pa se nanašajo na dan 16.02.2009.
Naročnik še zatrjuje, da mora vlagatelj v skladu z določilom četrtega odstavka 12. člena ZRPJN, v zahtevku za revizijo navesti tako kršitve kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Dokazno breme, zatrjuje naročnik, je torej na vlagatelju, ki bi moral izkazati, da izbrani ponudnik nima poravnanih vseh obveznosti do svojih podizvajalcev. Naročnik še ugotavlja, da je izbrani ponudnik predložil podpisano in žigosano Izjavo o izpolnjevanju ekonomsko - finančnih pogojev, ki v 3. točki vsebuje tudi izjavo o tem, da ima ponudnik izpolnjene vse zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga in podizvajalcev, kar je skladno z zahtevo ZJN-2 (6. točka 44. člena). Naročnik navaja, da si je v razpisni dokumentaciji sicer pridržal pravico, da navedbe v predloženi izjavi preveri ter v ta namen zahteva poročilo pooblaščenega revizorja, potrdilo ponudnikove poslovne banke ali drugo enakovredno dokazilo, vendar pa podanih izjav ni preverjal, saj ni imel razlogov za dvom v verodostojnost le-teh. Ker iz podane izjave izbranega ponudnika izhaja, da ima plačane vse zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev, zatrjuje naročnik, je izbrani ponudnik v celoti izkazal izpolnjevanje zahtevanega pogoja.
Naročnik še navaja, da bi ga lahko vlagatelj, skladno z drugim odstavkom 79. člena ZJN-2, pred vložitvijo zahtevka za revizijo, opozoril na spornost izjave izbranega ponudnika, na podlagi česar bi lahko naročnik svojo odločitev tudi spremenil. Vlagatelj te možnosti ni izkoristil, zaključuje naročnik, pač pa je vložil zahtevek za revizijo, v katerem pa svojih trditev ni uspel dokazati.

Vlagatelj je dne 24.09.2009 naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo (Obvestilo o nadaljevanju postopka).

Naročnik je z dopisom, z dne 29.09.2009, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 01.10.2009, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanemu primeru vlagatelj zatrjuje, da izpodbijana odločitev ni dovolj obrazložena oziroma, da iz nje ni razvidno kako je naročnik preveril popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Med strankama v tem revizijskem postopku pa je spor zlasti v tem, ali je izbrani ponudnik izpolnil naročnikovo zahtevo iz točke 3.1.2.3 Navodila za pripravo ponudbe, v skladu s katero je moral imeti poravnane vse zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga in podizvajalcev. Medtem, ko vlagatelj trdi, da izbrani ponudnik nima poravnanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev, pri čemer navaja, da je eden izmed takšnih podizvajalcev prav vlagatelj sam (oziroma eden izmed obeh skupnih ponudnikov - to je podjetje RIKO d.o.o., Ljubljana) in v ta namen prilaga račun, z dne 02.12.2008, ki je zapadel v plačilo dne 16.02.2009, pa nasprotno, naročnik zatrjuje, da predložena dokazila ne izkazujejo stanja terjatev vlagatelja do izbranega ponudnika na dan predložitev ponudb (03.08.2009) in da vlagatelj (posledično) svojih trditev ni dokazal oziroma, da je izbrani ponudnik s predloženo (izpolnjeno, podpisano in žigosano) Izjavo o izpolnjevanju ekonomsko - finančnih pogojev, pogoj v celoti izpolnil.

V zvezi z vlagateljevim očitki, ki se nanašajo na (ne)obrazloženo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila je potrebno ugotoviti, da ZJN-2 v tretjem odstavku 79. člena ureja še (dodatno) možnost, ki jo imajo na razpolago (neizbrani) ponudniki, če menijo, da naročnikova odločitev o oddaji naročila ni dovolj obrazložena (naročnik je v obrazložitev izpodbijane odločitve zapisal, da je "ponudba izbranega ponudnika, izmed prejetih popolnih ponudb, po merilih iz razpisne dokumentacije, najugodnejša"). V tem primeru oziroma v kolikor odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran (prva in druga alineja tretjega odstavka 79. člena ZJN-2), daje ZJN-2 neizbranemu ponudniku namreč možnost, da se lahko odloči, da ne bo (takoj) vložil zahtevka za revizijo, ampak bo prej od naročnika zahteval (najkasneje v petih dneh od prejema odločitve) še dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. V takšnem primeru začne zanj rok za vložitev zahtevka za revizijo teči šele od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Če bi vlagatelj v obravnavanem primeru od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, bi se moral naročnik na takšno njegovo zahtevo odzvati najkasneje v 5-ih dneh. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da vlagatelj, kljub ugotovitvi, "da naročnikova odločitev ne daje zadostne obrazložitve za izbiro izbranega ponudnika, saj iz nje ni razvidno kako je ugotovil popolnost le-te", zgoraj predstavljene zakonske možnosti ni izkoristil.

Vlagatelj tudi očita naročniku, da izbrani ponudnik ni izpolnil pogoja iz točke 3.1.2.3 Navodila za pripravo ponudbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, in sicer v točki 3.1.2.3 točke 312 (Ekonomsko-finančna sposobnost) Navodila za pripravo ponudbe zapisal:

"Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi ima poravnane zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga in podizvajalcev.

Dokazilo: Izjava o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev, skladna s prilogo.
Opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva poročilo pooblaščenega revizorja, potrdilo ponudnikove poslovne banke ali drugo enakovredno dokazilo, iz katerega je razvidno izpolnjevanje pogoja."

Naročnik je v dokaz izpolnjevanja predmetnega pogoja v razpisno dokumentacijo predložil Izjavo o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev, ki so jo morali ponudniki izpolniti s svojim imenom in sedežem ter ga podpisati in žigosati, s čimer so se strinjali z vnaprej pripravljenim besedilom naročnika, oziroma so med drugim potrdili tudi z izjavo o tem, da imajo do svojih dobaviteljev blaga in podizvajalcev poravnane vse zapadle obveznosti in da bodo na podlagi naročnikovega poziva predložili zahtevano dokazilo o izpolnjevanju pogoja (bodisi poročilo pooblaščenega revizorja, bodisi potrdilo ponudnikove poslovne banke ali drugo enakovredno dokazilo). Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je vanjo predložena, izpolnjena, podpisana in žigosana Izjava o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev.

Predmetna izjava v obravnavanem primeru izkazuje izpolnjevanje enega izmed pogojev, ki se nanaša na ekonomsko in finančno sposobnost ponudnikov iz šestega odstavka 44. člena ZJN-2. Iz določila šestega odstavka 44. člena ZJN-2 namreč izhaja, "da mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja". Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, je naročnik, v primerjavi s citiranim določilom ZJN-2, postavil še strožji pogoj, saj se izjava nanaša tudi na dobavitelje blaga (in ne zgolj na podizvajalce), poleg tega pa naj bi zajemala vse (predhodne) posle posameznega ponudnika in ne zgolj tiste posle, ki izhajajo iz postopkov javnega naročanja.

Državna revizijska komisija poudarja, da mora vlagatelj, skladno z določili četrte in pete alineje tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, v revizijskem zahtevku navesti tako kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namreč namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, zato ZRPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev in predlaganih dokazih - zavezuje ga, da v revizijskem zahtevku navede pravno relevantna dejstva in da za trditve o teh dejstvih ponudi tudi ustrezne dokaze.

V obravnavanem primeru je vlagatelj predložil račun, ki ga je dne 02.12.2008 izstavil izbranemu ponudniku (v znesku 111.917,41 EUR, z dnem zapadlosti 16.02.2009), in sicer mu je z njim zaračunal 8. začasno situacijo za izvedbo del na objektu "Izvedba elektro in strojnih instalacij v predoru šentvid". Vlagatelj je priložil tudi potrditev tega računa (oziroma situacije) s strani izbranega ponudnika v istem znesku in z isto valuto (dokument, z dne 08.12.2008) ter (nepodpisano) Pogodbo o kratkoročnem kreditu, ki jo je sestavil izbrani ponudnik. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz predloženega računa in iz potrditve situacije sicer izhaja, da je za izvedena gradbena dela v predoru šentvid nastala denarna obveznost izbranega ponudnika oziroma, da je izbrani ponudnika na dan 16.02.2009 vlagatelju (oziroma enemu izmed obeh skupnih ponudnikov - to je podjetju RIKO d.o.o., Ljubljana) dolgoval znesek v višini 111.917,41 EUR. Ker pa je navedena obveznost zapadla v plačilo že več kot pet mesecev pred potekom roka za oddajo ponudb in kot takšna ne izkazuje stanja terjatev vlagatelja do izbranega ponudnika na dan predložitve ponudb (03.08.2009), je možno, da je bila navedena terjatev medtem že poravnana. Čeprav se vlagatelj v dokaz svojim trditvam izrecno sklicuje na 1. člen predložene pogodbe (ki, kot navaja, "potrjuje, da ima izbrani ponudnik na dan 16.02.2009 do podjetja RIKO d.o.o., Ljubljana odprte zapadle račune"), pa iz predložene pogodbe ne izhaja na katero dobavljeno blago in zlasti tudi ne na katere izvršene storitve se nanaša, znesek iz pogodbe pa se ravno tako ne ujema (razen v dnevu zapadlosti) z zneskom iz predloženega računa oziroma z zneskom iz potrjene situacije (iz pogodbe izhaja znesek v višini 199.967,13 EUR, v računu pa je naveden znesek v višini 111.917,41 EUR). Iz predložene pogodbe (če je v njej zajeta tudi zapadla obveznost iz predloženih računov) izhaja kvečjemu to, da je izbrani ponudnik z njo vsaj poskušal (s sklenitvijo Pogodbe o kratkoročnem kreditu, v kateri bi podjetje RIKO d.o.o., Ljubljana nastopilo v vlogi kreditodajalca, izbrani ponudnik pa v vlogi kreditojemalca, ki bi nastali dolg oziroma "prejeti kredit" vračal v petih zaporednih mesečnih obrokih - od 25.05.2009 do 25.09.2009) poravnati vse obveznosti in terjatve, skupaj z zamudnimi obrestmi po računih upnika, ki so zapadle dne 16.02.2009.
Ob vsem doslej navedenem je potrebno ugotoviti, da predloženi dokumenti ne izkazujejo stanja na dan oddaje ponudb oziroma iz njih izhaja zgolj indic, da dolg izbranega ponudnika, ki je nastal pred skoraj pol leta še vedno ni poravnan. Vlagatelj torej v obravnavanem primeru ni ponudil dokazov, s katerimi bi bilo mogoče njegove trditve v revizijskem postopku tudi preizkusiti. Iz predloženih dokumentov namreč ni mogoče ugotoviti, da terjatev še vedno obstaja oziroma, da izbrani ponudnik ni izpolnil spornega pogoja in da je njegova ponudba nepravilna in nepopolna (v smislu 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2) ter da je posledično izjava izbranega ponudnika o tem, da ima poravnane vse zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga in podizvajalcev, neresnična in zavajajoča (drugi odstavek 77. člena ZJN-2). Vlagatelj je v dokaz svojih trditev predložil pogodbo (Pogodbo o kratkoročnem kreditu), iz katere je mogoče razbrati celo namen izbranega ponudnika, da bi nastali dolg vendarle poravnal (kot izhaja iz predložene dokumentacije, je izbrani ponudnik podjetju RIKO d.o.o., Ljubljana pogodbo posredoval dne 16.04.2009 - torej skoraj štiri mesece pred potekom roka za oddajo ponudb).
Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, bi lahko vlagatelj bodisi predložil izpisek iz svojih poslovnih knjig, iz katerih bi bile razvidne odprte zapadle postavke, ki bi potrjevale obstoj njegove terjatve do izbranega ponudnika na dan oddaje ponudbe ali predlagal izvedbo kakšnega drugega dokaza (na primer zaslišanje izbranega ponudnika, vpogled v knjigovodsko evidenco izbranega ponudnika, iz katere bi izhajale zapadle obveznosti do podjetja RIKO d.o.o., Ljubljana ipdâ??), ki bi njegova zatrjevanja o (ne)popolnosti ponudbe izbranega ponudnika oziroma o predloženih lažnih in zavajajočih dokumentih potrjevala.
Ob upoštevanju vsega navedenega, je Državna revizijska komisija na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007 in 45/2008; v nadaljevanju ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, upoštevala pravilo trditvenega in dokaznega bremena, na podlagi slednjega pa je zgoraj opredeljene revizijske navedbe vlagatelja zavrnila kot neutemeljene.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške, nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."
V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 14.10.2009

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komise



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- odvetnik Mirko Bandelj, Trdinova 7, Ljubljana
- SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana