018-233/2009 Republika Slovenija Ministrstvo za okolje in prostor, Agencija Republike Slovenije za okolje

Številka: 018-233/2009-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN)) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in članice Vide Kostanjevec kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvedba storitev administrativno-tehničnega svetovanja in svetovanja pri izvedbi postopkov oddaje javnih naročil", in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil konzorcij ponudnikov JHP, projektne rešitve, d.o.o., Perkova 15, Domžale, Odvetnik Aleš Avbreht, šestova 2, Ljubljana, SL Consult, projektno svetovanje, d.o.o., Dunajska cesta 122, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Borut Zajc, šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Agencija Republike Slovenije za okolje, Vojkova 1b, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.10.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja z dne 2.10.2009 se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo z dne 24.9.2009.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu z določilom 16. člena ZRPJN.

3. Odločitev o priglašenih stroških pritožbenega postopka se pridrži za odločitev o vlagateljevem revizijskem zahtevku, vloženem 7.9.2009.

Obrazložitev

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, objavljenem na portalu javnih naročil 21.5.2009 pod številko objave JN4014/2009, dne 14.8.2009 izdal Obvestilo o oddaji naročila št. 43000-1/2009, iz katerega izhaja, da je naročnik za predmetno javno naročilo izbral skupino ponudnikov Praetor d.o.o., Aljaževa 7, Ljubljana, in PS-projektno svetovanje, Petra Sirc, s.p., K železnici 5, Bistrica ob Dravi (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi odločitve je naročnik navedel, da je vlagatelj oddal neprimerno ponudbo, ker ni dokazal, da je v preteklih treh letih pripravil razpisno dokumentacijo in sodeloval pri izvedbi javnih naročil za vsaj 1 postopek oddaje javnega naročila nad pragom za objavo, katerega predmet so bile storitve gradbenega inženiringa, in da ni ustrezno izkazal, da ima oblikovano projektno skupino, ki bo opravljala storitve tehnično - administrativnega svetovanja.

Zoper odločitev naročnika št. 43000-1/2009 z dne 14.8.2009 je vlagatelj 7.9.2009 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj izpodbija naročnikovo tolmačenje razpisnih pogojev in na tej podlagi sprejeto odločitev o izločitvi njegove ponudbe kot neprimerne. Vlagatelj zatrjuje, da je predložil reference za gradbeni inženiring, ki ustrezajo naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije, naročnik pa bi moral njegovo ponudbo šteti za popolno. Podobno vlagatelj navaja tudi za reference glede oblikovanja projektne skupine, glede katerih pojasnjuje, da je v celoti sledil zahtevam razpisne dokumentacije in predložil tista dokazila in na način, kot so bila zahtevana v razpisni dokumentaciji. V nadaljevanju vlagatelj podredno izpodbija tudi popolnost ponudbe izbranega ponudnika zaradi neustrezne in naknadno predložene izjave banke o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ter neustreznih referenc izbranega ponudnika.

Naročnik je s sklepom z dne 24.9.2009 vlagateljev zahtevek za revizijo zaradi neizkazane aktivne legitimacije v postopku revizije zavrgel. V obrazložitvi sklepa je naročnik pojasnil, da je vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila oddal ponudbo kot skupina ponudnikov, kar pomeni, da bi morali vsi trije člani v skupini izkazati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. Ker kot član v skupini ponudnikov sodeluje odvetnik, ki ni registriran za opravljanje razpisane dejavnosti oziroma mu je opravljanje te dejavnosti v skladu z Zakonom o odvetništvu prepovedano, temu članu v postopku ne more nastati škoda in zato ne more izkazati aktivne legitimacije. Ker mora v primeru skupne ponudbe vsak od partnerjev izkazati aktivno legitimacijo, da je popoln, in da lahko naročnik o zahtevku meritorno odloči, odvetnik pa aktivne legitimacije ne more izkazati, je potrebno zahtevek za revizijo kot celoto zavreči.

Vlagatelj je z vlogo z dne 2.10.2009 vložil pritožbo, v kateri navaja, da je stališče naročnika, da mora namesto konzorcija kot celote aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo izkazati vsak izmed ponudnikov v konzorciju za celoto naročila, v nasprotju z določbami ZRPJN, prakso Državne revizijske komisije in pravno logiko. Vlagatelju ni sporno, da morajo biti v skladu s 3. odst. 9. člena ZRPJN vsi partnerji v skupini ponudnikov pri vložitvi revizijskega zahtevka enotni, vendar pa ta določba ZRPJN ne zahteva, da bi morali vsi partnerji v skupni ponudbi samostojno izkazati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. Po mnenju vlagatelja je njegova aktivna legitimacija izkazana že s tem, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddal ponudbo, ki jo je naročnik neupravičeno zavrnil kljub temu, da je bila bistveno nižja od ponudbe izbranega ponudnika, s tem pa je vlagatelju (in ne zgolj odvetniku Alešu Avbrehtu) nastala oziroma bi lahko nastala škoda. Vlagatelj navaja, da naročnikova razlaga glede priznanja aktivne legitimacije ne vzdrži, saj nasprotuje namenu skupne ponudbe, ki je v tem, da več ponudnikov združi svoje moči, znanje in sposobnosti tako, da pri izvedbi posla sodelujejo na način, da vsak izmed njih izvede del posla. V primeru, ko ponudbo odda skupina ponudnikov, se ugotavlja sposobnost konzorcija kot celote in ne sposobnost vsakega ponudnika posebej. V konkretnem primeru torej, ali je konzorcij preko svojih članov registriran za dejavnosti, ki so predmet naročila.
Vlagatelj še izpostavlja, da je naročnik šele v sklepu o zavrženju revizijskega zahtevka ugotovil, da vlagatelj oz. eden od članov konzorcija, ki ga sestavljajo, ni registriran za opravljanje dejavnosti. Če bi naročnik hotel uveljavljati to dejstvo, potem bi po mnenju vlagatelja moral že v odločitvi o oddaji naročila navesti, da je vlagateljeva ponudba nepopolna tudi iz tega razloga.
Vlagatelj nadalje navaja, da naročnik nepravilno zatrjuje, da odvetnik ne more biti izvajalec razpisanih storitev, ker ni registriran za opravljanje razpisane dejavnosti. Razpisane storitve je mogoče uvrstiti v dva sklopa dejavnosti - pravno in poslovno svetovanje, pri čemer bo odvetnik Aleš Avbreht kot član konzorcija opravljal le storitve pravnega svetovanja, za katere je registriran in ki jih zajema tudi projektna naloga razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo. Ostale naloge, ki jih zajema predmetno javno naročilo, pa bosta opravila za to registrirana preostala dva člana konzorcija.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 6.10.2009 pozvala k odstopu dokumentacije za javno naročilo, na katerega se nanaša predmetna pritožba, ki ji jo je naročnik odstopil 13.10.2009.

Po pregledu predložene dokumentacije ter preučitvi pritožbe je Državna revizijska komisija, ugotovila, da je pritožba utemeljena zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot gre razumeti naročnikov sklep o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo, je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel zato, ker je v revizijskem postopku ugotovil, da pri vlagatelju eden izmed članov njegovega konzorcija ni registriran za opravljanje dejavnosti, ki je razpisana v predmetnem javnem naročilu, zato mu ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Ker morajo na podlagi 3. odst. 9. člena ZRPJN vse osebe, ki so skupaj oddale ponudbe, skupaj vložiti zahtevek za revizijo, to posledično pomeni, da morajo vse te osebe izkazati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo.

Vprašanje, na katerega je treba v konkretnem primeru odgovoriti, je vprašanje obstoja aktivne legitimacije vlagatelja za vložitev zahtevka za revizijo. ZRPJN v 1. odstavku 9. člena določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. V primeru, da vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo, lahko v skladu s 3. odst. istega člena ZRPJN zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj.

Navedeno pomeni, da mora naročnik v revizijskem postopku v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila ponudbo odda skupina oseb, pri ugotavljanju aktivne legitimacije vlagatelja zahtevka za revizijo iz 1. odst. 9. člena ZRPJN najprej ugotoviti, ali kot vlagatelj nastopa prava stranka (torej, ali so zahtevek za revizijo vložile skupaj vse osebe, ki so predložile skupno ponudbo - 3. odst. 9. člena ZPRJN). Ko naročnik ugotovi, da je zahtevek za revizijo vložila prava stranka, preveri, ali ta izkazuje tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti, da bi ji zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

V konkretnem primeru je vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila nastopal s skupno ponudbo treh članov konzorcija: 1) JHP, projektne rešitve, d.o.o., 2) Odvetnik Aleš Avbreht in 3) SL Consult, projektno svetovanje, d.o.o. To pomeni, da so ob upoštevanju 3. odst. 9. člena ZRPJN morali vsi trije navedeni člani konzorcija skupaj vložiti zahtevek za revizijo za to, da v revizijskem postopku konzorcij pridobi status stranke. Ob vpogledu v vlagateljev zahtevek za revizijo, v katerem je navedeno, da kot vlagatelj zahtevka za revizijo nastopa konzorcij ponudnikov JHP, projektne rešitve, d.o.o., Odvetnik Aleš Avbreht in SL Consult, projektno svetovanje, d.o.o., ki jih po pooblastilu zastopa odvetnik Borut Zajc, in na podlagi priloženih pooblastil, iz katerih izhaja, da je vsak od članov konzorcija pooblastil odvetnika Boruta Zajca za zastopanje v revizijskem postopku, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pri vložitvi zahtevka za revizijo konzorcij ravnal v skladu s 3. odst. 9. člena ZRPJN in mu je mogoče priznati status stranke v predmetnem revizijskem postopku. Navedeno pomeni, da kot vlagatelj nastopa konzorcij in ne njegovi posamezni člani, kot to napačno razume naročnik.

Nadalje je treba ugotoviti, ali je vlagatelju mogoče priznati procesno upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, torej, ali izkazuje tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti, da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Medtem, ko je med strankama nesporno, da vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za dodelitev naročila, saj je v postopku oddaje javnega naročila predložil ponudbo, pa naročnik meni, da vlagatelj zaradi tega, ker eden izmed njegovih članov ni registriran za opravljanje dejavnosti, zahtevane v predmetnem javnem naročilu, ne more izkazati, da bi mu zaradi naročnikovih ravnanj nastala škoda.

Naročnikov argument v konkretnem primeru ni utemeljen. Kot gre ugotoviti iz naročnikovega Obvestila o oddaji naročila št. 43000-1/2009 z dne 14.8.2009 in dodatne obrazložitve le-tega (dokument z dne 7.8.2009), je naročnik vlagateljevo ponudbo kot neprimerno označil zaradi neizpolnjevanja dveh pogojev glede tehnične in kadrovske sposobnosti: 1) ker vlagatelj ni dokazal, da je v preteklih treh letih pripravil razpisno dokumentacijo in sodeloval pri izvedbi javnih naročil za vsaj 1 postopek oddaje javnega naročila nad pragom za objavo, katerega predmet so bile storitve gradbenega inženiringa, in 2) da vlagatelj ni ustrezno izkazal, da ima oblikovano projektno skupino, ki bo opravljala storitve tehnično - administrativnega svetovanja. Nobeden od dveh navedenih dokumentov ne vsebuje ugotovitev o tem, da je vlagateljeva ponudba nepopolna tudi zato, ker eden od članov vlagatelja ni registriran za opravljanje razpisane dejavnosti. Naročnik je šele v obrazložitvi izpodbijanega sklepa z dne 24.9.2009 o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo prvič zapisal, da eden od članov vlagateljevega konzorcija ne izpolnjuje razpisnega pogoja glede registracije za opravljanje razpisane dejavnosti in na ta razlog tudi oprl odločitev o tem, da vlagatelj nima aktivne legitimacije.

S svojim ravnanjem je naročnik nedopustno posegel v vlagateljevo pravico do uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva, saj je svojo odločitev o zahtevku za revizijo oprl na nov razlog glede nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, s katerim vlagatelj v trenutku vložitve zahtevka za revizijo ni bil seznanjen in mu zato v zahtevku za revizijo ni mogel nasprotovati. Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da lahko neizbrani ponudnik uveljavlja učinkovito pravno varstvo le v primeru, če je seznanjen z razlogi naročnika za sprejem odločitve o oddaji v trenutku vložitve zahtevka za revizijo in zgolj ti razlogi tudi predstavljajo podlago za odločanje o zahtevku za revizijo. Zato naročnik kasneje, ko neizbrani ponudnik že zahteva pravno varstvo zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila, ne more navajati novih razlogov, ki jih v obvestilu o oddaji javnega naročila oziroma dodatni obrazložitvi le-tega ni navajal. Neizbrani ponudnik namreč v primeru, ko naročnik nove razloge npr. navaja šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, le-tem nima možnosti nasprotovati, s tem pa je ogrožena učinkovitost njegovega pravnega varstva zoper naročnikovo odločitev, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila. Zaradi navedenega naročnikov razlog (domnevna nepopolnost ponudbe zaradi neizpolnjevanja razpisnega pogoja glede registracije za opravljanje razpisane dejavnosti) tudi ni mogel (ni smel) predstavljati podlage za odločanje o zahtevku za revizijo oziroma za presojo o tem, ali ima vlagatelj aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo.

Ob navedenem gre tako ugotoviti, da glede na navedbe v vlagateljevem zahtevku za revizijo (ob dani predpostavki, da je vlagatelj izpolnil pogoj glede registracije za opravljanje razpisane dejavnosti), obstaja realna stopnja verjetnosti nastanka škode zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev. Če bi se zatrjevane kršitve izkazale za utemeljene, bi bilo potrebno vlagateljevo ponudbo označiti za popolno in ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno, vlagatelj pa bi bil lahko v fazi ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb izbran kot najugodnejši ponudnik. Zatrjevane kršitve bi torej utegnile bistveno vplivati na pravni položaj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in bi mu, če vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi predmetnega javnega naročila. Ob navedenem Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj izpolnil oba pogoja, ki ju za priznanje procesnega upravičenja za vložitev zahtevka za revizijo zahteva določilo 1. odstavka 9. člena ZRPJN, naročnik pa iz razloga, ki ga navaja v svojem sklepu z dne 24.9.2009, zahtevka za revizijo ni bil upravičen zavreči.

S tem povezane pritožbene navedbe vlagatelja so utemeljene in je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN pritožbi vlagatelja z dne 2.10.2009 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo z dne 24.9.2009.

Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. tega sklepa utemeljena .

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo pritožbenih stroškov.

Državna revizijska komisija je na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se odločitev o priglašenih stroških pritožbenega postopka pridrži za odločitev o vlagateljevem revizijskem zahtevku, vloženem pri naročniku 7.9.2009.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 15.10.2009



Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
â"˘ Odvetnik Borut Zajc, šestova ulica 2, Ljubljana
â"˘ Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Agencija Republike Slovenije za okolje, Vojkova 1b, Ljubljana
â"˘ Praetor d.o.o., Aljaževa 7, Ljubljana
â"˘ Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana;
â"˘ Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.