018-218/2009 Mestna občina Novo mesto

Številka: 018-218/2009-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda v porečju reke Krke - hidravlične izboljšave kanalizacijskega sistema in centralna čistilna naprava v Novem mestu", ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje CGP, d.d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik), dne 07.10.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25.11.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, ki ga je na Portalu javnih naročil objavil dne 23.04.2009, pod številko JN 3203/2009, v Uradnem glasilu ES pa dne 24.04.2009, pod številko 2009/S 79-113648. Dne 16.06.2009 je naročnik opravil javno odpiranje ponudb.

Dva ponudnika (Splošno gradbeno podjetje SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana in STRABAG AG, Ortenburgerstrasse 27, 9800 Spittal an der Drau, Avstrija, podružnica Ljubljana, Letališka 33, Ljubljana) sta še pred potekom roka za oddajo ponudb vložila zahtevka za revizijo. Naročnik je oba zahtevka za revizijo zavrnil kot neutemeljena, Državna revizijska komisija pa je zahtevkoma za revizijo ugodila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo v delu, v katerem je določen rok za prejem ponudb (10. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Ob tem je odločila tudi o stroških revizijskega postopka (sklep št. 018-130/2009-6, z dne 27.07.2009).

Naročnik je z Obvestilom o prekinitvi postopka javnega naročila, št 354-176/2008-65, z dne 11.08.2009, vse sodelujoče ponudnike obvestil, da je prekinil postopek oddaje predmetnega javnega naročila v skladu z določilom iz drugega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2). Naročnik je v obvestilu zapisal, da predmetnega postopka oddaje javnega naročila ne more nadaljevati, saj bi z objavo novega roka za oddajo ponudb kršil določila tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, ki po preteku roka za oddajo ponudb prepoveduje spreminjanje in dopolnjevanje razpisne dokumentacije. Naročnik je tudi navedel, da bi v primeru, če bi določil nov rok za oddajo ponudb, ob upoštevanju dejstva, da je bilo javno odpiranje ponudb že izvedeno, kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Kot je zapisal naročnik, bi imeli tisti ponudniki, ki (še) niso oddali ponudbe prednost pred ostalimi ponudniki, saj je bilo javno odpiranje ponudb že izvedeno, s tem pa razkrite tudi ponujene cene. Naročnik je tudi navedel, da bi s takšnim ravnanjem ustvaril pogoje, ki bi bili diskriminatorni do tistih ponudnikov, ki so že oddali ponudbe, kršeno pa bi bilo tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Naročnik je še zapisal, da bo prekinitev postopka objavil na Portalu javnih naročil in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti ter da bo za oddajo predmetnega javnega naročila objavil nov razpis.

Zoper naročnikovo odločitev o prekinitvi postopka je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 21.08.2009). Vlagatelj navaja, da je naročnik (ko se je seznanil z odločitvijo Državne revizijske komisije) odločil postopek oddaje predmetnega javnega naročila prekiniti, pri čemer je navedel, da sta prekinitev potrdila tako Ministrstvo za okolje in prostor kot tudi Služba vlade RS za lokalno samoupravo in regionalno politiko.
Vlagatelj navaja, da zahtevek za revizijo vlaga prvenstveno iz razloga, ker meni, da je naročnikovo obvestilo o prekinitvi postopka nezakonito. Vlagatelj zatrjuje, da v kolikor bi naročnik ravnal zakonito, bi bodisi nadaljeval s postopkom oddaje predmetnega javnega naročila s sprejemom sklepa o izbiri najugodnejše ponudbe ali pa bi moral postopek prekiniti še pred javnim odpiranjem ponudb. Naročnik pa je postopek zadržal šele po razkritju cen (vlagatelj v zvezi s tem predlaga Državni revizijski komisiji naj preveri, ali je naročnik ravnal v skladu s tretjim odstavkom 11. člena ZRPJN in o zadržanju obvestil vse udeležene v postopku) in s tem povzročil, da je vlagatelj, ki je predložil najugodnejšo ponudbo, iz postopka izpadel, ostali ponudniki pa so dobili natančen vpogled v njegovo ceno. Navedeno, zatrjuje vlagatelj, ustvarja nevaren precedan, saj naročniku omogoča, da ob nezakonitem ravnanju razkrije cene ponudnikov, kasneje pa postopek prekine in ga ponovno izvede. Na ta način naročnik doseže ugodnejše cene, saj vsi ponudniki poznajo najugodnejšo ponudbo. S takšnim ravnanjem je ponudnik, ki je izpolnil vse pogoje razpisa postavljen v diskriminatorni položaj tako nasproti naročniku kot tudi nasproti drugim ponudnikom, naročnik pa na ta način krši domala vsa načela javnega naročanja.
Vlagatelj sicer priznava, da lahko naročnik (skladno z drugim odstavkom 80. člena ZJN-2) kadarkoli prekine postopek javnega naročanja, vendar pa po njegovem mnenju tega ni mogoče razumeti na način, da naročnik najprej razkrije cene ter šele potem postopek prekine in napove, da ga bo v novem postopku ponovil z isto vsebino. Učinek prekinitve, poudarja vlagatelj, ima drugačen učinek od prekinitve v civilnem postopku oziroma ima enak učinek kot zavrnitev vseh ponudb, pri čemer mora naročnik o tem takoj pisno obvestiti ponudnike in navesti razloge o tem, zakaj ni izbral nobenega ponudnika. Naročnik ima torej, še poudarja vlagatelj, ob takšnem ravnanju tudi obveznost do ponudnikov, in sicer jim mora zagotoviti pravico do pravnega varstva, kar pa v opisanem primeru ni bilo storjeno.
Vlagatelj poudarja, da ga je naročnikovo nezakonito delovanje prisililo, da svojo ponudbo spremeni, hkrati pa ga s svojih ravnanjem postavil v slabši položaj od ponudnikov, ki svoje ponudbe niso pravočasno oddali.
Vlagatelj še navaja, da so ponudniki prejeli zgolj obvestilo in ne sklepa o prekinitvi, pri čemer se je naročnik oprl na ugotovitev, da bi nadaljevanje postopka pomenilo diskriminacijo ponudnikov, ki so oddali ponudbe, v resnici pa naročnik te ponudnike (in zlasti vlagatelja) diskriminira tudi z izdajo obvestila.
Vlagatelj predlaga, da se obvestilo o prekinitvi razveljavi in zahteva povračilo stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo (10.000 EUR za plačilo revizijske takse in 1.300 EUR z 20% DDV za odvetniške stroške).

Naročnik je s sklepom, z dne 14.09.2009, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument št. 354-176/2008-67). Naročnik navaja, da po prejemu zahtevkov za revizijo, postopka oddaje predmetnega javnega naročila ni prekinil, pač pa ga je, kot to dovoljuje ZRPJN, vodil naprej in na javnem odpiranju ponudb odprl vseh šest pravočasnih ponudb. Državna revizijska komisija, nadaljuje naročnik, je o obeh zahtevkih za revizijo odločila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo v delu, kjer je določen rok za oddajo ponudb. Naročnik zatrjuje, da je ob upoštevanju navedene odločitve presodil, da ne more in ne sme nadaljevati predmetnega postopka oddaje javnega naročila, zato je sprejel izpodbijano odločitev o prekinitvi postopka. O navedeni odločitvi, nadaljuje naročnik, je obvestil vse ponudnike (naročnik je v nadaljevanju ponovno opisal razloge, zaradi katerih je prekinil postopek oddaje predmetnega javnega naročila, kot izhajajo iz zgoraj navedenega Obvestila o prekinitvi postopka javnega naročila, št. 354-176/2008-65, z dne 11.08.2009). Naročnik še navaja, da v obvestilu o prekinitvi ni nikjer zapisal, da je prekinitev potrdilo tudi Ministrstvo za okolje in prostor in Služba vlade RS za lokalno samoupravo in regionalno politiko. Ravno tako, nadaljuje naročnik, tudi ni navedel, da bo javni razpis ponovil z isto vsebino.
Naročnik še navaja, da ZJN-2 v drugem odstavku 80. člena določa, da ima naročnik kadarkoli pravico prekiniti postopek javnega naročila. Kot izhaja iz več odločitev Državne revizijske komisije, nadaljuje naročnik, naročniku pravice, da javnega naročila ne odda, ne odreka niti ZJN-2 niti pravo Evropskih skupnosti in Sodišče Evropskih skupnosti, kot razlagalec tega prava. Naročnik sme torej vedno prekiniti postopek oddaje naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, če je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil prava, zlasti načela enake obravnave. Naročnik zatrjuje, da je z izpodbijano odločitvijo v celoti sledil načelu enakopravne obravnave ponudnikov, saj bo lahko samo z novim javnim razpisom zagotovil, da med ponudniki v vseh fazah postopka in glede vseh elementov ne bo razlikovanja in ne bodo ustvarjene okoliščine, ki bi pomenile kakršnokoli diskriminacijo in neenakopravno obravnavo. V novemu javnemu razpisu, poudarja naročnik, bodo imeli vsi potencialni ponudniki enake možnosti za pridobitev naročila pod postavljenimi pogoji.
Ker ZJN-2 ne določa kakšen pravni akt mora izdati naročnik ob prekinitvi postopka, še navaja naročnik, je navedba vlagatelja o tem, da bi morala biti izdana v obliki sklepa, neutemeljena.
Naročnik še zatrjuje, da ni zavrnil vseh prejetih ponudb v smislu tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 pač pa je sprejel odločitev o prekinitvi postopka javnega naročila v smislu drugega odstavka 80. člena ZJN-2. Naročnik tudi navaja, da s svojo odločitvijo ponudnikom ni odvzel možnosti pravnega varstva, saj le-ta vsebuje tudi pravni pouk

Vlagatelj je dne 22.09.2009 naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo (dokument, z dne 18.09.2009). Vlagatelj še poudarja, da je bila naročnikova prekinitev postopka ob upoštevanju, da bi moral izvršiti sklep odločitvi Državne revizijske komisije, nedopustna in nezakonita.

Naročnik je z dopisom, z dne 24.09.2009, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V predmetnem revizijskem postopku je med strankama sporna zlasti naročnikova odločitev o tem, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila prekine ter da se bo za oddajo predmetnega javnega naročila objavil nov razpis. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je naročnik postopek (v smislu tretjega odstavka 11. člena ZRPJN) zadržal šele po razkritju cen in s tem povzročil, da je vlagatelj, ki je predložil najugodnejšo ponudbo, iz postopka izpadel, ostali ponudniki pa so dobili natančen vpogled v njegovo ceno. Vlagatelj tudi očita naročniku, da mu ni omogočil pravnega varstva.

Drugi odstavek 80. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik kadarkoli prekine postopek oddaje javnega naročila. Prekinitev postopka oddaje javnega naročila je eden izmed načinov zaključka postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da prekinitve postopka iz drugega 80. člena ZJN-2 ni mogoče obravnavati kot procesnega istituta oziroma kot začasnega procesnega dejanja v smislu prekinitve postopka, kot je določena v pravilih v pravdnem postopku.
V primeru, ko naročnik prekine postopek oddaje javnega naročila po poteku roka za predložitev ponudb, ko torej ponudbe že sprejme in jih odpre (kot se je to zgodilo tudi v obravnavanemu primeru), ima prekinitev postopka, kot ugotavlja tudi vlagatelj, enake učinke kot zavrnitev vseh ponudb. Zavrnitev vseh ponudb je urejena v tretjem odstavku 80. člena ZJN-2, kjer je določeno, da lahko naročnik zavrne vse ponudbe, o čemer mora takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate in navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek, ter obvestiti vlado oziroma svoj nadzorni organ. Navedeno odločitev mora poslati tudi v objavo na portal javnih naročil. Praviloma naj bi do prekinitve postopka prišlo takrat, ko je takšna odločitev sprejeta še pred fazo pregleda in ocenjevanja prejetih ponudb, medtem ko naj bi do zavrnitve vseh ponudb prišlo v primeru, ko je odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila (brez izbire najugodnejše ponudbe) sprejeta po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb. Ker pa iz dikcije drugega odstavka 80. člena ZJN-2 ("naročnik lahko kadarkoli prekine postopek oddaje javnega naročila") ne izhaja, da je prekinitev postopka omejena le na čas do poteka roka za predložitev ponudb, je potrebno sprejeti stališče, da lahko naročnik prekine postopek tudi po tem, ko je ponudbe že sprejel in jih morebiti tudi pregledal ali ovrednotil.
Čeprav je dolžnost obveščanja sodelujočih ponudnikov o sprejeti odločitvi in razlogih zanjo izrecno predpisana le v tretjem odstavku 80. člena ZJN-2 (za primere zavrnitve vseh ponudb), pa je takšno obvestilo potrebno tudi v primerih prekinitve postopka po drugem odstavku 80. člena ZJN-2. Ne glede na to, da naročnik postopka oddaje javnega naročila ni dolžan zaključiti z izbiro najugodnejšega ponudnika in sklenitvijo pogodbe, pa je na ta način ponudnikom vendarle omogočeno, da zahtevajo neodvisen nadzor nad ravnanjem naročnika pri izvedbi konkretnega postopka oddaje javnega naročila v smislu zagotavljanja enakopravne obravnave vseh ponudnikov.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da mu pravice, da ne odda javnega naročila, ne odreka niti ZJN-2 niti pravo Evropskih skupnosti in s tem tudi ne Sodišče Evropskih skupnosti kot razlagalec tega prava (npr. C-27/98 Metalmeccanica Fracasso SpA, Leitschutz Handels- und Montage GmbH proti Amt der Salzburger Landesregierung fĂĽr den Bundesminister fĂĽr wirtschaftliche Angelegenheiten, C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnick Planungs GmbH proti Stadt Wien, C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy proti Imatran kaupunki). Sodišče Evropskih skupnosti je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek (pooblastilo, upravičenje) - pri čemer pravo Evropskih skupnosti o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - točki 23 in 25, C-244/02 - točka 29). Pri tem pa je Sodišče Evropskih skupnosti opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropskih skupnosti - še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti (Uradni list RS - Mednarodne pogodbe, št. 27/2004; v nadaljevanju: PES), ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (C-92/00 - točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake - pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - točka 36).

Ker torej niti ZJN-2 niti pravo ES o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (t.j. s prekinitvijo postopka), je potrebno šteti, da gre pri možnosti iz drugega odstavka 80. člena ZJN-2 za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovi poslovni presoji. Seveda mora biti v skladu z določbo prvega odstavka 12. člena ZRPJN tudi zoper takšno naročnikovo odločitev zagotovljeno ustrezno pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo. Vendar je pri obsegu zagotavljanja pravnega varstva potrebno upoštevati, da mora biti le-to (kot v vseh drugih primerih) omejeno na kontrolo (ne)spoštovanja tistih določb ZJN-2, ki takšen položaj urejajo. Presoja Državne revizijske komisije so mora torej v takšnih primerih omejiti zgolj na (formalne) zahteve, ki izhajajo iz 80. člena ZJN-2, pri čemer pa je potrebno upoštevati tudi pravilo, ki izhaja iz skupnostnega prava javnega naročanja in ki zahteva, da mora naročnik pri sprejemu takšne odločitve spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela PES, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES ter načelo enakega obravnavanja (C-92/00 - tč. 42 in C-244/02 - tč. 36). Naročnik mora torej v primeru, ko prekine postopek oddaje javnega naročila o zaključku postopka obvestiti vse ponudnike in pri tem navesti razloge za zavrnitev ter obenem tudi zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so razlogi, ki so narekovali odločitev o zaključku postopka brez izbire najugodnejše ponudbe, razvidni iz naročnikovega dokumenta št. 354-176/2008-65, z dne 11.08.2009. Glede na navedeno je torej potrebno ugotoviti, da naročniku v postopku oddaje javnega naročila ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju s tretjim odstavkom 80. člena ZJN-2, saj je vse sodelujoče ponudnike obvestil o prekinitvi postopka oziroma z razlogi, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ter iz katerih izhaja navedba, da bo začel nov postopek oddaje javnega naročila. Naročniku tako v tem oziru ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja. Ker ZJN-2 ne predpisuje s kakšnim dokumentom naročnik prekine postopek je bilo potrebno vlagateljev očitek o tem, da bi moral naročnik navedeno storiti v obliki sklepa, zavrniti. Tudi sicer sama oblika naročnikove odločitve o prekinitvi postopka, ni mogla v ničemer vplivati na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj se je z naročnikovo odločitvijo ustrezno seznanil, saj mu jo je naročnik posredoval po pošti. Zoper tako posredovano odločitev pa je imel vlagatelj zagotovljeno možnost pravnega varstva, ki jo je (z vložitvijo revizijskega zahtevka) tudi izkoristil. Vlagateljev očitek, da mu naročnik zoper sporno prekinitev postopka ni omogočil pravnega varstva se torej izkaže kot neutemeljen.

Kar zadeva vsebinsko presojo razlogov, ki so v obravnavanem primeru narekovali zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, je (kot že zapisano v tej obrazložitvi) potrebno upoštevati, da veljavna zakonodaja naročnikove odločitve o prekinitvi postopka ne omejuje z nobenimi vsebinskim pravili (ne ureja nobenih vsebinskih razlogov, ki dopuščajo in/ali prepovedujejo zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe). Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljeve trditve o tem, da je "naročnikovo nezakonito delovanje pripeljalo vlagatelja s pravilno, najugodnejšo in pravočasno ponudbo do situacije, v kateri je primoran svojo ponudbo spremeniti, kar pomeni kršitev domala vseh temeljnih načel" oziroma, da naročnik "povzroča nezdravo konkurenco med ponudniki, krši načelo enakopravne obravnave ponudnikov in diskriminira ponudnike, ki so pravilno, pravočasno in zakonito predložili veljavno ponudbo", lahko obravnavala zgolj s stališča spoštovanja temeljnih načel PES in načela enake obravnave. Navedene vlagateljeve trditve bi namreč lahko predstavljale razlog za razveljavitev izpodbijane odločitve le v primeru, če bi se izkazalo, da je naročnik ob njenem sprejemu ravnal v nasprotju z omenjenimi načeli.

Kadar naročnik na podlagi 80. člena ZJN-2 postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejšega ponudnika, je o kršitvi načela enake obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. V postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb, sprejeti na podlagi 80. člena ZJN-2, je vsebinska presoja Državne revizijske komisije zato omejena predvsem na vprašanje, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila res zaključil zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve (kar ima potemtakem enake posledice za vse sodelujoče ponudnike), ali pa je v obrazložitvi navedeni razlog uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. Če bi dejansko stanje v konkretni zadevi utemeljevalo zaključek, da je naročnik s svojim ravnanjem ob sprejemu izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ustvaril okoliščine, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov, bi bilo potrebno ugotoviti, da je izpodbijana odločitev sprejeta v nasprotju z načelom enake obravnave.

Kot izhaja iz dokumentacije iz spisa, je naročnik, kljub temu, da sta dva vlagatelja, še pred potekom roka za oddajo ponudb, vložila zahtevka za revizijo (dne 22.05.2009 in dne 15.06.2009), ki sta se oba nanašala na domnevno prekratek rok za predložitev ponudb (kar je ugotovila tudi Državna revizijska komisija in posledično zahtevkoma za revizijo ugodila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo v delu, v katerem je določen rok za prejem ponudb - sklep št. 018-130/2009-6, z dne 27.07.2009), postopek oddaje predmetnega javnega naročila nadaljeval in dne 16.06.2009 opravil javno odpiranje ponudb.
ZRPJN naročniku v primeru prejetega zahtevka za revizijo sicer izrecno dopušča nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila, vendar pa mu hkrati tudi omogoča, da le-tega zaustavi do pravnomočne odločitve o zahtevku za revizijo. V tem primeru mora naročnik, skladno s tretjim odstavkom 11. člena ZRPJN, o sprejemu takšne odločitve (najpozneje v treh dneh) obvestiti vse udeležence v postopku. Odločitev o tem, ali bo naročnik postopek ustavil ali nadaljeval je torej v njegovi pristojnosti in Državna revizijska komisija vanjo ne more posegati. Naročnik pa s takšno odločitvijo nase prevzame tudi tveganje, da bo v nadaljevanju postopka lahko prišlo do zapletov, ki bi se jim bilo sicer mogoče izogniti z drugačno oceno smiselnosti zaustavitve postopka. Ker se torej v obravnavanem primeru naročnik ni odločil, da bo zaradi vloženih zahtevkov za revizijo izvajanje postopka oddaje javnega naročila zadržal do odločitve Državne revizijske komisije, so vlagateljevi očitki o tem, da o zadržanju ni obvestil vseh udeleženih v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, neutemeljeni. Tudi sicer so očitki vlagatelja v temu delu zahtevka za revizijo bodisi nelogični (saj je naročnikova odločitev o tem, da je kljub vloženima zahtevkoma za revizijo nadaljeval s postopkom in opravil javno odpiranje ponudb, nenazadnje tudi eden izmed vlagateljevih revizijskih očitkov) ali pa vlagatelj ne loÄ"i med zadržanjem postopka oddaje javnega naročila iz tretjega odstavka 11. člena ZRPJN in prekinitvijo postopka, ki ga ureja 80. člen ZJN-2.

Ker je Državna revizijska komisija (kot že zapisano v tej obrazložitvi) po javnem odpiranju ponudb zahtevkoma za revizijo ugodila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo v delu, ki je določen rok za prejem ponudb, bi moral naročnik, če bi postopek oddaje javnega naročila nadaljeval, določiti nov rok za predložitev ponudb, ponudnikom vrniti že odprte ponudbe, ti pa bi lahko svoje ponudbe spremenili, dopolnili in ponovno predložili. Ravno tako bi to lahko storil eden izmed obeh vlagateljev, ki je oddal nepravočasno ponudbo. S tem pa bi bili ponudniki, ki so že predložili ponudbe (in ponudniki, ki tega še niso storili) postavljeni v povsem enak položaj. Takšna postopkovna rešitev bi bila nenazadnje povsem primerljiva s pogostimi primeri v praksi (ki temeljijo na določabah ZJN-2), ko naročnik odpre ponudbe v odprtem postopku, vendar tega ne zaključi z izbiro najugodnejšega ponudnika, temveč začne postopek s pogajanji, v katerem lahko vsi ponudniki, ki so bili pred tem ravno tako seznanjeni s cenami svojih konkurentov, ponovno predložijo (spremenjene in dopolnjeve) ponudbe. Ponudniki bi torej tudi v primeru, če naročnik ne bi sprejel izpodbijane odločitve ponudbe lahko ponovno predložili (kar bodo nenazadnje lahko storili tudi v ponovljenem postopku oddaje predmetnega javnega naročila), pri čemer vlagateljeva ponudba ne bi bila več nujno najugodnejša (ob upoštevanju merila najnižja cena), naročnik pa bi v tem primeru moral tudi presojati in ugotoviti (ne)popolnost vsake izmed prispelih ponudb.
Čeprav se je vlagateljeva ponudba ob odpiranju ponudb (ob upoštevanju edinega merila najnižja cena) dejansko izkazala kot najugodnejša (najcenejša), pa naročnik še ni ugotavljal niti popolnosti prejetih ponudb. Ne glede na to, da že iz zapisnika o odpiranju ponudb izhaja, katere izmed zahtevanih dokumentov so ponudniki predložili, pa je potrebno vlagatelja opozoriti, da ima naročnik, tudi po javnem odpiranju ponudb, pravico in dolžnost opraviti podroben pregled vsebine vsake posamezne ponudbe tudi z vidika njene popolnosti. Ker torej naročnik še ni ugotavljal niti (ne)popolnosti vlagateljeve ponudbe (niti ostalih ponudb), bi bil vlagatelj tudi v hipotetičnemu primeru (torej, če naročnik ne bi opravil odpiranja ponudb pred vloženima zahtevkoma za revizijo in ne bi prekinil postopka oddaje predmetnega javnega naročila), glede dodelitve naročila, četudi je ponudil najnižjo ceno, še vedno v enakem položaju kot vsi ostali ponudniki.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega, kaže ravnanje naročnika kvečjemu na njegovo nerazumevanje določb ZJN-2 in odločitve Državne revizijske komisije (naročnik bi torej lahko, kot izhaja iz zgornje obrazložitve, nadaljeval s postopkom oddaje predmetnega javnega naročila) in ne tudi na to, da je naročnik zgoraj predstavljene razloge iz izpodbijane odločitve uporabil le kot navidezni razlog za zaključek postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Iz zgoraj ugotovljenega dejanskega stanja torej izhaja, da na enakopravno obravnavo ponudnikov ni mogla vplivati izpodbijana odločitev o prekinitvi tega postopka. Če so bili ponudniki tudi po predhodni odločitvi Državne revizijske komisije med seboj v enakem položaju glede same možnosti dodelitve naročila (kot bi bili v enakem položaju celo tudi pred njo - ob upoštevanju zgoraj opisanega hipotetičnega primera), so si med seboj v enakem položaju neobhodno ostali tudi po sprejemu izpodbijane odločitve, saj ima za vse ponudnike enak učinek. Naročilo namreč ne bo oddano nobenemu izmed njih.

Zgolj dejstvo, ki je razvidno iz predložene dokumentacije, in sicer, da je vlagatelj ponudil najnižjo ceno, pa samo po sebi oziroma ob upoštevanju vsega zgoraj navedenega, ne more zadostovati za ugotovitev, da je bil vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila obravnavan na neenakopraven način oziroma, da je bila odločitev naročnika o prekitvi postopka posledica ugotovitve, da je vlagateljeva ponudba najcenejša.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške, nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."
V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 07.10.2009


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, Novo mesto
- CGP, d.d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana