018-211/2009 Mestna občina Celje

Številka: 018-211/2009-4

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Državne revizijske komisije Vide Kostanjevec kot predsednice senata in predsednice Državne revizijske komisije Vesne Cukrov in članice Državne revizijske komisije Sonje Drozdek šinko, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Izvedba protipoplavnih ukrepov ob Hudinji od km 1.15 do km 1.80", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnikov v skupnem nastopu: 1. HIP PLUS, d.o.o., Vače 103, Vače in 2. CESTNO PODJETJE KRANJ, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj, ki jih po pooblastilu zastopa Odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika MESTNA OBČINA CELJE, Trg celjskih knezov 9, Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 5. 10. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja z dne 14. 9. 2009, se kot nedopustna zavrže.

2. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 21. 8. 2009 se zavrne kot neutemeljen.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

4. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14. 7. 2009 sprejel Sklep o začetku postopka za izvedbo javnega naročila "Izvedba protipoplavnih ukrepov ob Hudinji od km 1.15 do km 1.80". Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 20. 7. 2009 pod št. objave JN5840/2009 in spremembe dne 21. 7. 2009 pod št. objave JN5898/2009.

Vlagatelj je pred potekom roka za oddajo ponudb, z vlogo z dne 21. 8. 2009, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev pogoja iz razpisne dokumentacije, pod točko 2.7.g, ki določa, da ima ponudnik pridobljen certifikat s področja okoljevarstva ISO 14000 ali temu primerljiv. Vlagatelj je zatrjeval, da je naročnik s postavitvijo slednjega pogoja kršil določbe ZJN-2, ki določajo, da so pogoji povezani s predmetom javnega naročanja in da so sorazmerni. Naročnik je tako kršil tudi 2. odstavek 39. člena ZJN-2, saj sporni pogoj ni v skladu s predpisi Evropske Skupnosti. Vlagatelj je zaradi ravnanja naročnika neopravičeno diskriminiran. Vlagatelj se zaveda pomena varstva okolja in pri gradnji ravna v smislu vsebine spornega standarda, vendar pa standarda ne poseduje, kar pa ne pomeni, da pri izvedbi predmetnega javnega naročila ne bo ravnal v skladu z zahtevami tega standarda. Mednarodni standardi skupine ISO 14000 za ravnanje z okoljem so relativno novi v primerjavi z drugimi standardi za vzorčenje, preskušanje in analitske metode za spremljanje in nadzor posebnih okoljskih vidikov. Sistem ravnanja z okoljem omogoča organizacijam vzpostaviti red in doslednost pri reševanju okoljskih vprašanj, primerno porazdeliti sredstva, določiti odgovornosti, kar pa še ne pomeni, da bodo izpolnjene naročnikove zahteve v zvezi z varstvom okolja, varčno rabo energije, ipd. Standarde ISO pripravlja in vzdržuje mednarodni tehnični odbor ISO/TC 207 Ravnanje z okoljem, ki je bil ustanovljen leta 1993. Sestavlja ga šest tehničnih pododborov, dve delovni skupini, svetovalna skupina in koordinacijska skupina. Iz slednjega izhaja, da gre za standarde vzorčenja, preskušanja in analitske metode za spremljanje in nadzor posebnih okoljskih vidikov. Predmet obravnavanega naročila pa je gradnja, pri kateri je treba spoštovati tudi okoljske zahteve naročnika. Vlagatelj je ob upoštevanju dejstva, da je naročnik v obravnavanem postopku že pridobil ponudbe, tudi predlagal, da se v revizijskem postopku ugotovi, ali je razpisna dokumentacija v spornem delu pisana na kožo lokalnemu ponudniku, ki ima ta standard. Vlagatelj je še navedel, da sta bila v letu 2001 izdana komunikeja komisije o vključevanju okoljevarstvenih in socialnih vidikov javnega naročila, ki podpirata stališče, po katerem je mogoče vključiti okoljevarstveni in socialni vidik, če to pomeni za naročnika finančno korist. Sodišče ES pa je v zadevi C-513/99 zapisalo, da načelo nediskriminacije ni ogroženo zgolj zato, ker je naročnik uporabil merilo, povezano z varovanjem okolja, odločitev sodišča pa ne bi bila drugačna niti v primeru, da bi se ravnanje naročnika presojalo v skladu z Direktivo 93/38/EGS. V obravnavani zadevi pa naročnik okoljskih zahtev ni določil kot merilo, kar bi bilo v pravu javnih naročil dopustno, ampak kot izključujoč pogoj. Zaradi navedenega vlagatelj očita naročniku, da je pogoj neopravičeno diskriminatoren, poleg tega pa se ne veže neposredno na samo gradnjo, ki je predmet naročila. Vlagatelj je dalje zatrjeval, da naročnik ni določil, kateri standard bo poleg zahtevanega štel za primerljivega, s čimer je kršil načelo enakopravnosti ponudnikov, saj vlagatelj neopravičeno ne more sodelovati na predmetnem razpisu. V tej zvezi vlagatelj še pripominja (ni revizijski razlog), da je naročnik tudi sicer zahteval kar tri reference, kar je glede na vsebino javnega naročila veliko.

Naročnik je s sklepom, št. 4306-24/2009 4300 SJ, izdanim dne 10. 9. 2009, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnil. V obrazložitvi sklepa je navedel, da se je skladno s 3. odstavkom 16. člena ZRPJN odločil, da zahtevek za revizijo zavrne, saj ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi spremenil razpisne dokumentacije na način, kot to predlaga vlagatelj. Vlagateljeva navedba, da naj bi bil sporni pogoj postavljen v nasprotju z jasnim določilom ZJN-2 o povezanosti in sorazmernosti pogojev, je nejasna, iz nje pa ni mogoče ugotoviti, kaj vlagatelj pravzaprav izpodbija. Kljub temu naročnik pojasnjuje, da ZJN-2 v 10. členu določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Predmet javnega naročila je izvedba protipoplavnih ukrepov ob Hudinji od km 1.15 do km 1.80. Iz priloge 3.1. Ponudba (na strani 17 razpisne dokumentacije) izhaja, da je za izvedbo protipoplavnih ukrepov predvideno: 1. Čiščenje korita Hudinje od mehkega jezu na Hudinji do mostu na Cesti v Trnovlje, vključno s čiščenjem mostne odprtine in odseka Hudinje v dolžini cca 110 m nad mostom (prag), 2. Izvedba VV zemeljskih nasipov na levem bregu Hudinje od železniškega mostu čez Hudinjo do mostu na Cesti v Trnovlje, 3. Izvedba AB parapetnega zidu nad železniškim mostom čez Hudinjo v dolžini L=105 m in VV zemeljskega nasipa na desnem bregu Hudinje vse do cca 200 m niže mostu na Cesti v Trnovlje z gorvodnim priključkom na nasip železniškega tira MT1. Naročnik je v prilogi 3.1 Ponudba tudi določil, da je podrobnejši opis in popis za izvedbo predmetnega javnega naročila opredeljen s tehničnim opisom, popisom del s predizmerami in situacijami v elektronski obliki, ki je kot priloga sestavni del razpisne dokumentacije ter v PZR projektu v fizični obliki pri naročniku. Naročnik je prav tako v zadnjem odstavku 12. člena Vzorca pogodbe izrecno določil, da je izvajalec dolžan v skladu s predpisi, ki urejajo področje ravnanja z odpadki, ki nastajajo pri gradbenih delih, na gradbišču hraniti ali začasno skladiščiti odpadke ločeno po vrstah gradbenih odpadkov, pri čemer morajo biti morebitno nevarni odpadki shranjeni ali skladiščeni ločeno od drugih odpadkov. Izvajalec mora zagotoviti hrambo ali začasno skladiščenje gradbenih odpadkov na gradbišču tako, da ne onesnažujejo okolja (po potrebi v zabojnikih) in da je zbiralcu le-teh omogočen dostop za njihov prevzem. Iz vsega navedenega je razvidno, da protipoplavni ukrepi zadevajo izključno gradbena dela v okolju in s tem povezano potrebo po zmanjšanju vplivov na okolje in ohranjanju naravnih virov, zato je zahteva naročnika po razpolaganju s certifikatom s področja okoljevarstva ISO 14000 ali temu primerljivega, v neposredni povezavi s predmetom javnega naročila. Značilnost okoljskih politik je ravno v namenu države in drugih javnih naročnikov, da z aktivnim delovanjem v okviru javnega naročanja minimizirajo okoljsko škodo, ki jo je povzročila tudi s svojimi lastnimi nakupi in projekti, hkrati pa pri pridobivanju blaga, storitev oziroma gradenj širše uveljavlja razvoj in uporabo zelenih proizvodov in tehnologij, katerih namen je predvsem v učinkovitem varstvu okolja in previdni rabi naravnih virov. Iz vpogleda v spletno stran Slovenskega inštituta za standardizacijo je mogoče ugotoviti, da so standardi skupine ISO 14000 uporabni za vse organizacije in naj bi jim priskrbeli elemente učinkovitega ravnanja z okoljem. Sistem ravnanja z okoljem omogoča vzpostaviti red in doslednost pri reševanju okoljskih vprašanj, primerno porazdeliti sredstva, določiti odgovornosti in stalno ocenjevati ravnanje, postopke in procese. Tako v tem delu ni mogoče potrditi nepovezanosti pogoja s predmetom javnega naročila. Iz nadaljnje vlagateljeve navedbe, da naj bi naročnik kršil 2. odstavek 39. člena ZJN-2 in da je zaradi postavitve sporne zahteve neopravičeno diskriminiran, ne izhaja, s čim naj bi naročnik kršil 39. člen ZJN-2, oziroma zakaj naj bi bil vlagatelj neopravičeno diskriminiran. Samo zato, ker vlagatelj določenega pogoja ne izpolnjuje, ta pogoj še ni diskriminatoren. Skladno s pravilom o dokaznem bremenu pa mora vlagatelj zatrjevano kršitev dokazati. Postavitev spornega pogoja je tudi v skladu s 47. členom ZJN-2, saj gre pri certifikatu ISO 14000 za standard za varstvo okolja, ki temelji na evropskih ali mednarodnih standardih (gre za certifikat ISO - International Organisation for Standardization, ki je organizacija, ki združuje 157 držav s sedežem v Ženevi). Naročnik pa je dopustil tudi predložitev temu primerljivega certifikata, s čimer je ravnal skladno s 47. členom ZJN-2, ki določa, da mora naročnik sprejeti enakovredna spričevala. Kolikor bi naročnik zahteval zgolj točno določene certifikate, bi s tem zamejil ponudnike pri izpolnjevanju okoljevarstvenih pogojev, po drugi strani pa se pristavek "ISO 14000 ali primerljiv temu" v primeru vprašanja, ali ta pogoj s predložitvijo drugega certifikata določen ponudnik izpolnjuje, ne more razlagati v škodo ponudnika, kolikor dokaže, da je certifikat primerljiv. Že Direktiva 2004/18/ES v 29. točki uvodnih določb zahteva, da je ponudnikom treba dovoliti uporabo katerihkoli oblik dokazov o enakovrednosti, naročniki pa morajo biti sposobni obrazložiti vsak sklep o neenakovrednosti v posameznem primeru. Tako lahko naročniki v tehnične specifikacije posameznega naročila vključijo okoljske zahteve, kot je posamezna proizvodna metoda in/ali posamezne okoljske vplive skupin proizvodov ali storitev, prav tako lahko uporabijo ustrezne specifikacije, ki so opredeljene v znakih za okolje. Skladno s 26. členom Direktive 2004/18/ES lahko naročniki določijo posebne pogoje v zvezi z izvajanjem naročila (če so ti pogoji v skladu z zakonodajo Skupnosti), le-ti pa se lahko nanašajo zlasti na družbene in okoljske vidike. Zato naročniku ni jasno, kako naj bi kršil 39. člen ZJN-2, saj le-ta v 2. odstavku določa, da lahko naročnik določi tudi druge pogoje za izvedbo naročila, ki se lahko nanašajo zlasti na socialne in okoljske vidike, če so ti pogoji v skladu s predpisi ES in so navedeni v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji. Poleg razlogov za zavrnitev zahtevka za revizijo je naročnik še navedel, da je vprašljiva vlagateljeva aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo, saj je naročnik v fazi ocenjevanja ponudb ugotovil, da v ponudbi vlagatelja vsebina izjave o predložitvi bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in vsebina izjave o predložitvi bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku ne ustrezata obrazcem v razpisni dokumentaciji. Vlagatelju zato ne bi mogla biti povzročena škoda zaradi očitane kršitve naročnika, saj je njegova ponudba nepopolna. Zato je po mnenju naročnika vprašljivo tudi, ali je pri vlagatelju sploh podan pravni interes za presojo navedb iz zahtevka za revizijo, saj presoja le-teh ne more vplivati na njegove pravice in pravni položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj je z vlogo z dne 14. 9. 2009 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi je navedel, da bo sicer iz previdnosti sledil naročnikovemu pravnemu pouku v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo in zoper sklep vložil tudi pritožbo na Državno revizijsko komisijo. Kljub temu meni, da je odločitev naročnika v sklepu meritorna, kar pomeni, da je potrebno po zakonu zahtevati nadaljevanje postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo. Naročnikova odločitev ni sklepčna, pravni pouk pa ni skladen z izrekom sklepa.

Vlagatelj je z vlogo z dne 14. 9. 2009 podal tudi pritožbo pri Državni revizijski komisiji. Navedel je, da se v postopku s pritožbo ugotavlja, ali so podane procesne predpostavke za odločanje o zahtevku za revizijo, ne pa pravilnost oziroma nepravilnost ponudbe vlagatelja. Naročnik je v predmetnem postopku že izdal Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, z dne 3. 9. 2009, zoper katero pa je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. V slednjem obvestilu je naročnik zavrnil ponudbo vlagatelja kot formalno nepopolno, vendar pa je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, v katerem je zatrjeval, da naročnik ni ravnal tako, kot bi moral glede na določbe zakona, ki se nanašajo na formalno nepopolne ponudbe. Posledično naročnik ne more zavreči zahtevka za revizijo iz tega razloga.

Naročnik je z vlogo z dne 18. 9. 2009 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je, ob upoštevanju načela hitrosti iz 3. člena ZRPJN in ob upoštevanju dejstva, da je vlagatelj zoper isti sklep naročnika, št. 4306-24/2009 4300 SJ, izdanim dne 10. 9. 2009, z vlogo z dne 14. 9. 2009 podal pri naročniku zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, in z vlogo z dne 14. 9. 2009 podal pritožbo pri Državni revizijski komisiji, v predmetnem postopku obravnavala tako pritožbo vlagatelja kot tudi zahtevek za revizijo vlagatelja. Iz citiranega sklepa naročnika namreč izhaja, da je naročnik tudi že meritorno odločil o zahtevku za revizijo.
Državna revizijska komisija je po proučitvi pritožbe vlagatelja in dokumentacije v postopku oddaje in revizije obravnavanega javnega naročila ocenila, da pritožba ni dopustna, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Skladno z določili ZRPJN ima vlagatelj možnost vložiti pritožbo na Državno revizijsko komisijo v treh situacijah, ki so predvidene v 5. odstavku 12. člena ZRPJN, v 2. odstavku 13. člena ZRPJN ter v 1. odstavku 17. člena ZRPJN.

Naročnik je v izpodbijanem sklepu z dne 10. 9. 2009, v izreku zapisal, da se zahtevek za revizijo zavrne, prav tako, da se zavrne zahteva za povrnitev stroškov vlagatelja. Dalje iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da se je naročnik vsebinsko opredelil do revizijskih očitkov vlagatelja, kar je tudi sam zapisal na 2. strani sklepa, "da se je skladno z določbo 3. odstavka 16. člena ZRPJN odločil, da zahtevek za revizijo zavrne, saj ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi spremenil razpisne dokumentacije na način, kot to predlaga vlagatelja". V nadaljevanju je naročnik vsebinsko utemeljil, zakaj se ne strinja z revizijskim očitkom vlagatelja glede spornega pogoja ISO certifikat 14000 ali temu primerljivega. Naročnik je sicer na 5. strani sklepa navedel, da je poleg razlogov za zavrnitev zahtevka za revizijo vprašljiva vlagateljeva aktivna legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo in vprašljiv pravni interes za presojo navedb iz zahtevka za revizijo ter v pravnem pouku podal navodilo glede vložitve pritožbe. Vendar pa po oceni Državne revizijske komisije, ob upoštevanju dejstva, da je naročnik v izreku zahtevek za revizijo izrecno zavrnil (zavezujoč pa postane izrek) in zavrnitev tudi vsebinsko utemeljil, po drugi strani pa podal zgolj dvom glede aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa vlagatelja za presojo revizijskih navedb (in še to zgolj le v obrazložitvi sklepa, ne pa v izreku), ni mogoče šteti, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel po pravilih, ki jih določa ZRPJN. Ob tem tudi pravni pouk, ki je določal možnost vložitve pritožbe, in je bil sicer v nasprotju z izrekom sklepa, kot to pravilno ugotavlja vlagatelj, v obravnavanem primeru ni mogel vplivati na to, da bi lahko šteli, da je naročnik zaradi tega zahtevek za revizijo zavrgel. Ne glede na ugotovljene pomanjkljivosti sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 10. 9. 2009 pa je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj v predpisanem 3-dnevnem roku (torej pravočasno glede na 1. odstavek 17. člena ZRPJN) po prejemu naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo vložil tudi zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, zaradi česar očitane pomanjkljivosti naročnikovega sklepa vlagatelju niso ne okrnile ne onemogočile pravnega varstva vlagatelja in je njegov zahtevek za revizijo bil meritorno obravnavan.

Ker v obravnavanem revizijskem postopku ni mogoče ugotoviti, da je nastopila katera od situacij, ki jih predvideva ZRPJN za vložitev pritožbe, je Državna revizijska komisija vlagateljevo pritožbo kot nedopustno zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju meritorno obravnavala zahtevek za revizijo vlagatelja in v dokazne namene vpogledala v razpisno dokumentacijo ter v ostalo, s strani naročnika predloženo dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija pogoj, ki ga je naročnik zahteval v točki 2.7.g) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in se je glasil:

"Da ima ponudnik pridobljen certifikat s področja okoljevarstva ISO 14000 ali primerljiv temu."

Vlagatelj je v zvezi s spornim pogojem zatrjeval, da naj bi bil nepovezan in nesorazmeren s predmetom konkretnega javnega naročila, vlagatelj pa posledično neopravičeno diskriminiran, saj slednjega pogoja ne izpolnjuje.

Naročnik mora pri določanju (postavljanju) pogojev upoštevati določbe Zakona o javnem naročanju (ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08), zlasti pa načelo sorazmernosti, kot izhaja iz 41. člena ZJN-2 (preverjanje sposobnosti) in 10. člena ZJN-2 (načelo sorazmernosti). Po določbi 3. odstavka 41. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede tehnične sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Načelo sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2 pa določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročanja. Naročnik ob upoštevanju načela sorazmernosti določi tudi tako imenovano spodnjo mejo (vrednost) pogoja, ki omogoča udeležbo kandidatov oziroma ponudnikov v posameznem javnem naročilu, premisa pa je, da mora biti ta določena sorazmerno predmetu javnega naročila. Pogoji morajo biti vezani na sam predmet javnega naročila (torej jih je potrebno oblikovati glede na konkretne naročnikove potrebe in ob upoštevanju informacij o relevantnem trgu ponudnikov), ne pa na posameznega ponudnika oziroma kandidata. Uveljavitev načela sorazmernosti bi torej lahko pomenila, da naročnik oblikuje pogoje na način, da nabor postavljenih pogojev pomeni pričakovano raven, ki jo mora doseči vsaka ponudba, pri čemer pogoji niso postavljeni prezahtevno, izključujoče ali omejevalno glede na potencialno konkurenco (tako tudi: mag. Margit Čampa, mag. Franci Kodela, Sašo Matas, Igor šoltes, Tadej štular, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, 2007, str. 75, avtor komentarja: Igor šoltes). Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar pa sta takšno omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. Predpisi s področja oddaje javnih naročil od naročnikov torej ne zahtevajo, da ponudnike v postopkih oddaje javnih naročil obravnavajo enako, saj si ti tudi dejansko (v izhodiščih) niso enaki; naročniki pa so dolžni zagotoviti enakopravnost njihovega obravnavanja, predvsem v smislu zagotovitve nediskriminatornosti le-tega.

Državna revizijska komisija je v zvezi s spornim pogojem po pridobljenem certifikatu s področja okoljevarstva ISO 14000 ali temu primerljivega ugotovila, da gre za pogoj, ki ga ZJN-2 dopušča v okviru dokazovanja tehničnih sposobnosti ponudnika v 45. členu. Po določbi 1. odstavka 45. člena ZJN-2 naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z 2. in 3. odstavkom tega člena. Iz določbe 2. odstavka 45. člena ZJN-2 izhaja, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na enega ali več načinov, ki jih zakon v nadaljevanju našteva; tako je v točki f) dopuščena možnost, da naročnik v primeru javnih naročil gradenj in storitev zahteva navedbo ukrepov za okoljsko upravljanje, ki jih bo lahko gospodarski subjekt uporabil med izvajanjem naročila. Določba 47. člena ZJN-2 (standardi za okoljsko upravljanje) določa, da, kolikor naročnik v primerih iz f) točke 2. odstavka 45. člena ZJN-2 zahteva spričevala neodvisnih organov, ki so pooblaščeni za ugotavljanje in potrjevanje usklajenosti gospodarskega subjekta z veljavnimi standardi za varstvo okolja, se mora sklicevati na Sistem Skupnosti za okoljsko upravljanje in presojanje (EMAS) ali na standarde za varstvo okolja, ki temeljijo na evropskih ali mednarodnih standardih, ki so jih potrdili organi, ki jih priznava Evropska skupnost. Naročnik mora sprejeti enakovredna spričevala, ki jih izdajo organi s sedežem v drugih državah članicah, prav tako pa tudi druga dokazila o enakovrednih ukrepih za varstvo okolja. Skladno z 2. odstavkom 39. člena ZJN-2 (pogoji, ki vključujejo socialne in okoljske vidike) lahko naročniki določijo tudi pogoje za izvedbo naročila, ki se lahko nanašajo zlasti na socialne in okoljske vidike, če so ti pogoji v skladu s predpisi Evropske skupnosti in so navedeni v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija je iz razpisne dokumentacije (na strani 4 in 17) ugotovila, da gre v obravnavanem primeru za oddajo javnega naročila gradnje, in sicer za izvedbo protipoplavnih ukrepov ob Hudinji od km 1.15 do km 1.80, ki zajema izvedbo naslednjih del: 1. Čiščenje korita Hudinje od mehkega jezu na Hudinji do mostu na Cesti v Trnovlje, vključno s čiščenjem mostne odprtine in odseka Hudinje v dolžini cca 110 m nad mostom (prag), 2. Izvedba VV zemeljskih nasipov na levem bregu Hudinje od železniškega mostu čez Hudinjo do mostu na Cesti v Trnovlje, 3. Izvedba AB parapetnega zidu nad železniškim mostom čez Hudinjo v dolžini L=105 m in VV zemeljskega nasipa na desnem bregu Hudinje vse do cca 200 m niže mostu na Cesti v Trnovlje z gorvodnim priključkom na nasip železniškega tira MT1. Dalje je potrebno ugotoviti, kot je to navedel tudi naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, da je v vzorcu pogodbe v razpisni dokumentaciji, v 4. odstavku 12. člena navedeno, da je izvajalec dolžan v skladu s predpisi, ki urejajo področje ravnanja z odpadki, ki nastajajo pri gradbenih delih, na gradbišču hraniti ali začasno skladiščiti odpadke ločeno po vrstah gradbenih odpadkov, pri čemer morajo biti morebitno nevarni odpadki shranjeni ali skladiščeni ločeno od drugih odpadkov. Izvajalec mora zagotoviti hrambo ali začasno skladiščenje gradbenih odpadkov na gradbišču tako, da ne onesnažujejo okolja (po potrebi v zabojnikih) in da je zbiralcu le-teh omogočen dostop za njihov prevzem. Naročnik pooblašča izvajalca za oddajo gradbenih odpadkov zbiralcu le-teh, pri čemer mora izvajalec ob oddaji vsake pošiljke odpadkov izpolniti evidenčni list, določen s predpisom, ki ureja ravnanje z odpadki.

Državna revizijska komisija je dalje z vpogledom v spletno stran Slovenskega inštituta za standardizacijo http://www.sist.si/slo/z1/z163.htm ugotovila, da sporni standard skupine ISO14000 predstavlja mednarodne standarde za ravnanje z okoljem, za vzorčenje, preskušanje in analitske metode za spremljanje in nadzor posebnih okoljskih vidikov. Standardi za ravnanje z okoljem so uporabni za vse organizacije in naj bi jim priskrbeli elemente učinkovitega ravnanja z okoljem. Sistem ravnanja z okoljem omogoča organizacijam vzpostaviti red in doslednost pri reševanju okoljskih vprašanj, primerno porazdeliti sredstva, določiti odgovornosti in stalno ocenjevati ravnanje, postopke in procese. Evropski tehnični odbor CEN/SS S26 Ravnanje z okoljem ne pripravlja lastnih standardov, temveč le aktivno spremlja delo mednarodnega tehničnega odbora ISO/TC 207 Ravnanje z okoljem. Prav tako iz vpogleda v spletno stran organizacije ISO (International Organization of Standardization) http://www.iso.org/iso/iso_catalogue/management_standards/iso_9000_iso_
14000/iso_14000_essentials.htm, izhaja, da standardi skupine ISO 14000 urejajo različne vidike ravnanja z okoljem, od tega se najbolj pogosta standarda ISO14001:2004 in ISO 14003:2004 nanašata na t. i. sistem ravnanja (upravljanja) z okoljem (Enviromental Management Systems).

Na podlagi ugotovljenega je Državna revizijska komisija ocenila, da naročniku ni mogoče očitati, da je zahteva po certifikatu skušine ISO14000 za ravnanje z okoljem nepovezana in nesorazmerna s predmetom konkretnega javnega naročila. Kot utemeljene gre šteti naročnikove argumente, da gre v obravnavanem primeru za javno naročilo gradnje, v katerem bodo gradbena dela potekala neposredno v okolju, zaradi česar obstaja objektivno opravičljiva potreba po zmanjšanju vplivov na okolje in ohranjanju naravnih virov, predvsem pri aktivnostih v zvezi z ravnanjem z odpadki, ki bodo nastajali pri izvajanju del. Prav v povezavi s slednjimi aktivnostmi je naročnik tudi utemeljil svojo zahtevo po razpolaganju s spornim certifikatom, ki naj bi organizacijam priskrbeli elemente učinkovitega ravnanja z okoljem, ter omogočali vzpostaviti red in doslednost pri reševanju okoljskih vprašanj, primerno porazdeliti sredstva, določiti odgovornosti in stalno ocenjevati ravnanje, postopke in procese. Temu ni nasprotoval niti vlagatelj, ki je v zahtevku za revizijo navajal, da je predmet konkretnega naročila gradnja, ki poteka v skladu s tehničnimi zahtevami naročnika, pri kateri je treba spoštovati tudi okoljske zahteve naročnika, vlagatelj pa se zaveda pomena varstva okolja in pri gradnji tudi ravna v smislu vsebine spornega standarda, težava je le v tem, da spornega standarda dejansko ne poseduje, zaradi česar naj bi tudi bil neopravičeno diskriminiran. Torej, vlagatelj v zahtevku za revizijo dejansko ni izpodbijal, pa tudi z ničemer izkazal, da naj bi bila vsebina spornega standarda nepovezana ali nesorazmerna s predmetom konkretnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je dalje ocenila, da je naročnik za pogoj, s katerim je omejil konkurenco potencialnih ponudnikov za izvedbo predmetnega javnega naročila, izkazal objektivno opravičljive okoliščine za določitev takšnega pogoja, medtem, ko vlagatelj ni izkazal nasprotnega, da naj bi bil postavljeni pogoj neopravičeno diskriminatoren. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni podal nobenega prepričljivega argumenta oziroma dokaza za svojo trditev, razen tega, da standarda ne poseduje. Zgolj dejstvo, da vlagatelj določenega pogoja ne izpolnjuje, pa ne zadostuje za oceno, da je takšen pogoj diskriminatoren. Ob tem gre izpostaviti, da iz javno dostopnih podatkov izhaja, da s certifikatom ISO 14001 samo v Republiki Sloveniji trenutno razpolaga več sto poslovnih subjektov (tako, sledeč prek spleta dostopnem katalogu Gospodarske zbornice Slovenije http://www.gzs.si/katalogi/izpis_ zadetkov_katalog.asp"kat=032, s certifikatom ISO 14001:2004 razpolaga 393 poslovnih subjektov). V zvezi z revizijsko trditvijo vlagatelja, da naj bi bila razpisna dokumentacija v spornem delu pisana na kožo lokalnemu ponudniku, ki ima ta standard, pa je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj slednje trditve ni oblikoval in dokazal skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP-UPB3, Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08, katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v postopkih revizije oddaje javnih naročil), ki določa, da morajo biti trditve jasne in določne (konkretizirane) ter dokazane, da bi jih lahko meritorno presojali. Vlagatelj je namreč trditev zgolj pavšalno zatrjeval, ni pa konkretiziral, kateremu lokalnemu ponudniku in zakaj naj bi mu bila razpisna dokumentacija pisana na kožo. Kot izhaja iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 24. 8. 2009 in Poročila o pregledu in ocenitvi ponudb z dne 31. 8. 2009, pa sta poleg vlagatelja oddala ponudbo še dva ponudnika, oba sta tudi predložila dokazilo o certifikatu ISO 14001:2004, naročnik pa jima je v tem delu priznal sposobnost, zaradi česar tudi ne vzdrži trditev vlagatelja, da naj bi bila razpisna dokumentacija pisana na kožo lokalnemu ponudniku.

Državna revizijska komisija je kot neutemeljen ocenila tudi revizijski očitek vlagatelja, da naj bi naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-2 tudi s tem, ko ni navedel, katere standarde bo poleg zahtevanega standarda skupine ISO14000 štel za primerljive. ZJN-2 v 47. členu ZJN-2 določa prav nasprotno, saj zavezuje naročnika v primeru določitve zahtev po "spričevalih neodvisnih organov, ki so pooblaščeni za ugotavljanje in potrjevanje usklajenosti gospodarskega subjekta z veljavnimi standardi za varstvo okolja" tudi k sprejemu "enakovrednih spričeval, ki jih izdajo organi s sedežem v drugih državah članicah" kot "drugih dokazil o enakovrednih ukrepih za varstvo okolja". Slednje je naročnik v obravnavanem primeru upošteval, s tem, ko je poleg standarda skupine ISO14000 omogočil tudi predložitev temu primerljivega standarda (certifikata), zaradi česar mu ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z ZJN-2. Potrebno je torej pritrditi naročniku, da bi ravno z zahtevo po predložitvi (enega ali več) točno določenih certifikatov lahko obstajala možnost, da bi neopravičeno zamejil ponudnike pri izpolnjevanju okoljevarstvenih pogojev.

V zvezi z revizijskim očitkom vlagatelja, da naj bi bil sporni pogoj tudi v nasprotju z 2. odstavkom 39. člena ZJN-2, ker naj bi bil v neskladju s predpisi Evropske skupnosti, pa je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj pavšalno zatrjeval očitano kršitev, trditve pa ni jasno konkretiziral in izkazal. Zato Državni revizijski komisiji slednji revizijski očitek vlagatelja skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP-UPB3, Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08, katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v postopkih revizije oddaje javnih naročil), ki določa, da morajo biti trditve jasne in določne (konkretizirane) ter dokazane, ne bi bilo potrebno meritorno presojati. Ne glede na navedeno, pa v primeru, da je vlagatelj očitano kršitev želel konkretizirati oziroma dokazati z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na komunikeja komisije o vključevanju okoljevarstvenih in socialnih vidikov javnega naročila ter sodbo Sodišča ES v zadevi C-513/99 (kar iz zahtevka za revizijo sicer ni jasno razvidno), pa je Državna revizijska komisija slednje navedbe ocenila kot neutemeljene. Tako v letu 2001 izdani komunike Komisije ES o vključevanju okoljevarstvenih vidikov v javna naročila (Commission Interpretative Communication on the Community law applicable to public procurement and the possibilities for integrating enviromental considerations into public procurement, Brussels, 4. 7. 2001, COM (2001) 274 final, O.J.C 333, 28. 11. 2001, str. 12- 26) ne ureja zgolj primera, ko se okoljski vidiki lahko vključijo v merila (kot je to zatrjeval vlagatelj), ampak v točki 2.2. (Requirements relating to the technical capacity of the candidates, str. 15 - 18) dopušča tudi možnost, da naročniki določijo okoljske zahteve v postopkih oddaje javnih naročil, ki morajo biti neposredno povezane s predmetom naročila, v okviru slednjih se lahko zahtevajo tudi okoljski certifikati (EMAS, ISO). Drugi komunike, na katerega se sklicuje vlagatelj, (Interpretative Communication of the Commission in the Community law applicable to public procurement and the possibilities for integrating social considerations into public procurement, Brussels, 15. 10. 2001, COM (2001) 566 final, O.J.C 333, 28. 11. 2001, str. 27- 41) pa ureja socialne vidike, ki se lahko vključujejo v javna naročila, zaradi česar ne more biti pravno upoštevni za obravnavni spor. Citirana sodba C-513/99 (Concordia Bus Finland Oy Ab proti Helsingin kaupunki, z dne 17. septembra 2002) pa obravnava spor zgolj glede merilv postopku javnega naročanja, v njej pa je sodišče zapisalo, da lahko naročnik upošteva merila varstva okolja, če so ta merila povezana z vsebino javnega naročila, če temu naročniku ne dajejo brezpogojne svobode pri oddaji, če so izrecno navedena v razpisni dokumentaciji ali v objavi javnega razpisa in če spoštujejo vsa temeljna načela prava Skupnosti, zlasti načelo prepovedi diskriminacije, pri tem pa načelo enakega obravnavanja ne nasprotuje upoštevanju meril, povezanih z varstvom okolja, le zato, ker je naročnikovo prometno podjetje med redkimi podjetji, ki lahko ponudijo zahtevani vozni park, ki ustreza omenjenim merilom. Vlagatelj tako v nobenem primeru ni izkazal, da bi bila postavitev spornega pogoja v nasprotju z 2. odstavkom 39. člena ZJN-2, oziroma v nasprotju s predpisi Evropske skupnosti.

Upoštevajoč zgornje ugotovitve je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-2 in temeljnimi načeli javnega naročanja, s tem, ko je za dokazovanje sposobnosti ponudnikov v postopku oddaje predmetnega javnega naročila zahteval, da imajo ponudniki pridobljen certifikat s področja okoljevarstva ISO 14000 ali primerljiv temu, s tem povezani revizijski očitki vlagatelja pa so neutemeljeni. Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo." V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je Državna revizijska komisija na podlagi 4. odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 5.000,00 EUR odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 5. 10. 2009

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- MESTNA OBČINA CELJE, Trg celjskih knezov 9, Celje
- Odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana