018-208/2009 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-208/2009-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in Vide Kostanjevec kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila za nabavo intraaortnih črpalk s potrošnim materialom, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja SIND Ljubljana d.o.o., Verovškova 64, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) dne 25.9.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 11.9.2009 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo št. NK-655/09 z dne 8.9.2009.

2. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 17.6.2009 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku, javno naročilo pa je dne 2.7.2009 objavil na portalu javnih naročil pod številko objave JN5319/2009.

Vlagatelj je z vlogo z dne 17.8.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik tehnične specifikacije prilagodil enemu izmed ponudnikov katetrov, njemu pa je onemogočil predložitev pravilne ponudbe, saj naj bi bile tehnične specifikacije prepisane iz kataloga favoriziranega ponudnika. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je naročniku pravočasno posredoval zahtevo za spremembo razpisne dokumentacije, zato ne more sprejeti stališče naročnika, ki je na vlagateljevo vprašanje odgovoril, da lahko potencialni ponudnik ugovarja razpisnim pogojem le v roku 10 dni od dneva dostopnosti razpisne dokumentacije. Vlagatelj je ob posredovanju vprašanja upošteval določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) in pravila razpisne dokumentacije, zato meni, da je ravnanje naročnika nezakonito.

Naročnik je dne 8.9.2009 izdal sklep št. NK-655/09, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel kot prepozen. V obrazložitvi sklepa navaja, da ga je vlagatelj dne 7.8.2009 preko portala javnih naročil prosil, da strokovno zahtevo "30 ccm" pri obeh vrstah katetrov spremeni tako, da bo lahko ponudil katetre s prostornino 34 ccm. Naročnik je v odgovoru zapisal: "V zvezi z navedbami naročnik ugotavlja in pojasnjuje, da je rok v katerem lahko potencialni ponudnik ugovarja razpisnim pogojem 10 dni, šteto od dneva dostopnosti razpisne dokumentacije. Zaradi predhodno navedenega, naročnik razpisnih pogojev ne spreminja". Naročnik navaja, da z odgovorom razpisne dokumentacije ni niti pojasnjeval niti dopolnjeval niti je ni spreminjal. Čeprav iz razpisne dokumentacije nedvoumno izhaja, da je zahtevana prostornina balona 30 ccm, ki ne dopušča drugačne razlage, kot samo te, da mora biti prostornina balona 30 ccm, je vlagatelj kljub temu postavil vprašanje, ali lahko ponudi dimenzijo 34 ccm. Ker ZJN-2 nikjer ne opredeljuje, da naročniku ni potrebno odgovarjati na "nesmiselna" vprašanja, je naročnik na postavljeno vprašanje podal odgovor, navaja naročnik, in dodaja, da vlagatelj zlorablja možnost postavljanja vprašanj zgolj z namenom, da bi s takim ravnanjem pridobil na času za (pravočasno) vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik poudarja, da postavitev vprašanja preko portala javnih naročil ne predstavlja procesne predpostavke za vložitev zahtevka za revizijo. Ker je bila razpisna dokumentacija dostopna na spletni strani naročnika od dne 6.7.2009, je 10 dnevni rok iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN za vložitev zahtevka za revizijo potekel dne 16.7.2009 ob 24.00 uri. Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil šele dne 18.8.2009 ter ga dopolnil dne 26.8.2009. Ker je vlagatelj zamudil 10 dnevni rok iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN, je preko Portala javnih naročil postavil vprašanje, da bi se njegov zahtevek za revizijo štel kot pravočasen, saj se po mnenju vlagatelja ta rok računa od datuma objave odgovora na portalu javnih naročil. Naročnik navaja, da takšni razlagi ne more slediti, saj odgovor na postavljeno vprašanje ne predstavlja takšnega zapisa, ki bi ga bilo potrebno šteti za zapis, na podlagi katerega bi lahko potencialni ponudnik (vlagatelj) vložil zahtevek za revizijo, saj v odgovoru na zastavljeno vprašanje ni navedenih nobenih novih zahtev niti ni podano pojasnilo do te mere, da bi šele od prejetega naročnikovega odgovora vlagatelj mogel razumeti celotno razpisno dokumentacijo.

Zoper naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 11.9.2009 vložil pritožbo, v kateri navaja, da ni mogoče slediti stališču naročnika, v skladu s katerim bi bilo mogoče zahtevek za revizijo v predmetni zadevi vložiti samo v roku 10 dni od objave javnega naročila. Tako zakon kot tudi razpisna dokumentacija dajeta možnost potencialnim ponudnikom, da preko portala javnih naročil v roku, kot je določen v razpisu, predlagajo oz. zahtevajo spremembo razpisnih določil. Prav tako naročnik po mnenju vlagatelja napačno zaključuje, da v odgovoru na zastavljeno vprašanje ni navedenih nobenih novih zahtev niti ni podano pojasnilo do te mere, da bi šele od prejetja naročnikovega odgovora vlagatelj mogel razumeti celotno razpisno dokumentacijo. V tem delu se naročnik nesporno spušča v meritorno presojo vprašanja, ali je bilo dodatna pojasnila naročnika oz. njegov odgovor mogoče razumeti ali ne in kdaj je bilo mogoče razumeti celotno razpisno dokumentacijo. Gre za navedbe naročnika, ki terjajo meritorno presojo posameznih vprašanj, kar pa v sklepu o zavrženju zahtevka za revizijo, upoštevajoč določila ZRPJN in Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 69/2005, 90/2005, 43/2006, 52/2007, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP), ni dopustno. Vlagatelj navaja, da je zahtevek za revizijo vložil v 10 dnevnem roku od objave odgovora (z dne 10.8.2009), v katerem je naročnik navedel:" V zvezi z navedbami naročnik ugotavlja in pojasnjuje, da je rok v katerem lahko potencialni ponudnik ugovarja razpisnim pogojem 10 dni, šteto od dneva dostopnosti razpisne dokumentaicje. zaradi predhodno navedenega naročnik razpisnih pogojev ne spreminja". Vlagatelj navaja, da takšnemu stališču ni mogoče slediti, saj iz točke 1.5 spornega razpisa izhaja: "Če katerikoli od ponudnikov zahteva v zvezi z razpisno dokumentacijo oziroma v zvezi s pripravo ponudbe kakršnokoli dodatno pojasnilo, mora zanj zaprositi pravočasno oz. najmanj deset dni pred potekom roka za predložitev ponudb. Naročnik bo dodatno pojasnilo v zvezi z razpisno dokumentacijo objavil preko Portala javnih naročil najpozneje šest dni pred potekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno." Glede na zapisano določilo v razpisu in obrazložitev iz sklepa o zahtevku za revizijo bi bilo mogoče sklepati, da je naročnik na ta način želel onemogočiti potencialne ponudnike v njihovi z ustavo zagotovljeni pravici do pravnega varstva v postopku revizije zoper posamezna določila razpisne dokumentacije, za katera vlagatelj utemeljeno meni, da so diskriminatorna, zatrjuje vlagatelj. Iz portala javnih naročil izhaja, da je bila zahteva za spremembo razpisne dokumentacije posredovana pravočasno, vse v skladu z navodili naročnika iz razpisne dokumentacije, točka 1.5. Upoštevajoč navedeno vlagatelj ugotavlja, da je naročnik ravnal nezakonito, saj ni upošteval določil lastne razpisne dokumentacije, niti določil ZJN-2 ter sklepov Državne revizijske komisije, ko je zapisal da lahko potencialni ponudnik ugovarja razpisnim pogojem 10 dni od dneva dostopnosti razpisne dokumentacije. Rok za oddajo ponudb na predmetni razpis je 18.8.2009, zahteva za spremembo spornega razpisnega pogoja je bila posredovana več kot 10 dni pred potekom tega roka, torej pravočasno, navaja vlagatelj, in dodaja, da je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela naslednje stališče, da je potrebno kot datum dostopnosti razpisne dokumentacije šteti dan, ko je bila dostopna celotna razpisna dokumentacija, torej vključno z njenimi dopolnitvami in spremembami. Po mnenju vlagatelja je treba tudi v predmetni zadevi ugotoviti, da je treba kot datum dostopnosti razpisne dokumentacije šteti dan, ko je bila dostopna celotna razpisna dokumentacija, vključno z njenimi dopolnitvami, spremembami in pojasnili vred, ne pa dan, ko je bilo predmetno naročilo objavljeno na portalu javnih naročil. Zato tudi ni mogoče slediti naročnikovi navedbi, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo potekel dne 16.7.2009 ob 24.00 uri. Vlagatelj trdi, da je pravočasno vložil zahtevek za revizijo, saj ga je vložil v 10 dnevnem roku od prejema odgovora na zastavljeno vprašanje oz. pobudo za spremembo diskriminatornih razpisnih določil, zaradi česar predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi in razveljavi naročnikov sklep št. NK-655/09 z dne 8.9.2009.

Po preučitvi pritožbe in pregledu dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V predmetnem revizijskem postopku je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi določbe drugega odstavka 12. člena ZRPJN, ki določa, da se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, v postopkih iz 1., 2., 3., in 5. točke prvega odstavka 24. člena ZJN-2, vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije.

Kot ugotavlja že vlagatelj, je Državna revizijska komisija v svojih sklepih (npr. v sklepih št. 018-29/2008, št. 018-183/2008, št. 018-89/2009, št. 018-92/2009) večkrat zapisala, da rok iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN prične teči šele z dnem, ko je razpisna dokumentacija dostopna v celoti, kar pomeni, da je potrebno kot del razpisne dokumentacije upoštevati vse morebitne spremembe in dopolnitve oziroma vsa podana dodatna pojasnila ponudnikom in odgovore na njihova vprašanja (ne glede na to, kdo izmed potencialnih ponudnikov jih je postavil). Iz določila drugega odstavka. 71. člena ZJN-2 namreč izhaja, "da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila". Da je zakonodajalec v navedeni določbi z "informacijami" zajel tako spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije kot tudi pojasnila k njej, pa je mogoče ugotoviti med drugim tudi iz obrazložitve predloga prve obravnave ZJN-2 (EVA, 20051611-0077, 11.08.2006; stran 112), iz katerega izhaja, "da je razpisna dokumentacija tista, ki v celoti opredeli javno naročilo, to je predmet in celoten postopek, in kot takšna potrebna informacija potencialnim ponudnikom pri pripravi ponudbe in sodelovanju v postopku javnega naročanja". Na takšno razumevanje citiranega določila pa vsaj posredno vpliva tudi naročnikova dolžnost, da v odprtem postopku vsa dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo objavi na portalu javnih naročil najpozneje 6 dni pred iztekom roka za oddajo ponudb pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno (drugi odstavek 81. člena ZJN-2), enaka obveznost pa velja tudi za vse spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije (72. člen ZJN-2). Ponudniki morajo torej pri pripravi ponudb, poleg "prvotne razpisne dokumentacije" upoštevati tudi vse njene naknadne spremembe in dopolnitve oziroma vsa dodatna pojasnila in odgovore, saj jim slednje služijo kot opora pri razumevanju posameznih naročnikovih zahtev in posledično omogočajo pripravo popolne ponudbe smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, lahko pa vplivajo tudi na njihovo odločitev o tem, ali bodo zoper razpisno dokumentacijo (pravočasno v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN) vložili revizijski zahtevek.

Če bi sprejeli naročnikovo interpretacijo (da je zahtevek za revizijo v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN pravočasno vložen le v primeru, če bi naročnik s podanimi odgovori razpisno dokumentacijo pojasnjeval, dopolnjeval ali spreminjal), bi namreč ponudniki vedno tvegali, da bo njihov zahtevek zoper vsebino razpisne dokumentacije v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN vložen prepozno. V tem primeru določila, ki se nanašajo na pojasnjevanje razpisne dokumentacije, ne bi dosegla svojega namena (ki je ravno v sprotnem razčiščevanju nejasnih in tudi spornih določil razpisne dokumentacije, kar naj bi bilo nenazadnje tudi v korist naročnika, ki želi postopek oddaje javnega naročila čim prej zaključiti z izbiro pogodbenega partnerja), temveč bi lahko postala sredstvo, s katerim bi naročniki kršili pravice ponudnikov pri njihovem (pravočasnemu) uveljavljanju učinkovitega pravnega varstva.

Naročnik je v obravnavanem primeru na vlagateljevo prošnjo, ali lahko strokovno zahtevo "30 ccm" pri obeh vrstah katetrov spremeni tako, da bo lahko vlagatelj ponudil katetre s prostornino 34 ccm, odgovoril: "V zvezi z navedbami naročnik ugotavlja in pojasnjuje, da je rok v katerem lahko potencialni ponudnik ugovarja razpisnim pogojem 10 dni, šteto od dneva dostopnosti razpisne dokumentacije. Zaradi predhodno navedenega, naročnik razpisnih pogojev ne spreminja". Naročnik je torej ponudnike že s svojim odgovorom opozoril, da bo (morebitni) zahtevek za revizijo, vložen zoper določila o prostornini katetrov, v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN vložen prepozno. V zvezi s tem Državna revizijska komisija opozarja, da je treba razlikovati med uveljavljanjem pravnega varstva in postavljanjem vprašanj v zvezi z razpisno dokumentacijo. Določilo drugega odstavka 12. člena ZRPJN se nanaša na vložitev zahtevka za revizijo, medtem ko je pojasnjevanje razpisne dokumentacije urejeno v 81. členu ZJN-2. Vlagatelj z vprašanjem, na katerega je dne 10.8.2009 odgovoril naročnik, ni uveljavljal pravnega varstva, temveč je od naročnika pričakoval pojasnilo, ali lahko ponudi tudi katetre z drugačno prostornino. Odgovor naročnika, ki je bil objavljen dne 10.8.2009, je zato mogoče razumeti kot pojasnilo, da to v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče. Ob tem je treba opozoriti, da naročnik dne 10.8.2009 ni odgovoril le na že omenjeno vlagateljevo vprašanje, temveč je podal pojasnilo tudi glede avtomatskega izravnavanja pritiska črpalke ob transportu s helikopterjem.

Ob upoštevanju zgornjih dejstev Državna revizijska komisija ugotavlja, da je z vidika pričetka teka roka za vložitev revizijskega zahtevka v zvezi z razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila v zadevi relevanten datum 10.8.2009, ko je naročnik na portalu javnih naročil objavil odgovore na postavljena vprašanja. šele navedenega dne je razpisna dokumentacija postala v celoti dostopna.

Vlagatelj je svoj revizijski zahtevek naročniku poslal po pošti, in sicer dne 17.8.2009, kar je razvidno iz poštnega žiga na ovojnici vlagateljeve pošiljke. Iz določil drugega odstavka 112. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN izhaja, da se v primeru, če se pošlje vloga po pošti priporočeno ali brzojavno, šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagateljev revizijski zahtevek z dne 17.8.2009 vložen v roku desetih dni od dostopnosti razpisne dokumentacije (t.j. od dne 10.8.2009) in hkrati pred potekom roka za oddajo ponudb zaradi česar je, v skladu z določili drugega odstavka 12. člena ZRPJN, pravočasen. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljevi pritožbi z dne 11.9.2009 ugodila in je razveljavila odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 8.9.2009, kot izhaja iz naročnikovega sklepa št. NK-655/09 z dne 8.9.2009.

Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku z dne 17.8.2009, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh ostalih procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v pritožbi uveljavlja tudi stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju 22. člena ZRPJN, ki povrnitev (vseh) stroškov, nastalih z revizijo, veže na odločitev o (ne)neutemeljenosti zahtevka za revizijo, in ob smiselni uporabi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 69/2005, 90/2005, 43/2006, 52/2007, 45/2008), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v revizijskem postopku, odločila, da se odločitev o stroških revizijskega postopka pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 25.9.2009

predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor
- Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12/1, 1001 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana