018-199/2009 Republika Slovenija Ministrstvo za promet Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-199/2009-2

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07) v senatu članice Državne revizijske komisije Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata in članice Državne revizijske komisije Vide Kostanjevec in predsednice Državne revizijske komisije Vesne Cukrov, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Preslikava projektne dokumentacije in dokumentarnega gradiva stalne zbirke", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika MFC.2, arhiviranje dokumentov, podatkov in informacij, d.o.o., Litostrojska cesta 44b, Ljubljana , ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Čeferin, o.p., Taborska cesta 13, Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PROMET, DIREKCIJA REPUBLIKE SLOVENIJE ZA CESTE, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 9. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja se v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, kot neutemeljen zavrne.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1. 6. 2009 sprejel Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Preslikava projektne dokumentacije in dokumentarnega gradiva stalne zbirke". Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 3. 6. 2009 pod št. objave JN4388/2009 in v Uradnem listu ES dne 4. 6. 2009 pod št. objave 2009/S 105-152353.

Naročnik je dne 27. 7. 2009 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 43001-177/2009, s katero je predmetno javno naročilo oddal ponudniku MIKROGRAFIJA TRGOVINA, d.o.o., Foersterjeva 10, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 7. 8. 2009, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je primarno predlagal vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, v vse podatke, s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije ter razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila in izbor ponudbe vlagatelja, podredno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj je zatrjeval, da je po prejemu odločitve o oddaji naročila zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, kar mu je naročnik tudi omogočil dne 5. 8. 2009. Vendar pa vlagatelju ni bil omogočen vpogled v določene dele ponudbe izbranega ponudnika, in sicer v kadrovske zmogljivosti, reference, specifikacije ponudbenega predračuna in v opis naloge. Slednje dele je izbrani ponudnik označil z oznako "zaupno", zato je naročnik vlagatelju v ta del ponudbe zavrnil vpogled. Po mnenju vlagatelja je slednja zavrnitev vpogleda sporna, saj izbrani ponudnik ni priložil pisnega sklepa, da gre za poslovno skrivnost, po določbi 1. odstavka 39. člena ZGD-1. Oznake "zaupno" ni mogoče enačiti s pisnim sklepom družbe iz 39. člena ZGD-1. Naročnik je v točki 2.5 navodil določil, da bo kot poslovno skrivnost ali kot tajnost varoval strukturo ponudbene cene ter tiste podatke v ponudbi, ki so označeni kot poslovna skrivnost oziroma tajnost, in ki jih kot takšne določa zakon. Dalje je naročnik navedel, da podatki, s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije, ne morejo biti označeni kot tajnost ali poslovna skrivnost. Zato je naročnik kršil določila lastne razpisne dokumentacije, s tem, ko je zavrnil vpogled. Kršil je tudi 2. odstavek 22. člena ZJN-2, ki določa, da je v vsakem primeru javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejša ponudba tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Glede na to, da je naročnik določil, da bo ponudbo oddal ekonomsko najugodnejšemu ponudniku, bi moral vlagatelju v vsakem primeru omogočiti vpogled v tiste dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, iz katerih izhaja točkovanje skladno s postavljenimi merili, torej v podatke o ceni, reference ponudnikov, testno nalogo in kakovost poslovanja. Vlagatelju je bila z navedenim ravnanjem naročnika kršena pravica do uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva. Vlagatelj je še navedel, da upravičeno dvomi, da izbrani ponudnik v celoti izpolnjuje postavljene pogoje, vendar mu zaradi nezakonitega omejevanja vpogleda ni bilo omogočeno, da preveri izpolnjevanje spornih pogojev. Zato vlagatelj poziva Državno revizijsko komisijo, da ponovno preveri izpolnjevanje vseh pogojev za priznanje sposobnosti izbranega ponudnika, še posebej pa izpolnitev pogoja pod točko 3.1.5 navodil. Vlagatelj je dalje zatrjeval, da je naročnik kršil ZJN-2 s tem, ko je ponudbo vlagatelja neupravičeno in v nasprotju z določbami razpisne dokumentacije izločil kot nepopolno, zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 3.1.5 navodil. Naročnik je šele v fazi dodatne obrazložitve podrobneje opredelil kriterije, po katerih je ugotavljal istovrstnost referenčnega posla. Po mnenju vlagatelja je potrebno ugotoviti, da prijavljene reference ustrezajo referenčnemu pogoju iz točke 3.1.5 navodil, kjer je naročnik zahteval eno referenco za istovrsten posel v vrednosti vsaj 15% ponudbene vrednosti. Naročnik je pojem istovrstnega posla definiral v točki 3.1.5 navodil, pri čemer je zahteval primerljive količine, ki jih ni definiral, zato je potrebno nejasno oziroma nedefinirano določbo razlagati v korist ponudnikov. Dalje je naročnik zahteval, da je referenčno gradivo s področja gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, pri čemer ni navedel, da bi moralo biti referenčno gradivo izključno iz navedenih področij, oziroma kakšen delež takšnega gradiva bi moral biti glede na celotno količino referenčnega gradiva, zato je tudi v tem primeru potrebno nejasno oziroma nedefinirano določbo razlagati v korist ponudnikov. Dalje je bila naročnikova zahteva, da je gradivo starejše od 10 let in da vsebuje risbe večjih formatov, pri čemer naročnik ni navedel, kakšna morajo biti razmerja med različnimi formati, niti ni navedel, kateri formati so mišljeni in v kakšnih deležih, zato je tudi slednjo zahtevo potrebno razlagati v korist ponudnikov. Naročnik pa je v fazi ocenjevanja ponudb spremenil opredelitev istovrstnosti posla in postavil nova strožja pravila. Naročnik je tako računal razmerje med različnimi formati (A4, A3) referenčnega gradiva in na tej podlagi zavrnil referenci družbe M. in družbe G.M.. Naročnik je dalje določil, da se kot primerljiva količina šteje količina v višini vsaj 15% razpisane količine, vendar se v razpisni dokumentaciji 15% nanaša izključno na vrednost posla in ne na količine. Naročnik je tudi samo po njemu znani metodologiji izračunaval vrednosti dokazanih primerljivih referenčnih del in prišel do zneskov, ki nima realne osnove v dokumentaciji, ki jo je predložil vlagatelj. Naročnik se je tudi pavšalno opredeljeval do vsebine referenčnih del npr. v delu, kjer je ugotovil, da se podjetje M. ukvarja s ponujanjem mobilne telefonije in kot takšno ne more razpolagati s primerljivo gradbeno dokumentacijo, ali npr. v delu, kjer je ugotovil da je M. relativno novo podjetje, zato dokumentacija praviloma ni starejša od zahtevanih 10 let. Naročnik je izjemno pozornost namenil ugotavljanju referenčnih količin po različnih formatih, kljub temu, da zato ni imel nobene podlage v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj je bil v postopku ocenjevanja ponudb očitno obravnavan neenakopravno oziroma diskriminatorno, saj se je komisiji naročnika v dodatni obrazložitvi zapisala neutemeljena in pavšalna opazka, da predviden posel (mišljena je referenca družbe G.M.), ki je vsebinsko slabo določen, ne bo izveden v planiranem obsegu. Naročnik slednje opazke ni z ničemer argumentiral, kar kaže na pristranskost in nestrokovnost naročnika oziroma njegove komisije. Vlagatelj je še navajal, da so bili naročnikovi pozivi k pojasnilom oziroma dopolnilom ponudbe nejasni in nedoločni. Naročnik je nato v obrazložitvi odločitve zapisal, da je pričakoval, da bo vlagatelj predložil druge dokumente, iz katerih bodo razvidni določeni podatki, medtem ko svojih pričakovanj oziroma zahtev v zahtevkih za pojasnila ni definiral. Naročnik je očitno ravnal na način, da vlagatelju onemogoči učinkovito in jasno dopolnitev ponudbe. Kljub temu vlagatelj meni, da je naročniku posredoval vse podatke in dokumente, ki so bili od njega zahtevani.

Naročnik je dne 21. 8. 2009, pod št. 43001-177/2009, sprejel sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo vlagatelja. V zvezi z revizijskim očitkom zavrnitve vpogleda v določene dele ponudbe izbranega ponudnika je naročnik pojasnil, da je bil dolžan kot poslovno skrivnost v smislu 39. in 40. člena ZGD-1 varovati ne le tista dejstva, ki jih je kot take izrecno določil izbrani ponudnik, ampak tudi druga dejstva, ki jih kot takšna določa zakon, to pa so vsi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Naročnik je upošteval oznako "tajno" kot poslovno skrivnost, saj v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora ponudnik predložiti sklep družbe iz 39. člena ZGD-1. Sicer pa je naročnik ravnal skladno z 2. odstavkom 22. člena ZJN-2, ki določa, da je javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejša ponudba tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Merila so bila v obravnavanem primeru: cena ponudbe, reference ponudnikov, ocena izvedene testne naloge in kakovost poslovanja. Vlagatelj pa je zahteval vpogled tudi v specifikacijo ponudbenega predračuna, opis naloge in kadrovske zmogljivosti. Razkritje podatkov vlagatelju, ki so vezana na merila, niso bila ključna, saj pri odločitvi o oddaji naročila merila niso bila uporabljena, ker je le en ponudnik izpolnjeval vse pogoje iz razpisne dokumentacije. Ker je bila vlagateljeva ponudba nepopolna, vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije za vodenje postopka in posledično ni bil upravičen do vpogleda v sporne dele ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik je dalje navajal, da je temeljni interes in dolžnost vsakega ponudnika, da odda pravilno ponudbo ter poskrbi za njeno skladnost z vsemi naročnikovimi zahtevami v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik je pri pregledu ponudbe vlagatelja ugotovil, da naj bi le-ta bila v delu referenc dvomljiva, saj iz opisa treh referenčnih del ni bilo nedvoumno razvidno, da gre za istovrstni posel v obsegu vsaj 15% vrednosti. Naročnik je za dve referenčni deli za družbo M. ugotovil, da družba M. ponuja storitve mobilne telefonije, zaradi česar referenčni posel že iz tega razloga ni ustrezen, saj ne more razpolagati s primerljivo gradbeno dokumentacijo v obsegu specifikacije javnega naročila. Poleg tega je M. relativno novo podjetje, tako da njegova dokumentacija praviloma ni starejša od zahtevanih 10 let. Preostala referenca za družbo G.M., pri kateri naj bi šlo po navedbah vlagatelja za skeniranje dokumentacije rudnika, naročniku ni bila poznana, zato je informacije o družbi in opravljanju dejavnosti iskal po spletu, vendar ni našel ključnih podatkov, ki bi dokazovali, da družba razpolaga s primerljivo dokumentacijo, ki je predmet javnega naročila. Zaradi navedenega je naročnik dne 14. 7. 2009 v skladu s točko 3.1.5 navodil ponudnikom, v kateri si je pridržal pravico, da navedbe preveri in zahteva dokazila, vlagatelja pozval k predložitvi dokazil o izpolnjevanju pogojev za tri referenčna dela. Kot dokazila je bil vlagatelj dolžan posredovati: pogodbe, popis del (specifikacijo s predračunom, ki se izvaja po pogodbi, iz specifikacije pa mora biti razvidna vrednost opravljenih del s področja preslikave dokumentarnega gradiva gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, ki je starejša od 10 let in vsebuje risbe večjih formatov) in obračun izvedenih del (tri zadnje obračune s specifikacijo opravljenih del - poročilo). Naročnik je od vlagatelja dne 17. 7. 2009 prejel za referenci družbe M. dve pogodbi, iz katerih ni razvidna količina in obseg istovrstnih del, šest obračunov del, tri za vsako pogodbo, iz katerih prav tako ni razvidna količina in vrednost del. Opredeljene so bile le vrste storitve, iz katerih ni razvidno, da gre za preslikavo tehnične dokumentacije (istovrstna dela). Zahtevanega poročila za posredovane obračune vlagatelj ni predložil. Priložil je kopije podatkov za obračun digitalizacije tehnične dokumentacije s količino brez vrednosti del. Zahtevanega popisa del, ki se je izvajalo po pogodbah in iz katerega bi bila razvidna vrednost del preslikave dokumentarnega gradiva gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, ki je starejše od 10 let in vsebuje risbe večjih formatov, vlagatelj prav tako ni priložil. Naročnik je primerljive količine ugotavljal iz seznama projektno tehnične dokumentacije za bazne postaje, medtem ko iz seznama ni bila razvidna starost obdelane dokumentacije. V zvezi z referenco družbe G.M. je vlagatelj priložil pogodbo, iz katere ni razvidna vrsta tehnične dokumentacije niti starost dokumentacije. Količine niso bile razvidne, saj je v pogodbi določena le skupna količina, ni pa zapisana količina strani večjih od A3. Zahtevanega popisa del, ki se je izvajalo po pogodbi in iz katerega bi bila razvidna vrednost del preslikave dokumentarnega gradiva gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, ki je starejše od 10 let in vsebuje risbe večjih formatov, vlagatelj ni priložil. Vlagatelj je priložil ponudbo, ki pa je splošne narave in zapisana kot seznam storitev, ki jih nudi vlagatelj, iz nje pa ni razviden obseg del, vrednosti pa so prikrite. Vlagatelj je priložil kopije zadnjih treh obračunov, iz katerih je razvidna količina, ne pa vrednost del. Opredeljene so le vrste storitve, iz katerih ni razvidno, da gre za preslikavo tehnične dokumentacije (istovrstna dela), navedeni so le posamezni formati strani. Zahtevanega poročila za posredovane obračune vlagatelj ni predložil. Ker naročnik iz posredovane dokumentacije ni mogel ugotoviti primerljivih količin, je glede slednje reference vlagatelju dal še eno možnost, da izkaže istovrstni posel in je vlagatelja dne 21. 7. 2009 ponovno pozval k posredovanju dodatnih dokazil, in sicer k predložitvi obračuna izvedenih del (iz katerega mora biti vidna obračunana skupna vrednost del) in poročila o opravljenem delu, iz katerega mora biti razviden seznam preslikane dokumentacije in število strani v posameznem dokumentu, ločenih na format A4 in A3 ter formate večje od A3. Naročnik je od vlagatelja dne 22. 7. 2009 prejel še pet obračunov del, iz katerih je razvidna količina in skupna vrednost del, ni pa razvidno, da gre za preslikavo tehnične dokumentacije (istovrstna dela), navedeni so le posamezni formati strani. Zahtevanega poročila za posredovane obračune vlagatelj ni priložil. V obrazložitvi je navedel, da gre za dokumentacijo rudnika, ki je nastala v letih 1953 do zaprtja rudnika 1987 in je kompleksne narave, poročila o opravljenem delu pa ne obstajajo. Iz pogodbe, ki je bil edini dokument, ki govori o predmetu del, ni razvidno, kakšna arhivska dokumentacija naj bi bila predmet obdelave. V 6. členu pogodbe je tudi navedeno, da mora izvajalec vnašati meta podatke o dokumentih. V pogodbi ni navedena starost dokumentacije niti ni omenjeno, da gre za dokumentacijo rudnika. Naročnik zavrača navedbo vlagatelja, da je šele v fazi ocenjevanja ponudb podrobneje definiral pogoje referenčnih del. Naročnik je vseskozi uporabljal termine, navedene v točki 3.1.5 navodil in jih ni dopolnjeval. Predložena dokazila vlagatelja so bila zelo pomanjkljiva in kljub ponovnemu pozivu nezadostna za izkazovanje istovrstnega posla.

Vlagatelj je z vlogo z dne 26. 8. 2009 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo z dne 28. 8. 2009 Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila, v katero je v dokazne namene vpogledala Državna revizijska komisija.

Državna revizijska komisija je na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku, v katerem je prejel dve pravočasni ponudbi, kar izhaja tudi iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 13. 7. 2009. Naročnik je dne 27. 7. 2009, pod št. 43001-177/2009 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je predmetno javno naročilo dodelil izbranemu ponudniku. Iz Dodatne obrazložitve poročila, ki je bila priloga odločitvi o oddaji naročila, izhaja, da je naročnik ponudbo vlagatelja zavrnil, ker le-ta ni izpolnila pogojev reference iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe (v nadaljevanju: navodila). Slednje vprašanje je tudi predmet spora v obravnavanem revizijskem postopku, saj je vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbijal naročnikovo odločitev o oddaji naročila v delu, v katerem je naročnik njegovo ponudbo zavrnil (izločil) zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja.

Naročnik je v navodilih, v točki 3. Pogoji in merila za izbor ponudb, v podtočki 3.1 Pogoji za priznanje sposobnosti navedel, da mora ponudnik zagotoviti, da so izpolnjeni vsi pogoji za priznanje sposobnosti. Vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi (ponudnik, partner, podizvajalec) mora glede na posel, ki ga prevzema v ponudbi, izpolnjevati osnovne in ekonomsko-finančne pogoje ter pogoje glede referenc in solidnosti. V podtočki 3.1.5 Reference je naročnik zahteval:

"Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, je v zadnjih treh letih pred objavo tega naročila uspešno izvedel oziroma ga še izvaja najmanj en istovrsten in vsaj 15% toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi. Referenčno delo se vrednoti tudi v sklopu meril za izbor najugodnejšega ponudnika.
Dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo.
Opombe: Istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Vsebina preslikave mora biti s področja dokumentarnega gradiva gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, ki je starejša od 10 let in vsebuje risbe večjih formatov. Vrednost posla pomeni vrednost skupaj z DDV.
Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, â??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu."

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika z dne 13. 7. 2009 je Državna revizijska komisija ugotovila, da je slednji kot dokazilo za izpolnjevanje zgoraj citiranega referenčnega pogoja predložil pet izpolnjenih obrazcev Podatki o referenčnem delu, in sicer dva obrazca za referenci investitorja M. dva obrazca za referenci investitorja GURS, in en obrazec za referenco investitorja G.M.. Kot izhaja iz odločitve o oddaji naročila, so predmet spora v zvezi z ocenjevanjem spornega pogoja zgolj tri reference (dve referenci investitorja M. in referenca investitorja G.M.). Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč ni izpodbijal odločitve naročnika v delu, ki se nanaša na izločitev dveh referenc investitorja GURS. Državna revizijska komisija pa je v zvezi s slednjima referencama investitorja GURS ugotovila, da ne izpolnjujeta kriterija vrednosti najmanj 15% vrednega posla, kot ga ponudnik prevzema v ponudbi, ki je za vlagatelja ob upoštevanju ponudbene vrednosti z DDV v višini 441.901,58 EUR znašal v višini 66.285,24 EUR. Delež posla, ki naj bi ga vlagatelj opravljal v referenčnih poslih investitorja GURS, pa je znašal manj od zahtevanih 66.285,24 EUR, zaradi česar ti referenci ne ustrezata naročnikovim zahtevam po kriteriju vrednosti.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila, ali je izbrani ponudnik s tremi referencami (investitor M. in G.M.) izpolnil naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je najprej ugotovila, da je med strankama nesporno, da je vlagatelj izpolnil naročnikovo zahtevo po predložitvi dokazila za izpolnjevanje referenčnega pogoja, in sicer je predložil tri izpolnjene obrazce Podatki o referenčnem delu. Sporno pa je vprašanje, ali je vlagatelj izpolnil dodatne naročnikove zahteve, ki si jih je naročnik pridržal v zvezi z dokazovanjem referenčnega pogoja v točki 3.1.5 navodil, da preveri navedbe ponudnika ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, â??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu.

Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, je naročnik vlagatelja s pozivom z dne 14. 7. 2009 pozval k predložitvi dodatnih dokazil za priznanje referenčne sposobnosti. V pozivu je naročnik zahteval, da vlagatelj v roku treh dni po prejemu poziva predloži dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti ponudnika za tri referenčna dela (M.- 2x inG.M. - 1x), in sicer kopije naslednjih dokumentov:
"- Pogodbe
- Popis del (specifikacijo del, predračunom, ki se izvajajo po pogodbi). Iz specifikacije mora biti razvidna vrednost opravljenih del s področja preslikave dokumentarnega gradiva gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, ki je starejša od 10 let in vsebuje risbe večjih formatov.
- Obračun izvedenih del (tri zadnje obračune s specifikacijo opravljenih del - poročilo).

Naročnik je v pozivu še zapisal opozorilo, da se po določilih razpisne dokumentacije ponudbo lahko zavrne, če ponudnik v določenem roku ne predloži zahtevanih pojasnil oziroma dokazil in vnovči garancijo za resnost ponudbe.

Vlagatelj je poziv prejel dne 15. 7. 2009 in je v zahtevanem roku dne 17. 7. 2009 naročniku predložil določena dokazila. Za referenci investitorja M. je vlagatelj predložil kopije pogodbe z dne 28. 1. 2005 in pogodbo z dne 6. 9. 2007, kopije treh obračunov opravljenih storitev po pogodbi z dne 28. 1. 2005: za obdobje 16. 7. - 31. 7. 2007, za obdobje 31. 7. - 13. 8. 2007 in za obdobje 14. 8. - 30. 8. 2007, kopije treh obračunov storitev po pogodbi z dne 6. 9. 2007: za obdobje 18. 11. - 30. 11. 2008, za obdobje 1. 12. - 14. 12. 2008 in za obdobje 15. 12. - 30. 12. 2008. Vlagatelj je priložil še dokument "Podatki za obračun digitalizacije tehnične dokumentacije". V zvezi z referenco investitorja G.M. je vlagatelj predložil kopijo pogodbe z dne 7. 2. 2007, tri obračune storitev, ki se nanašajo na leto 2008 in kopijo ponudbe vlagatelja z dne 15. 12. 2006.

Iz spisovne dokumentacije dalje izhaja, da je naročnik vlagatelja dodatno s pozivom z dne 21. 7. 2007 pozval, da v roku treh dni od prejema tega poziva predloži še dodatna dokazila v zvezi z izpolnjevanjem spornega referenčnega pogoja. V pozivu je naročnik navedel," da je že zahteval za tri referenčna dela dodatna dokazila za izkazovanje istovrstnosti posla v skladu s točko 3.1.5 navodil, vendar iz prejete dokumentacije pogodb in vzorčnih obračunov ni razviden izvedeni obseg del. Zahtevan popis del s količinami, ki bi jih lahko šteli za primerljive, ni bil priložen. Iz zadnjih treh obračunov del izvajanja preslikave za G.M., ki po vsej verjetnosti zajemajo vsa izvedena dela v letu 2008, ugotavljamo, da je obseg istovrstnega posla v skladu iz specifikacije naročila za izvajanje preslikave minimalen. Zahtevali smo, da priložite popis del, iz katerega bo razviden obseg del, ki se izvaja po pogodbi. Iz priložene ponudbe ni razvidna količina primerljivih istovrstnih del." Naročnik je zato s pozivom vlagatelja pozval k predložitvi kopije naslednjih dokumentov za referenčno delo G.M.:

"- Obračun izvedenih del (obračunana skupna vrednost del mora biti vidna).
- Poročilo o opravljenem delu, iz katerega mora biti razviden seznam preslikane dokumentacije in število strani v posameznem dokumentu ločene na format A4 in A3 ter formati večjih od A3."

Naročnik je tudi v tem v pozivu zapisal opozorilo, da se po določilih razpisne dokumentacije ponudbo lahko zavrne, če ponudnik v določenem roku ne predloži zahtevanih pojasnil oziroma dokazil in vnovči garancijo za resnost ponudbe.

Vlagatelj je poziv prejel dne 21. 7. 2009 in je v zahtevanem roku dne 22. 7. 2009 naročniku predložil dokazila v zvezi z referenco investitorja G.M., in sicer pet obračunov storitev za obdobje 2007 in 2008. V zvezi s poročilom o opravljenem delu pa je vlagatelj pojasnil, da takšno poročilo ne obstaja in da je iz obračunov jasno razvidno, za kakšno dokumentacijo gre, kakšne so bile količine in končne vrednosti izvedenih del. Vlagatelj je v zvezi z dokumentacijo, ki naj bi bila predmet obdelave referenčnega posla, še navedel, da je dokumentacija nastajala v letih 1953 do zaprtja rudnika leta 1987, da gre za izredno kompleksno tehnično dokumentacijo, ki je shranjena v različnih oblikah, da so zastopani formati od A4 do A0 in tudi večji in da gre vsebinsko za poslovne dokumente, strokovna poročila, analize, načrte, geološke in geodetske karte, tehnične risbe, tehnične izračune, ipd. iz najrazličnejših strokovnih področjih.

Državna revizijska komisija je pri presoji spornega vprašanja ugotovila, da med strankama ni spora o formalnih ravnanjih naročnika v tem delu, in sicer, da je naročnik, ob upoštevanju pridržka iz razpisne dokumentacije v točki 3.1.5 navodil, imel pravico od vlagatelja zahtevati dopolnitev ponudbe na način, da je od vlagatelja zahteval dodatna dokazila v zvezi z referencami. Tudi sicer je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da lahko naročnik za to, da bi razjasnil določene ponudbene dokumente, zahteva tudi dokumentacijo oziroma dokazila, ki sicer v razpisni dokumentaciji niso bila izrecno zahtevana v smislu 6. odstavka 45. člena ZJN-2, so pa potrebna za razjasnitev okoliščin, na podlagi katerih lahko naročnik oceni, ali ponudnik sploh izpolnjuje posamezen pogoj (tako npr. v odločitvah št. 018-5/2009, 018-29/2009). V točki 3.1.5 navodil je tako naročnik primeroma zapisal, katera dokazila lahko zahteva od ponudnika: "Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, â??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu." Iz slednjega gre zaključiti, da je naročnik lahko od ponudnika zahteval pogodbo z investitorjem, obračun, potrdilo o izplačilu ali morebitno drugo dokazilo, ki se nanaša na referenco. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ni očital naročniku, da ga le-ta ne bi smel pozivati k predložitvi dodatnih dokazil, ampak je zatrjeval le, da naj bi bili pozivi naročnika nejasni in nedoločni, slednja trditev pa je po oceni Državne revizijske komisije, kot bo obrazloženo v nadaljevanju, neutemeljena. Zato je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presodila, ali je vlagatelj s ponudbo ter z dodatno predloženimi dokazili izpolnil naročnikove zahteve in dokazal izpolnjevanje referenčnega pogoja.

Naročnik je vlagatelja prvič pozval k dopolnitvi ponudbe s pozivom z dne 14. 7. 2009. Pri tem je Državna revizijska komisija ocenila, da je naročnik v pozivu jasno in določno navedel, katera dokazila naj vlagatelj predloži za tri reference (M. in G.M.), in sicer je zahteval:
"- Pogodbe
- Popis del (specifikacijo del, predračunom, ki se izvajajo po pogodbi). Iz specifikacije mora biti razvidna vrednost opravljenih del s področja preslikave dokumentarnega gradiva gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, ki je starejša od 10 let in vsebuje risbe večjih formatov.
- Obračun izvedenih del (tri zadnje obračune s specifikacijo opravljenih del - poročilo)."

Iz poziva torej jasno izhaja, da je moral vlagatelj predložiti 1. pogodbe, 2. popis del, ki je moral biti sestavljen iz specifikacije del in predračuna izvedenih del po pogodbi, iz specifikacije pa je morala biti razvidna vrednost opravljenih del s področja preslikave dokumentarnega gradiva gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, ki je starejša od 10 let in je vsebovala risbe večjih formatov in 3. obračun izvedenih del, ki je moral zajemati tri zadnje obračune s specifikacijo opravljenih del (poročilo). Iz slednjega torej izhaja, da je neutemeljen vlagateljev revizijski očitek, da je bil poziv naročnika k dopolnitvi ponudbe nejasen in nedoločen. Naročnik je v pozivu zapisal tudi jasno opozorilo, da se po določilih razpisne dokumentacije ponudbo lahko zavrne, če ponudnik v določenem roku ne predloži zahtevanih pojasnil oziroma dokazil in vnovči garancijo za resnost ponudbe. Iz navodil razpisne dokumentacije, točke 2.11 Pregled in presoja ponudb, pa izhaja, da je naročnik tudi že v razpisni dokumentaciji predvidel, da se ponudbo zavrne, če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ne predloži zahtevanih pojasnil ali stvarnih dokazil ali, če ne dopolni formalno nepopolne ponudbe.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v vlagateljevo dopolnitev ponudbe z dne 17. 7. 2009 ocenila, da vlagatelj ponudbe ni dopolnil skladno z naročnikovimi zahtevami iz poziva z dne 14. 7. 2009.

Državna revizijska komisija pritrjuje ugotovitvi naročnika, da je vlagatelj za obe referenci investitorja M. predložil pogodbe in šest obračunov, s čimer je mogoče šteti, da je izpolnil dve od treh naročnikovih zahtev. Naročnik namreč ni natančneje specificiral, kaj bi morala vsebovati pogodba, da se prizna ustreznost, v zvezi z obračunom izvedenih del pa je naročnik zahteval le, da mora biti v obračunih navedena specifikacija opravljenih del (poročilo), pri tem pa ni navedel, kako natančna bi morala biti specifikacija, oziroma katere podatke naj bi zajemala (količino, ipd.). Zato je v tem delu vlagatelju mogoče priznati, da je izpolnil naročnikove zahteve. Državna revizijska komisija pa je ugotovila, da vlagatelj ni predložil zahtevanega popisa del, ki bi vseboval specifikacijo izvedenih del s predračunom, iz katere bi bila razvidna vrednost opravljenih del s področja preslikave dokumentarnega gradiva gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, ki je starejša od 10 let in je vsebovala risbe večjih formatov. Vlagatelj je sicer predložil dokument "Podatki za obračun digitalizacije tehnične dokumentacije", vendar je iz dokumenta razvidno le, da gre za tehnično dokumentacijo baznih postaj, število listov, število dokumentov in število dokumentov, večjih od A3, ni pa razvidna niti vrednost opravljenih del, niti da je šlo za preslikavo dokumentacije, starejše od 10 let. V tem delu je sicer utemeljen očitek vlagatelja, da se je naročnik zgolj pavšalno opredeljeval do vsebine referenčnih dokumentov na način, da je navajal, da se podjetje M. ukvarja s ponujanjem mobilne telefonije in kot takšno ne more razpolagati s primerljivo gradbeno dokumentacijo, oziroma, da je M. relativno novo podjetje, zaradi česar dokumentacija praviloma ni starejša od zahtevanih 10 let, saj naročnik slednjih ugotovitev ni z ničemer izkazal. Vendar pa je bil vlagatelj tisti, ki je moral v postopku oddaje predmetnega javnega naročila izpolniti naročnikove zahteve in predložiti takšen dokument (specifikacijo), ki bi izkazoval naročnikovo zahtevo, da mora biti iz specifikacije razvidna vrednost opravljenih del s področja preslikave dokumentarnega gradiva gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, ki je starejša od 10 let in vsebuje risbe večjih formatov, česar pa vlagatelj ni storil.

Državna revizijska komisija je tudi v zvezi z referenco investitorja G.M. ugotovila, da vlagatelj ni predložil zahtevanih dokazil skladno s pozivom naročnika z dne 14. 7. 2009. Vlagatelj je v tem delu predložil pogodbo in tri obračune, s čimer je mogoče šteti, da je izpolnil dve naročnikovi zahtevi, iz enakih razlogov, kot je že zgoraj ugotovljeno za referenci investitorja M.. Vlagatelj pa ni predložil zahtevanega popisa del, ki bi vseboval specifikacijo izvedenih del s predračunom, iz katere bi bila razvidna vrednost opravljenih del s področja preslikave dokumentarnega gradiva gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, ki je starejša od 10 let in je vsebovala risbe večjih formatov. Vlagatelj je predložil zgolj ponudbo, iz katere pa, kot je to utemeljeno ugotovil naročnik, zahtevani podatki niso razvidni. Naročnik je sicer ne glede na dejstvo, da vlagatelj ni izpolnil naročnikovih zahtev že iz prvega poziva z dne 14. 7. 2009 in bi, skladno z navodili iz razpisne dokumentacije in opozorilom na pozivu, ponudbo vlagatelja moral izločiti že iz tega razloga, le tega ponovno pozval k predložitvi dokazil. Ne glede na navedeno, in čeprav to ne bi več vplivalo na drugačno odločitev v tem revizijskem postopku, pa je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni izpolnil naročnikovih zahtev tudi iz dodatnega poziva z dne 21. 7. 2009, kjer je naročnik izrecno zahteval še:
"- Obračun izvedenih del (obračunana skupna vrednost del mora biti vidna).
- Poročilo o opravljenem delu, iz katerega mora biti razviden seznam preslikane dokumentacije in število strani v posameznem dokumentu ločene na format A4 in A3 ter formati večjih od A3."

Vlagatelj je v zvezi s slednjo zahtevo predložil pet obračunov, iz katerih je razvidna vrednost del. Ni pa vlagatelj predložil zahtevanega poročila o opravljenem delu ali morebitnega drugega dokazila, iz katerega bi bil razviden seznam preslikane dokumentacije in število strani v posameznem dokumentu ločene na format A4 in A3 ter formati večjih od A3. Vlagatelj je v zvezi s slednjim poročilom sicer pojasnil, da takšno poročilo ne obstaja in da je iz obračunov jasno razvidno, za kakšno dokumentacijo gre, kakšne so bile količine in končne vrednosti izvedenih del. Slednje pa po oceni Državne revizijske komisije ne drži povsem, saj iz obračunov ni razvidno, za kakšno dokumentacijo je šlo (da gre za gradivo gradbene, geodetske, strojne ali elektro dokumentacije, ki je starejše od 10 let), prav tako ni razvidno število strani ločenih na format A4 in A3, kot se je glasila naročnikova zahteva.

Državna revizijska komisija je ob vsem ugotovljenem zaključila, da vlagatelj svoje ponudbe v delu izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 3.1.5 navodil ni dopolnil oziroma pojasnil skladno z naročnikovimi zahtevami v pozivu z dne 14. 7. 2009, s čimer posledično ni izkazal ustreznosti referenc. S tem so bili izpolnjeni pogoji za zavrnitev oziroma izločitev ponudbe vlagatelja kot nepravilne in nepopolne. Naročnik je namreč v navodilih razpisne dokumentacije, točki 2.11 Pregled in presoja ponudb izrecno zapisal, da se ponudbo zavrne, če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ne predloži zahtevanih pojasnil ali stvarnih dokazil. Naročnik je tudi v pozivu z dne 14. 7. 2009 podal jasno opozorilo, da se po določilih razpisne dokumentacije ponudbo lahko zavrne, če ponudnik v določenem roku ne predloži zahtevanih pojasnil oziroma dokazil. Iz slednjega gre zaključiti, da vlagatelj ni izkazal, da predložene reference ustrezajo kriterijem naročnika iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj z zahtevkom za revizijo tako ni uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je ponudbo vlagatelja zaradi neizpolnjevanja referenčnih pogojev iz točke 3.1.5 navodil zavrnil, ravnal v nasprotju z ZJN-2 in določbami razpisne dokumentacije. Ob tem je Državna revizijska komisija še ugotovila, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj pavšalno zatrjeval, da naj bi bil v postopku oddaje predmetnega javnega naročila neenakopravno oziroma diskriminatorno obravnavan. Slednje trditve vlagatelj ni z ničemer niti konkretiziral niti izkazal, saj je v nadaljevanju navajal zgolj, kakšne neutemeljene opazke naj bi podala komisija naročnika in kako uspešno naj bi poslovala družba vlagatelja. Zato Državna revizijska komisija slednji revizijski očitek vlagatelja skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP-UPB3, Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), ki določa, da morajo biti trditve jasne in določne (konkretizirane) ter dokazane, ni meritorno presojala.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju zgoraj ugotovljenega zahtevek za revizijo vlagatelja v delu, v katerem je vlagatelj zatrjeval nezakonitost ravnanja naročnika v zvezi z izločitvijo ponudbe vlagatelja, kot neutemeljenega zavrnila.
Vlagatelj je v preostalem delu zahtevka za revizijo zatrjeval nezakonitost naročnikovega ravnanja v zvezi z vpogledom v določene dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika v povezavi z izpolnjevanjem pogojev ponudbe izbranega ponudnika.

Ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo v delu, ki se nanaša na izločitev njegove ponudbe, je Državna revizijska komisija zaključila, da (celo v primeru, če bi se izkazale za utemeljene) vlagatelj ni niti verjetno izkazal, da mu je ali bi mu bila lahko povzročena škoda. Namreč, vlagateljeva ponudba zaradi izločitve ne bi mogla več konkurirati v izboru najugodnejšega ponudnika za oddajo konkretnega javnega naročila in zato presoja in odločitev o morebitnih kršitvah naročnika v zvezi z ugotovitvami o (ne) popolnosti ponudbe izbranega ponudnika ne bi mogla več vplivati oz. spremeniti položaj vlagatelja. Vlagatelju zato v tem (preostalem) delu zahtevka za revizijo ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka revizije.

ZRPJN namreč v 1. odstavku 9. člena določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, zakon zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, pa je vendarle potrebno ugotoviti, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih je naročniku v preostalem delu zahtevka za revizijo očital vlagatelj, dejansko izključena. Vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal nezakonito, ker je izločil njegovo ponudbo iz nadaljnjega postopka. Navedeno pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima (več) nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik. Ožja razlaga vprašanja aktivne legitimacije ne posega v pravice vlagateljev, ampak daje temu institutu le tiste okvire, ki izhajajo že iz ZRPJN. Kot izhaja iz stališča 2. občne seje, je vlagatelju mogoče odvzeti aktivno legitimacijo šele takrat, ko se v končanem postopku revizije potrdijo naročnikove ugotovitve o nepravilnosti (nepopolnosti) vlagateljeve ponudbe. šele s tem dejanjem oziroma trenutkom lahko Državna revizijska komisija vlagatelju odvzame aktivno legitimacijo za izpodbijanje pravilnosti (popolnosti) drugih ponudnikov.

Ker Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni razveljavila naročnikove odločitve v delu, ki se nanaša na izločitev ponudbe vlagatelja, je s tem podana predpostavka za odvzem aktivne legitimacije vlagatelju v delu zahtevka za revizijo, s katerim je vlagatelj zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in izpodbijal popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija zato ni meritorno presojala slednjih očitanih kršitev, ampak je zahtevek za revizijo vlagatelja v tem delu, na podlagi 1. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN iz razloga neizkazane aktivne legitimacije zavrgla.

Iz vseh navedenih razlogov je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi 3. odstavka 22. člena ZRPJN kot neutemeljeno zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 22. 9. 2009



Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije














Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PROMET, DIREKCIJA
REPUBLIKE SLOVENIJE ZA CESTE, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- Odvetniška družba Čeferin, o.p., Taborska cesta 13, Grosuplje
- MIKROGRAFIJA TRGOVINA, d.o.o., Foersterjeva 10, Novo mesto
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja,
Beethovnova 11, Ljubljana