018-197/2009 Srednja elektro-računalniška šola Maribor

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 11.a člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice Vesne Cukrov kot predsednice senata ter članic Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v zvezi s postopkom revizije postopka izbire dobavitelja toplih malic dijakov, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja šolska prehrana, d. o. o., Gosposvetska cesta 84, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Srednja elektro-računalniška šola Maribor, Smetanova ulica 6, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), v zvezi s predlogom naročnika za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, 15. 9. 2009 soglasno

odločila:

Predlogu naročnika za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN se ne ugodi.

Obrazložitev:

Komisija za dijaško prehrano je sodelujoče ponudnike v postopku izbire dobavitelja toplih malic dijakov izmed ponudb, ki so prispele naročniku, z "Obvestilom o izbiri dobavitelja dijaških toplih malic" št. 43011-2/2009 z dne 8. 7. 2009 obvestila, da je naročnik izbral ponudbo ponudnika Sodexho prehrana in storitve, d. o. o., Železna cesta 16, Ljubljana. Zoper to odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 28. 7. 2009 in predlagal razveljavitev odločitve o izbiri ponudnika in "posredno" celotnega postopka izbire.

Naročnik je 27. 8. 2009 vložil predlog za sprejem sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, kar utemeljuje s tem, da obstoječa pogodba preneha veljati 31. 8. 2009, zaradi zakonske dolžnosti pa mora zagotoviti izvajanje storitve tudi v šolskem letu 2009/2010 že od 1. septembra 2009 dalje. Naročnik še dodaja, da iz vlagateljevih ravnanj ne kaže, da bi se postopek vodil hitro in učinkovito.

Državna revizijska komisija je 7. 9. 2009 prejela vlagateljevo mnenje, s katerim Državni revizijski komisiji predlaga, da ne sprejme sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN.

Državna revizijska komisija je po proučitvi predloga naročnika in mnenja vlagatelja ter po vpogledu v dokumentacijo zaradi v nadaljevanju navedenih razlogov odločila, da predlogu naročnika ne ugodi.

Iz prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN izhaja, da ZRPJN kot temeljno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, izjema velja le za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, katere sklenitev je pridržana do odločitve Državne revizijske komisije. Določba 11.a člena ZRPJN določa izjemo tudi od slednjega pravila, in sicer lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila po slednji določbi pa je pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek zaradi uveljavljanja instituta iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, ampak v tretjem odstavku 11.a člena ZRPJN določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru oceniti, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev.

Podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN predstavljajo le argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) naročnik, in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor oziroma mnenje v zvezi s predlogom naročnik morebiti navaja (predloži) vlagatelj. Zgolj na podlagi slednjih dejstev in dokazov Državna revizijska komisija opravi tehtanje skladno s tretjim odstavkom 11.a člena ZRPJN.

Izhajajoč iz tega, da predstavlja institut iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na prvi in drugi odstavek 11. člena ZRPJN, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae), da sprejem ukrepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN predlaga naročnik in da mora biti predlog, kot to zahteva prvi odstavek 11.a člena ZRPJN, obrazložen, naročnik nosi dokazno breme, da izkaže argumente, ki bodo podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba instituta iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN v konkretnem primeru upravičena.

Kot rezultat spoštovanja instituta iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN naročniku v vsakem primeru (lahko) nastanejo (običajne oziroma pričakovane) škodljive posledice. Slednje so pogosto neločljiva posledica zadržanja sklenitve pogodbe, zakonodajalec pa jih je z uvedbo omenjenega instituta v zakonu posredno predvidel tudi sam. Obstoj instituta iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN torej že po sami naravi stvari pomeni "nevtralizacijo" običajnih oziroma pričakovanih škodljivih posledic, zato tudi obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe v primerih, kjer lahko nastanejo običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, ne more pretehtati, da se sprejme odločitev, da se dovoli sklenitev pogodbe. Za ugoditev predlogu za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, mora torej naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih z institutom drugega odstavka 11. člena ZRPJN predvideva že sam zakon, saj v nasprotnem primeru ta institut ne bi imel nobenega pomena. Namreč, v nasprotnem primeru bi že goli argument, da je predmet neke nabave v javnem interesu (npr. gradnja ceste, nabava zdravil, prevoz otrok v šolo), razvrednotil obstoj instituta zadržanja sklenitve pogodbe. šele v primeru, da obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, do katere jih "nevtralizira" institut iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN, je možno zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, ampak za škodljive posledice, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN po njeni presoji potrebna.

Vprašanje (ne-)utemeljenosti zahtevka za revizijo za sprejem sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN niso relevanten argument, saj se o vprašanju (ne-)utemeljenosti zahtevka za revizijo odloča v postopku, kot ga opredeljujejo členi 16 ZRPJN in naprej.

Skladno z Zakonom o subvencioniranju dijaške prehrane (Uradni list RS, št. 45/2008; v nadaljevanju: ZSDijP) so dijaki in dijakinje upravičeni do dnevnega toplega obroka, za kar morajo poskrbeti srednje šole skladno s 3. členom ZSDijP. Zakon (tj. ZSDijP) dijakom in dijakinjam torej daje določeno pravico, hkrati pa šolam nalaga določene obveznosti. Naročnik je, sledeč njegovi izjavi, sklenil pogodbo do 31. 8. 2009, iz dokumentacije pa je razvidno, da je za novo šolsko leto (tj. 2009/2010) izvedel nov postopek za izbiro izvajalca in 24. 6. 2009 na svojih spletnih straneh objavil povabilo k oddaji ponudbe. Kot nesporno je mogoče ugotoviti, da je naročnik (bil) seznanjen s svojo zakonsko obveznostjo (kot sicer tudi pravno posledico, če bi zakonsko obveznost kršil) in tudi z dejstvom, da je dosedanja pogodba sklenjena samo do določenega datuma. Slednji dve dejstvi zato nista nepredvidljivi in od naročnika sicer zahtevajo, da svoja ravnanja pravočasno prilagodi svojim obveznostim. Nepredvidljiv pa ne more biti niti postopek uveljavljanja pravnega varstva v postopku revizije, saj ga lahko uveljavlja vsaka aktivno legitimirana oseba (9. člen ZRPJN), ki ima v zakonsko opredeljenih rokih pravico opraviti dejanja v postopku pravnega varstva.

Dokazno nepodprt je naročnikov argument, da je pristojno ministrstvo obvestilo šole (in s tem naročnika) šele sredi junija glede izvajanja subvencioniranja dijaške prehrane. Pa tudi sicer bi bilo treba upoštevati, da so pravice dijakov in dijakinj ter naročnikove obveznosti določene z ZSDijP (torej zakonom), zato bi šele uveljavitev novega zakona ali sprememba obstoječega zakona lahko spremenila obveznosti naročnika. Sicer pa ne v določbe ZSDijP ne v določbe podzakonskega akta, izdanega na podlagi ZSDijP, ni bilo poseženo.

Zato v konkretnih okoliščinah primera tudi argument, da bi zaradi vloženega zahtevka za revizijo dijaki in dijakinje od 1. 9. 2009 ostali brez toplega obroka, pomeni zatrjevanje običajne oziroma pričakovane škodljive posledice in ga zato ni mogoče uporabiti kot argument za sprejem sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN.

Ker po oceni Državne revizijske komisije naročnik ni izkazal takih argumentov, ki bi izkazovali, da v obravnavanem primeru ne gre zgolj za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, Državna revizijska komisija predlogu naročniku za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN ni ugodila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 15. 9. 2009

Predsednica senata
Vesna Cukrov, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- Srednja elektro-računalniška šola Maribor, Smetanova ulica 6, 2000 Maribor,
- šolska prehrana, d. o. o., Gosposvetska cesta 84, 2000 Maribor,
- Sodexho prehrana in storitve, d. o. o., Železna cesta 16, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.

Natisni stran