018-183/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste

Številka: 018-183/2009-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter članic Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Ured Gornja Radgona - Radenci: gradbena dela - 2. etapa", začetega na podlagi zahtevka za revizijo Kostmann d.o.o., Glavni trg 29, Slovenj Gradec, ki ga zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7.9.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 10.7.2009 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila "Ured Gornja Radgona - Radenci: gradbena dela - 2. etapa" brez oddaje naročila, kot izhaja iz Odločitve o oddaji javnega naročila z dne 30.6.2009.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.984,00 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tem odstavku. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 8.4.2009 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil dne 8.4.2009 pod številko objave JN2808/2009.

Naročnik je 30.6.2009 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere izhaja, da se predmetno javno naročilo zaključi brez oddaje naročila. V obrazložitvi odločitve je naročnik pojasnil, da je bila skupna ponudba skupine gospodarskih subjektov SGP Pomgrad d.d. in Strabag AG, Podružnica Ljubljana glede na razpisano vrednost naročila previsoka, zato se naročilo ne odda in se izvede postopek s pogajanji. Naročnik je še zapisal, da sta vlagatelj in ponudnik Komunala Slovenske gorice , d.o.o. po pozivu naročnika dopolnila svoji ponudbi, vendar v ponudbi slednja nista navedla strokovnega kadra za izvedbo celotnega naročila (dela za javno razsvetljavo) niti nista v ponudbi navedla podizvajalca za izvedbo teh del, vrednost katerih pa presega 10% celotne ponudbene vrednosti. Zato je naročnik njuni ponudbi izločil kot nepravilni.

Zoper odločitev o oddaji javnega naročila z dne 30.6.2009 je vlagatelj z vlogo z dne 10.7.2009 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj naročnikovo odločitev z dne 30.6.2009 izpodbija zato, ker meni, da odločitev o izločitvi njegove ponudbe iz razloga, da za dela pri javni razsvetljavi, ki presegajo 10% celotne ponudbene vrednosti, ni navedel strokovnega kadra ali podizvajalca, ni pravilna. Vlagatelj naročniku še očita, da ni sprejel sklepčne odločitve, saj je v izreku navedel, da postopek zaključuje brez oddaje naročila, v obrazložitvi pa zapisal, da se bo naročnik s skupnim ponudnikom SGP Pomgrad d.d. in Strabag AG, Podružnica Ljubljana pogajal. To pa pomeni, da vlagatelj ni v enakopravnem položaju s prej navedenim skupnim ponudnikom, čigar ponudba prav tako ni popolna, bo pa naročnik z njim vseeno izvedel postopek s pogajanji. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik neupravičeno razlikoval ponudbo vlagatelja v razmerju do ponudbe skupnega ponudnika SGP Pomgrad d.d. in Strabag AG, Podružnica Ljubljana, in omejil konkurenco med ponudniki s tem, da je vlagatelja omejil, da le-ta ne more sodelovati v postopku s pogajanji. Vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 30.6.2009 in povrnitev revizijskih stroškov.

Z vlogo z dne 15.7.2009 (ki jo je vlagatelj prejel 20.7.2009) je naročnik vlagatelja pozval k predložitvi potrdila o plačilu takse iz 22. člena ZRPJN. Vlagatelj je zahtevano potrdilo priložil vlogi, poslani naročniku 22.7.2009.

Naročnik je 24.7.2009 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik odgovarja, da je po pregledu prejetih dokazil v okviru dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe ugotovil, da vlagatelj ne razpolaga z ustreznim strokovnim kadrom (elektro stroke) za izvedbo celotnega naročila. Ker vlagatelj v ponudbi ni navedel podizvajalca za izvedbo del javne razsvetljave, sam pa s tovrstnim kadrom ni razpolagal, je bila vlagateljeva ponudba kljub najnižji ponudbeni ceni v skladu s 19. točko 2. člena Zakona o javnem naročanju (Ur.l. št. 128/06, 16/2008, 34/08; v nadaljevanju ZJN-2) ocenjena kot nepravilna in je bila zavrnjena. Naročnik še dodaja, da v obrazložitvi odločitve oddaje javnega naročila ni bilo navedeno, kot vlagatelj zmotno navaja v obrazložitvi svojega zahtevka, da je bila njegova ponudba zavrnjena samo iz razloga, ker vrednost del javne razsvetljave presega 10% celotne ponudbene vrednosti, ampak je bil ta odstotek del naveden zgolj kot prikaz obsega del javne razsvetljave v celotni ponudbi javnega naročila, za katerega vlagatelj ni zagotovil strokovnega kadra in ni vplival na izbiro ponudnika. V zvezi s postopkom s pogajanji brez predhodne objave naročnik pojasnjuje, da je skupni ponudnik SGP Pomgrad d.d. in Strabag AG, Podružnica Ljubljana glede na razpisano vrednost naročila oddal previsoko ponudbeno vrednosti, se je naročnik odločil, da bo v skladu z določbo 1. točke 1. odst. 28. člena ZJN-2 z njim kot edinim, ki izpolnjuje vse pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in je predložil ponudbo, skladno s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb, izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave. S to odločitvijo ni kršil načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela enakomerne obravnave konkurence, saj je vse postopke vodil korektno in v skladu z lastno razpisno dokumentacijo in ZJN-2.

Vlagatelj je z vlogo z dne 7.8.2009 naročnika obvestil, da nadaljuje postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi vlagatelj poudarja, da iz naročnikove odločitve izhaja, da je pogajanja z izbranim ponudnikom že izvedel, kar naj preveri Državna revizijska komisija in postopa v skladu z določili ZRPJN in ZJN-2.

Po odstopu vlagateljevega zahtevka za revizijo skupaj z ostalo dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da ta ni popolna. Zato je naročnika pozvala na dopolnitev dokumentacije. Naročnik ji je zahtevano dokumentacijo odstopil 1.9.2009.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med strankama postopka je spor, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo kot nepravilno izločil, ker slednji v ponudbeni dokumentaciji ni izkazal, da razpolaga z ustreznim strokovnim kadrom (elektro stroke) za izvedbo celotnega naročila.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila izhaja, da je naročnik pri pregledu prejetih ponudb vlagatelja pozival na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe. V pozivu z dne 1.6.2009 je naročnik vlagatelja pozval, da naj v skladu s točko 2.11, 3.1.3 in 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe dopolni ponudbo z dokumentacijo (spisek mehanizacije, referenčna pogodba) v slovenskem jeziku, s spiskom strokovnega kadra, ki bo opravljal dela na navedenem projektu in je zaposlen pri vlagatelju (s pogodbami o zaposlitvi), in končnim obračunom o opravljenem referenčnem delu, navedenim v izjavi o referenčnem delu, saj bo v nasprotnem primeru naročnik v skladu z 78. členom ZJN-2 tako ponudbo izločil. Po prejemu dopolnitve vlagateljeve ponudbe je naročnik ugotovil, da vlagatelj ni izkazal, da razpolaga z ustreznim strokovnim kadrom (elektro stroke) za izvedbo celotnega naročila, zato je njegovo ponudbo kot nepravilno izločil. Okoliščine iz predmetne zadeve kažejo, da je edini razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe bila njena nepravilnost zaradi neizkazane sposobnosti vlagatelja, da zagotavlja strokovni kader za izvedbo celotnega naročila.

Ob vpogledu v obvestilo o javnem naročilu, objavljenem 8.4.2009 na portalu javnih naročil pod št. JN2808/2009, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v točki III.2 POGOJI ZA SODELOVANJE navedel, da so pogoji glede tehnične in kadrovske zmogljivosti navedeni v razpisni dokumentaciji.

V razpisni dokumentaciji je naročnik v točki 2.11 (Pregled in presoja ponudb) Navodil za pripravo ponudbe določil: "Pri pregledu ponudb se presojajo le tiste listine in navedbe, ki so zahtevane v razpisni dokumentaciji. Glede predloženih listin in navedb (izjav) se od ponudnika lahko zahteva pojasnila ali dodatna (stvarna) dokazila o izpolnjevanju posameznih zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije. Popravki formalnih nepopolnosti v ponudbi so dopustni le v okviru meja, določenih z zakonom."
Dalje je naročnik v točki 3.1 Navodil za pripravo ponudbe določil pogoje za priznanje sposobnosti ponudnika. V točki 3.1.3 Navodil za pripravo ponudbe je določil pogoj glede tehničnih zmogljivosti: "Ponudnik mora zagotoviti ustrezne tehnične zmogljivosti (mehanizacijo in opremo) za kvalitetno izvedbo celotnega naročila v predvidenem roku, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije (Specifikacija naročila), pravili stroke ter določili predpisov in standardov s področja predmeta naročila.
dokazilo: Izjava o zagotovljenih tehničnih zmogljivostih za izvedbo naročila, skladna s predlogo."
V skladu s točko 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe (Kadrovske zmogljivosti) je moral ponudnik zagotoviti odgovornega vodjo del, ki izpolnjuje zahteve, ki jih je naročnik v nadaljevanju naštel (kot dokazilo je naročnik predvidel izpolnitev priložene predloge s podatki o kadrovskih zmogljivosti odgovornega vodje del), točka 3.1.5 razpisne dokumentacije pa se je nanašala na reference ponudnika (tj. da je gospodarski subjekt v zadnjih petih letih pred objavo naročila uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 70% toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi), ponudnik pa je izkazovanje tega pogoja dokazoval z izjavo o podatkih o referenčnem delu, skladnimi s predlogo v razpisni dokumentaciji.

V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne (popolna ponudba je v 16. točki 2. člena ZJN-2 definirana kot tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna") (80. člen ZJN-2). Nepravilna ponudba je v skladu z 19. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2. Glede slednje predpostavke je treba upoštevati, da 3. odst. 41. člena ZJN-2 (tudi 71. člen ZJN-2) naročniku izrecno nalaga, da mora pogoje glede izpolnjevanja minimalne stopnje ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti ponudnika (kakor tudi dokazila zanje - 5. odst. 44. in 6. odst. 45. člena ZJN-2) določiti v obvestilu o javnem naročilu oziroma v razpisni dokumentaciji. Navedeno pomeni, da je nepravilnost ponudbe odvisna od pogojev in dokazil zanje, ki jih naročnik določi v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni imel pravne podlage za izločitev vlagateljeve ponudbe kot nepravilne zato, ker ta s spiskom strokovnega kadra ni izkazal, da ima zagotovljen kader za izvedbo celotnega naročila, saj naročnik takega pogoja v razpisni dokumentaciji ni določil. Naročnik je v razpisni dokumentaciji glede tehnične in kadrovske zmogljivosti od ponudnika zahteval le, da slednji zagotovi ustrezne tehnične zmogljivosti (mehanizacijo in opremo), odgovornega vodjo del in da ima zahtevane reference. Ni pa naročnik določil pogoja, da mora ponudnik zagotoviti strokovni kader, ki bo opravljal dela na navedenem projektu in je pri ponudniku zaposlen, niti ni pri katerem od drugih (v razpisni dokumentaciji naštetih) pogojev kot dokazilo zahteval spisek strokovnega kadra za izvedbo vseh del pri predmetnem javnem naročilu. Prav tako spornega spiska ni mogoče uvrstiti med "â??pojasnila ali dodatna (stvarna) dokazila o izpolnjevanju posameznih zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije", na katera je naročnik pozival vlagatelja s pozivom z dne 1.6.2009 v okviru točk 3.1.3 in 3.1.5 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe. Dopolnitev vlagateljeve ponudbe v omenjenih točkah se je nanašala na mehanizacijo in opremo (na tehnične zmogljivosti ponudnika) ter na reference ponudnika (torej na že opravljene istovrstne posle ponudnika) in ne na kadrovsko sposobnost ponudnika (ki v razpisni dokumentaciji - razen glede odgovornega vodje del - ni bila predvidena kot pogoj za ugotavljanje pravilnosti ponudb).

Kot je Državna revizijska komisija že zgoraj zapisala, lahko naročnik v okviru pooblastil iz 80. člena ZJN-2 ponudbo kot nepravilno v smislu 19. točke 2. člena ZJN-2 in posledično nepopolno izloči le, če ponudnik ne izpolnjuje pogojev, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji. V konkretnem primeru naročnik pogoja kadrovske sposobnosti ponudnika v smislu zagotavljanja kadra za izvedbo celotnega naročila v razpisni dokumentaciji ni določil, kar pomeni, da tak pogoj ni mogel predstavljati razloga za izločitev ponudbe kot nepravilne. S tem, ko je naročnik zaradi neizpolnjevanja pogoja, ki v razpisni dokumentaciji ni bil zahtevan, ponudbo vlagatelja na podlagi 19. točke 2. člena ZJN-2 izločil kot nepravilno, je ravnal v neskladju z določbo 80. člena ZJN-2. Zato je Državna revizijska komisija ugodila vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 10.7.2009 in razveljavila naročnikovo odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila "Ured Gornja Radgona - Radenci: gradbena dela - 2. etapa" brez oddaje naročila, kot izhaja iz Odločitve o oddaji javnega naročila z dne 30.6.2009.

V presojo utemeljenosti preostalih vlagateljevih navedb, povezanih s postopkom s pogajanji brez predhodne objave, se Državna revizijska komisija ni spustila, saj tudi morebitna (ne)utemeljenost teh navedb ne bi v ničemer vplivala na odločitev Državne revizijske komisije, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu - ZOdv-C (Uradni list RS, št. 35/09) nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katero je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) in 20% DDV na nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 5.984,00 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.984,00 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tem odstavku. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se kot neutemeljena zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 7. 9. 2009

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:
â"˘ Odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana
â"˘ RS, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana
â"˘ SGP Pomgrad d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota
â"˘ Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana;
â"˘ Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.