018-170/2009 ELEKTRO SLOVENIJA d.o.o.

Številka: 018-170/2009-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in članice Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvedbo elektromontažnih del na DV 400 kV Divača - Redipuglia, začetega na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov ELSA Gornja Radgona d.o.o., šlebingerjev trg 15, Gornja Radgona in VLB Leitungsbau GmbH & Co KG, Obdacherstrasse 500, A-9462 Bad st. Leonhard, ki ju zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO SLOVENIJA d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 31.08.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na odločitev naročnika o izločitvi vlagateljeve ponudbe in v delu, ki se nanaša na vpogled v celotno ponudbo izbranega ponudnika, zavrne kot neutemeljen.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11.03.2009 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javno naročilo objavil dne 01.04.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 2608/2009. Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, št. 974/240/BT/44/2009/01, z dne 08.07.2009, izvedbo elektromontažnih del na DV 400 kV Divača - Redipuglia oddal ponudniku DALEKOVOD d.o.o., Zavetiška 1, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 23.06.2009 zahteval vpogled v celotno dokumentacijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila in v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in konzorcija C&G d.o.o., Elektroservisi d.d. Trzin in Elektrovod Holding a.s. Bratislava. Vlagatelj je dne 16.07.2009 zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Vpogled v ponudbeno dokumentacijo je bil opravljen dne 23.07.06.2009, o čemer je sestavljen zapisnik. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve izdal dne 17.07.2009 (dokument št. 1064/820/st).

Zoper odločitev naročnika je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 29.07.2009). Vlagatelj navaja, da je bila njegova ponudba izločena, ker po mnenju naročnika ni izpolnil pogoja iz četrte alineje 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe. Vlagatelj navaja, da je predložil Potrdilo o referencah odgovornega vodje del, z dne 05.05.2009, iz katerega izhaja, da je bil za Elektroprenos, a.d. Banjaluka odgovorni vodja del pri gradnji in vodenju treh daljnovodov DV 110 kV in višjega napetostnega nivoja na območju UCTE, gospod I.S., inž.el. Naročnik je na družbo Elektroprenos, a.d. Banjaluka dne 01.07.2009 naslovil prošnjo, da reference preverijo. Naročnik je prejel odgovor, da navedenega dokumenta potrjevalec reference ni mogel identificirati kot njegovega originalnega dokumenta, da ti dokumenti niso evidentirani v uradnem protokolu Operativnega područja Sarajevo in da niti niso prejeli zahtevka za njegovo izdajo. Vlagatelj zatrjuje, da družba Elektroprenos, a.d. Banjaluka z omenjenim dopisom ne oporeka dejstvu, da je bil gospod I.S. odgovorni vodja del pri projektih, navedenih v referenci. Vlagatelj vztraja pri stališču, da sporni pogoj izpolnjuje, saj je potrdilo podpisano s strani Elektroprenos, a.d. Banjaluka, pri čemer sta na dokumentu originalni žig in podpis. Družba Elektroprenos, a.d. Banjaluka zatrjuje le, da podanega dokumenta ne more identificirati kot svojega originalnega dokumenta in da le-tega nima v svojih uradnih evidencah, na nobenem mestu pa ne oporeka pravilnosti podatkov v dokumentu. Glede na to, da je bil dokument posredovan po elektronski pošti in faksu, se vlagatelj sprašuje, kako lahko družba ocenjuje originalnost dokumenta na podlagi predložene kopije. Poleg tega pa sporno potrdilo ni dokument te družbe, temveč sta na originalu le-tega le originalni žig in podpis družbe Elektroprenos, a.d. Banjaluka. Vlagatelj navaja, da družba Elektroprenos, a.d. Banjaluka prisotnosti žiga in podpisa na spornem dokumentu ne oporeka, vsekakor pa je njuno pristnost nemogoče preveriti na podlagi kopij.
Vlagatelj še navaja, da je bila njegova ponudba nepopolna tudi iz razloga, ker naj ne bi izpolnjevala pogoja iz prve alineje 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe. Slednji določa predložitev ene pozitivne reference dejanskega izvajalca del v skupni vrednosti najmanj 200.000,00 EUR brez DDV pri elektromontažnih delih na daljnovodih 400 kV napetostnega nivoja z dvema ali več vodniki v snopu po fazi, v zadnjih petih letih. Vlagatelj navaja, da je naročnik ugotovil, da bosta razpisana dela izvajala tako podjetje Elsa Gornja Radgona d.o.o. kot tudi družba VLB Leitungsbau GmbH & Co KG in da bi morala predmetni pogoj izpolniti oba. Ker pa elektromontažnih del na DV 2x400 kV Maribor-Mihevci ni izvedlo podjetje Elsa Gornja Radgona d.o.o. (poleg tega pa je obseg navedenih del v potrdilu tudi manjši od zahtevanih), vlagatelj pogoja ni izpolnil. Vlagatelj poudarja, da je moral ponudnik dokazati najmanj eno pozitivno referenco dejanskega izvajalca del, kar pa je vlagatelj (skupaj s partnerjem) tudi dokazal. Vlagatelj poudarja, da razpisna dokumentacija ni zahtevala, da pogoj izpolni vsak izmed skupnih ponudnikov, sporno referenčno potrdilo pa je le eno izmed predloženih referenčnih potrdil. Vlagatelj (podrejeno in iz previdnosti) še poudarja, da bi moral naročnik, če bi ugotovil, da je njegova ponudba iz obravnavanega razloga nepopolna iz enakega razloga izločiti tudi ponudbo izbranega ponudnika (izbrani ponudnik - oseba slovenskega prava namreč ne more imeti dejanskih referenc).
Vlagatelj navaja, da je naročnik navedel tudi razloge, zaradi katerih naj bi bila njegova ponudba formalno nepopolna. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik dopolnitve ponudbe v okviru očitanih formalnih nepopolnosti ni zahteval, zato njegove ponudbe ne more izločiti.
Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna iz več razlogov.
1. Izbrani ponudnik ni izpolnil pogodbe z datumom, s čimer je ravnal v nasprotju s točko 4. g) Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe.
2. Podizvajalec izbranega ponudnika ni predložil potrdila, da ni v prisilni poravnavi, s čimer je ravnal v nasprotju s točko 4. e) Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe.
3. Dokazila, s katerimi izbrani ponudnik izkazuje ustreznost mehanizacije, so predložena v hrvaškem jeziku, kar je v nasprotju z 2. točko Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe
4. Seznam "radni strojevi" ni predložen v originalu oz. v overjeni kopiji, s čimer je izbrani ponudnik ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 25. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe.
Vlagatelj še zatrjuje, da je nepopolna tudi ponudba konzorcija C&G d.o.o., Elektroservisi d.d. Trzin in Elektrovod Holding a.s. Bratislava (v nadaljevanju: konzorcij).
1. Ponudba je bila dopolnjena po izteku roka za oddajo ponudb, in sicer z žigom in podpisom konzorcijskih partnerjev na obrazcu Ponudba.
2. Z žigom in podpisom je bil dopolnjen tudi obrazec Pogodba.
3. Konzorcijski partnerji niso predložili medsebojne pogodbe, temveč so jo posredovali šele 02.06.2009.
4. V (dopolnjenem) obrazcu Ponudba ni naveden odstotek DDV.
5. Soglasje družbe Elektroservisi d.d. Trzin je predloženo v kopiji.
6. Dokazilo o kvalifikacijah za odgovornega vodjo del je predloženo v kopiji.
7. Reference za odgovornega vodjo del obsegajo samo elektromontažo s kompozitnimi izolatorji (ne zajemajo vseh del tega javnega naročila).

Vlagatelj še navaja, da mu je naročnik onemogočil vpogled v večji del ponudbe izbranega ponudnika, ker je le-ta večino ponudbe, vključno z obrazcem Ponudba, v katerega je zapisal ponudbeno ceno, označil kot poslovno skrivnost. S tem je naročnik, poudarja vlagatelj, kršil temeljna načela javnega naročanja, pravila Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008; v nadaljnjem besedilu: ZJNVETPS), ki se nanašajo na pravico do vpogleda in vlagatelju onemogočil učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Tako se vlagatelj ni mogel prepričati niti o tem, ali je cena, ki je navedena v izpodbijani odločitvi (t)ista cena, ki jo je ponudil v ponudbi.
Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi in zahteva povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku. Podrejeno predlaga, da se mu dovoli vpogled v celotno ponudbo izbranega ponudnika in se mu omogoči primeren rok za uveljavljanje pravnega varstva.

Naročnik je s sklepom, z dne 07.08.2009, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument št. 1165/820/st). Naročnik navaja, da je družbo Elektroprenos a.d., Banja Luka, Operativno područje Sarajevo zaprosil, naj preverijo vlagateljeve reference, ki so navedene v Potrdilu o referencah odgovornega vodje del, z dne 30.04.2009 / 05.05.2009. V dopisu je navedel, naj preverijo originalnost podpisa in žiga družbe - ali je dokument podpisan in žigosan z njihove strani oz., ali je dokument ponarejen ali lažen ter da preverijo resničnost vsebine samega potrdila - ali so torej navedbe v njem resnične. Iz prejetega odgovora, nadaljuje naročnik, izhaja, da navedenega dokumenta niso mogli identificirati kot originalnega dokumenta družbe Elektroprenos a.d., Banja Luka, Operativno područje Sarajevo, da dokument ni evidentiran v uradnem protokolu Operativnega područja Sarajevo in da niso prejeli zahtevka za njegovo izdajo. Navedeno je še, da sta dokument in referenca neveljavna. Potrjevalec reference, zatrjuje naročnik, je torej jasno zapisal ne le, da dokumenta nimajo evidentiranega v uradnem protokolu, temveč tudi, da niso prejeli zahtevka za izdajo le-tega. Neveljaven pa ni le dokument kot tak, temveč je neresnična tudi njegova vsebina. Iz dopisa namreč izhaja, da sta tako dokument kot tudi referenca neveljavna. Glede vlagateljeve navedbe, da je reference preveril pri napačnemu operativnemu področju naročnika referenčnega projekta, naročnik pojasnjuje, da je svoje vprašanje sprva zastavil Elektroprenos-u BIH, Operativno područje Mostar, pri čemer ga je slednji obvestil, da je bila realizacija projekta v pristojnosti Operativnega područja Sarajevo.
Naročnik še navaja, da je neutemeljena tudi vlagateljeva navedba o tem, da razpisna dokumentacija ne določa, da mora pogoj iz 1. alineje 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe izpolniti vsak izmed skupnih ponudnikov. Naročnik navaja, da iz 4. l). točke izhaja, da mora v primeru, ko ponudbo predloži skupina izvajalcev, vsak izmed njih predložiti vse dokumente, potrdila ali izjave in soglasja, našteta v navodilu, razen bančne garancije. Ker je vlagatelj oddal skupno ponudbo dveh partnerjev, zatrjuje naročnik, bi moral vsak izmed njiju predložiti oziroma izpolniti sporni pogoj, saj oba nastopata kot dejanska izvajalca del.
Po preverbi referenc, navedenih v Potrdilu o referencah, nadaljuje naročnik, je bilo ugotovljeno, da vlagatelj del na DV 2x400 kV Maribor-Mihovci ni izvajal, kar pomeni, da je predložil neresnična in zavajajoča dokazila. Izvedbo teh del, zatrjuje naročnik, je vlagatelj zaupal njemu, ki jih je nato izvedel in jih zaračunal vlagatelju.
Naročnik še navaja, da je pri pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil, da je družba VLB Leitungsbau GmbH & Co KG predložila Potrdilo o referencah prvotnega izvajalca ter Potrdilo o referencah odgovornega delovodje, oboje v kopiji, četudi bi moral obe listini predložiti v originalu oz. overjeni fotokopiji. Naročnik je zato vlagatelja pozval na dopolnitev ponudbe, torej k predložitvi obeh originalov oz. overjenih fotokopij. Vlagatelj je v dopolnitvi ponudbe pojasnil, da je v prvotni ponudbi že priloženo Potrdilo o referencah prvotnega izvajalca. Da je v njegovi ponudbi predložen original, naj bi po vlagateljevemu mnenju dokazovalo dejstvo, da je originalna listina prevedena po registriranemu sodnemu tolmaču, iz žiga le-tega pa naj bi izhajalo, da se prevod popolnoma ujema s priloženim izvirnikom. Ker vlagatelj ponudbe ni pravilno dopolnil, jo je bil naročnik dolžan izločiti.
Naročnik še navaja, da je ponudba izbranega ponudnika popolna.
1. Naročnik navaja, da je štel nevpis datuma podpisa pogodbe za nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika.
2. Naročnik še navaja, da je pri pregledu ponudbe ugotovil, da podizvajalec izbranega ponudnika ni predložil potrdila, da ni v postopku prisilne poravnave, zato je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe. Izbrani ponudnik, zatrjuje naročnik, je v danem roku predložil zahtevano originalno potrdilo.
3. Naročnik ugotavlja, da je pod točko c), v 6. alineji 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe zahteval ustreznost mehanizacije za izvedbo del - dokazilo je seznam mehanizacije, iz katerega je razviden tip in število opreme ter orodja, ki bodo uporabljena pri izvedbi del. Izbrani ponudnik, zatrjuje naročnik, je navedeni seznam predložil v originalu in v slovenskem jeziku. Ker naročnik ni zahteval dokumentacije o lastništvu opreme in orodja, je dejstvo, da je le-te predložena v hrvaškem jeziku, nepomembno.
Naročnik v nadaljevanju navaja, da je ponudba konzorcija popolna.
1. Naročnik navaja, da je konzorcij (po njegovem pozivu) dopolnil vzorec Ponudba z žigom in podpisom vseh konzorcijskih partnerjev, ravno tako je dopolnil tudi obrazec Pogodba.
2. Naročnik navaja, da je konzorcij sicer priložil konzorcijsko pogodbo, vendar slednja ni natančno opredeljevala pravic, obveznosti in odgovornosti posameznega izvajalca ter pooblastila za nosilca posla. Iz navedenega razloga je bil konzorcij pozvan k dopolnitvi, pri čemer je ugotovljeno nedoslednost v celoti saniral.
3. Glede na dejstvo, da je 20% DDV določen že z zakonom, ugotavlja naročnik, je nevpis DDV-ja v obrazec Ponudba štel kot nebistveno pomanjkljivost.
4. Naročnik zatrjuje, da ni zahteval dokazil o kvalifikacijah odgovornih vodij del, zato dejstvo, da je konzorcij predložil potrdila o kvalifikacijah za odgovornega vodjo del v kopiji ni vplivalo na popolnost njegove ponudbe.
5. Potrdilo o referencah odgovornega vodje del popolnoma ustreza zahtevi iz točke g) četrte alineje 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe.
Naročnik na koncu še zatrjuje, da vlagatelju ni dovolil vpogleda v tiste dele ponudbe izbranega ponudnika, ki jih je slednji označil kot poslovno skrivnost in da je na ta način ravnal v skladu s šestim odstavkom 27. člena ZJNVETPS.

Vlagatelj je dne 13.08.2009 naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo (Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo in pripravljalna vloga). Vlagatelj navaja, da v celoti vztraja pri zahtevku za revizijo oz. pri podanem pravovarstvenemu predlogu.
Vlagatelj vztraja, da je bil gospod I.S. odgovorni vodja del v spornemu referenčnemu potrdilu. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik povprašal po zavedenosti potrdila v uradnih dokumentih pri družbi Elektroprenos a.d., Banja Luka, Operativno područje Sarajevo in ne o tem, ali je bil navedena oseba odgovorni vodja del pri navedenih referenčnih projektih. Družba Elektroprenos a.d., Banja Luka, zatrjuje vlagatelj, nikjer ne zanika, da je bil gospod I.S. odgovorni vodja del pri navedenih referenčnih projektih pač pa se prvenstveno izjavlja o originalnosti dokumenta oz. o evidentiranosti le-tega v originalnem protokolu.
Glede daljnovoda DV 2x400 KV Maribor - Mihovci (ki je del daljnovoda Maribor-Krško), vlagatelj navaja, da je ta del daljnovoda sestavni del pogodbenega objekta, ki ga je izvedel za naročnika in ga je navedel zato, ker bi v nasprotnem primeru naročnik lahko zatrdil, da ni pravilno izpolnil obrazca. Vlagatelj še navaja, da dela pogodbenega objekta, ki ga je izvajal ELES, tudi ni upošteval pri dolžini referenčnega objekta, zato je točen podatek iz ponudbe, da znaša njegova dolžina 12,96 km. Vlagatelj se v zvezi z izpolnitvijo spornega pogoja sklicuje tudi na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-55/2009. Vlagatelj še navaja, da je v dodatni obrazložitvi odločitve naročnik zgolj dodal, da naj bi vlagateljeva ponudba vsebovala formalne pomanjkljivosti, ne pa tudi, da je ponudba izločena zato, ker ni bila dopolnjena v skladu z naročnikovo zahtevo.

Naročnik je z dopisom, z dne 17.08.2009, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

V obravnavanem primeru je med vlagateljem in naročnikom spor v tem, ali vlagateljeva ponudba izpolnjuje vse pogoje, ki jih je v zvezi z referencami postavil naročnik. Vlagatelj tudi navaja, da naročnik dopolnitve njegove ponudbe v okviru ugotovljene formalne nepopolnosti ni zahteval, zato je na tej podlagi ne more izločiti. Vlagatelj tudi očita naročniku, da sta ponudbi izbranega ponudnika in konzorcija nepopolni ter da mu je naročnik onemogočil vpogled v večji del ponudbe izbranega ponudnika, vključno v obrazec Ponudba, v katerem je navedena cena.

Vlagatelj najprej zatrjuje, da je izpolnil pogoj iz prve alineje 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe in da je v ta namen predloženo referenčno potrdilo pristno in verodostojno.

V obravnavanem primeru je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je naročnik pogoje za udeležbo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila navedel v 3. in 4. točki Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe. Sporni pogoj je eden izmed pogojev v smislu 48. člena ZJNVETPS (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti) oziroma pogoj s katerim naročnik preverja tehnično in/ali kadrovsko sposobnost ponudnikov.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, in sicer v četrti alineji 3. točke (Pogoji za sodelovanje) Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe postavil naslednjo zahtevo:

"Odgovorni vodja del mora izpolnjevati pogoje, ki so določeni v ZGO-1 in biti vpisan v register pri inženirski zbornici Slovenije in imeti izkušnje pri vodenju del na najmanj treh daljnovodih 110 kV in višjega napetostnega nivoja, katerih dolžina znaša najmanj 10 km. Delo je moral izvajati v območju UCTE. Dokazilo mora biti podano na obrazcu in potrjeno s strani naročnika referenčnega posla".

Naročnik si je glede vseh pogojev (oziroma glede vseh podatkov, ki jih bodo ponudniki navedli v zvezi z izpolnitvijo postavljenih pogojev) iz točke 3 (Pogoji za sodelovanje) Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe pridržal pravico, da jih lahko preveri, v nasprotnem primeru (če jih torej ne bo mogel preveriti) pa je napovedal, da jih ne bo upošteval. V ta namen je namreč zapisal:

"Naročnik si pridržuje pravico preveriti resničnost vseh podatkov. Če naročnik podatkov ne bo mogel preveriti, jih ne bo upošteval".

Pregled vlagateljeve ponudbe pokaže, da je v ponudbo priložil Potrdilo o referencah odgovornega vodje del, iz katerega izhaja, da je bil gospod I.S, inž.el., v preteklem obdobju odgovorni vodja del pri gradnji in vodenju treh DV 110kV in višjega napetostnega nivoja na območju UCTE na treh objektih, in sicer:

1. Pogodba 3EP/06, DV 110 kV TS ZENICA 1-TE KAKANJ, dolžina 27,42 km, leto izvedbe 2006-07.
2. Pogodba 1874/03 TEPRP-T-02/07WB, DV 110 kV Mostar-Nevesinje, dolžina 34 km, leto izvedbe 2007.
3. Pogodba 3EP-138/07, Dv 110 kV Zenica 1 - Travnik, dolžina 19,8, leto izvedbe 2007.

Iz potrdila tudi izhaja, da so bila dela opravljena v roku, brez ugotovljenih napak na izvedenih delih ter da je posel sklenjen in realiziran brez tehničnih in komercialnih zapletov.
Potrdilo je žigosano in podpisano s strani direktorja podjetja ELSA Gornja Radgona d.o.o. ter žigosano in podpisano s strani (kot navaja naročnik) "neidentificirane osebe" naročnika del družbe Elektroprenos, a.d. Banja Luka, Operativno područje Sarajevo (na mestu, ki je predviden za naročnikov podpis se nahaja zgolj nečitljiv podpis).

Predloženo potrdilo ustreza vsem zgoraj citiranim zahtevam naročnika, o čemer med strankama v tem postopku ni spora. Pač pa je med strankama spor v tem, ali ali je predloženo potrdilo sploh veljavno. Medtem, ko naročnik zatrjuje, da sta dokument in referenca neveljavna, pa nasprotno vlagatelj zatrjuje, da je sporni pogoj v celoti izpolnil.

Kot izhaja iz spisovne dokumentacije (in iz navedb obeh strank) je naročnik ravnal v skladu z možnostjo, ki si jo je izrecno pridržal v razpisni dokumentaciji in sporno referenco preveril, pri zakonitem zastopniku naročnika (v potrdilo vpisanih) referenčnih del. V ta namen je direktorju Elektroprenos BiH, Operativno področje Sarajevo, Sarajevo, gospodu S.Č. posredoval dopis, v katerem ga je zaprosil naj mu potrdi, ali so navedbe v Potrdilu o referencah odgovornega vodje del (dokument, z dne 30.04.2009 / 05.05.2005) lažne in ali je dokument ponarejen ali lažen. Naročnik je citiral sporni pogoj (iz četrte alineje 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe), navedel, da je verodostojnost spornega potrdila predhodno preveril pri družni Elektroprenos BiH, operativno področje Mostar, ki ga je napotila na njega in hkrati zatrdil, da mu izvor dokumenta ni znan. Naročnik je k dopisu priložil tudi sporno referenčno potrdilo (dokument, z dne 30.04.2009 / 05.05.2005).

Direktor družbe Elektroprenos BiH, Operativno področje Sarajevo, Sarajevo, gospod S.Č. je naročniku posredoval odgovor z naslednjo vsebino:

"U vezi sa vašim zahtjevom za provjeru reference, broj 4653/2009 570 MK od 29.06.2009, koji ste uputili Elektroprenosu BiH, Operativnom području Mostar, želimo vas obavestiti, da je realizacija projekta bila u nadležnosti Operativnog područja Sarajevo. Kopiju dopisa primili smo od vas putem faksa in putem a-maila. U prilogu dopisa dostavljen je dokument od 12.02.2009, referenca na ime I.S.
Osim navedenog, putem e-maila, primili smo vaš zahtjev za provjeru reference u čijem prilogu je dostavljen dokument Elsa Gornja Radgona od 30.04.2009 / 05.05.2009, na ime I.S.
Navedene dokumente, priložene iz vaše zahtjeve nismo mogli identificirati kao originalne dokumente kompanije Elektroprenos BiH, Operativno područje Sarajevo. Dokumenti niso evidentirani v službenem protokolu Operativnog područja Sarajevo, niti smo primili zahtjev za njihovo izdanje. Dokumenti kao i referenca su nevažeči".

Kot pravilno ugotavlja naročnik, iz zgoraj citiranega dopisa jasno izhaja, in sicer ne le, da družba Elektroprenos BiH, Operativno področje Sarajevo, Sarajevo spornega dokumenta nima evidentiranega v svojem uradnem protokolu in da sploh niso prejeli zahtevka za njegovo izdajo pač pa tudi, da sta tako dokument kot tudi referenca neveljavna.
Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da je Potrdilo o referencah odgovornega vodje del ni pripravila družba Elektroprenos BiH, Operativno področje Sarajevo, Sarajevo. Iz spornega dokumenta namreč izhaja, da naj bi ga vlagatelj (Elsa Gornja Radgona d.o.o., Gornja Radgona) posredoval družbi Elektroprenos BiH, Operativno področje Sarajevo, Sarejevo. Iz samega potrdila namreč izhaja, da podjetje Elsa Gornja Radgona d.o.o., Gornja Radgona ponovno naproša družbo Elektroprenos BiH, Operativno področje Sarajevo, naj mu za potrebe predmetnega javnega razpisa potrdi v dopisu navedena referenčna dela, katerih odgovorni vodja del je bil gospod I.S. ("Za potrebe javnega razpisa, št. JN 2608/2009, z dne 01.04.2009, za izvedbo elektromontažnih del na DV 110 kV, za naročnika ELES d.o.o., vas ponovno naprošamo za potrditev spodaj navedenih referenčnih del, katerih odgovorni vodja del je bil g. I. S."). Zgolj dejstvo, da družba Elektroprenos BiH, Operativno področje Sarajevo teksta spornega potrdila ni pripravila v obravnavanem primeru ni pomembno. Bistveno namreč je, kdo je dokument, ki se nanaša na potrditev referenc potrdil oziroma podpisal. Potrjevalec reference s podpisom slednje namreč v celoti potrdi (največkrat bodisi s strani posameznega izvajalca opravljenih del vnaprej pripravljen tekst, bodisi v obrazec, ki ga vnaprej pripravi vsakokratni naročnik vpiše opravljena referenčna dela), da so bila navedena referenčna dela (dobro) opravljena in posledično v celoti prevzame odgovornost za v njem navedeno vsebino, s tem pa takšen dokument formalno tudi "izda". Družba Elektroprenos BiH, Operativno področje Sarajevo, Sarajevo torej ni presojala (kot napačno zatrjuje vlagatelj) "o originalnosti dokumenta na podlagi prejete faks kopije oziroma kopije po elektronski pošti". Navedena družba (oziroma njen zakoniti zastopnik) je namreč ob ugotovitvi, da spornega dokumenta (ki so ga očitno prejeli od naročnika šele tekom preverjanja spornega potrdila) nimajo evidentiranega v svoji uradni evidenci in da niso prejeli zahteve za izdajo le-tega zaključila, da sta tako dokument kot tudi njegova vsebina v celoti neveljavna. Družba Elektroprenos BiH, Operativno področje Sarajevo, Sarajevo (oziroma njen direktor) tudi ni izrecno ugotavljala oziroma (kot je navedel vlagatelj) "na nobenem mestu v svojem dopisu, z dne 10.07.2009, ni oporekala dejstvu, da je bil v ponudbi imenovani odgovorni vodja del I.S. odgovorni vodja del pri projektih, navedenih v referenci", pač pa je ob ugotovitvi, da s spornim referenčnim potrdilom ni seznanjena oziroma, da ga sploh ni prejela (upravičeno) zaključila, da niti dokument niti njegova vsebina nista veljavna.

Ob upoštevanju vseh zapisanih ugotovitev naročniku ni mogoče očitati, da je vlagateljevo ponudbo neupravičeno in nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija ravno tako ni mogla slediti vlagateljevemu očitku, ki se nanaša na formalno nepopolnost njegove ponudbe oziroma vlagateljevemu zatrjevanju, da ga naročnik v zvezi z očitanimi formalnimi pomanjkljivostmi ni pozval k dopolnitvi ponudbe.

Naročnik je v zadnjem odstavku Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe (med drugim) zapisal:

"Listine, potrdila, izjave in soglasja, ki jih ponudnik predloži v svoji ponudbi kot dokaz, morajo biti predložene v originalu ali overjeni fotokopiji. Overitev mora biti opravljena pri notarju ali pri organu, ki je listino izdal ali pri drugem pristojnem organu".

Iz zgoraj citiranega navodila jasno izhaja, da so morali ponudniki vse listine, potrdila in soglasja predložiti bodisi v originalu bodisi v overjeni fotokopiji, pri čemer je morala biti overitev vseh naštetih dokumentov opravljena pri notarju (ali drugem pristojnem organu) ali pri organu, ki je listino izdal.

Pregled spisovne dokumentacije pokaže, da je naročnik vlagatelja dne 02.06.2009 (med drugim) pozval k dopolnitvi ponudbe v smislu 82. člena ZJNVETPS (dokument št. 822/240/BT/44/09). Naročnik je v predmetnem dopisu (med drugim) navedel, da naj predloži "referenco dejanskega izvajalca del ter referenco odgovornega vodje del v originalu oz. v overjeni fotokopiji". Naročnik je vlagatelja opozoril na zgoraj citirano navodilo in ga hkrati opozoril, da bo njegovo ponudbo, v kolikor ne bo dopolnjena do 15.06.2009, na podlagi 82. člena ZJNVETPS izločil. Vlagatelj je v zvezi s konkretno naročnikovo zahtevo v dopis, z dne 15.06.2009 (Dopolnitev ponudbe v postopku oddaje javnega naročila za izvedbo elektromontažnih del na DV 400 kV Divača-Redipuglia), navedel, da je njegov partner v skupni ponudbi (to je družba VLB Leitungsbau GmbH&CO KG) predložil potrdilo referenc kot izvajalec elektromontažnih del (potrjeno s strani naročnika VERBUND - Austrian Power Grid AG, 1220 Wien), in sicer "v originalu (prevedeno po registriranem sodnem tolmaču; prav tako iz zapisa desno od žiga sodne tolmačke na tem potrdilu izhaja, da se prevod popolnoma ujema s priloženim izvirnikom), s tem pa je dokazal izpolnjevanje pogoja iz 1. alineje 3. točke Navodil".

Pregled vlagateljeve ponudbe pokaže, da je vlagatelj obrazec Potrdilo referenc prvotnega izvajalca (Bescheinigung á"Żber die referenzen des ursprá"Żglichen auftragnehmers) predložil v fotokopiji (referenca je potrjena s strani naročnika VERBUND - Austrian Power Grid AG, 1220 Wien). Iz priloženega prevoda oziroma iz zapisa sodne tolmačke sicer res izhaja, da se opravljen prevod popolnoma ujema s priloženim izvirnikom (kar kaže na to, da je bil prevod opravljen na podlagi predloženega originalnega dokumenta). Vlagatelj je na ta način sicer ravnal v skladu z 2. točko Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe (v kateri je naročnik zahteval, da mora biti ponudba izdelana v slovenskem jeziku in da mora prevod ponudbe v slovenski jezik opraviti sodni tolmač), ni pa upošteval zgoraj citirane zahteve, saj je sporni dokument predložil v fotokopiji. Vlagatelj reference dejanskega izvajalca del ni predložil v originalu kljub temu, da ga je naročnik v zvezi s tem pozval k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe (v smislu prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS) in ga pri tem celo izrecno opozoril, da bo v nasprotnem primeru njegova ponudba izločena (vlagateljeva navedba o tem, "da naročnik dopolnitve njegove ponudbe v okviru ugotovljene formalne nepopolnosti ni zahteval", torej ni utemeljena). Vlagateljeva ponudba torej ni bila izločena (tudi) iz razloga, ker je formalno nepopolna (kot napačno ugotavlja vlagatelj) pač pa je bila izločena zato, ker je vlagatelj v danem roku ni pravilno dopolnil. Naročnik je na ta način ravnal zakonito oziroma v skladu z določilom iz prvega odstavka 82. člena, ki (med drugim) določa, da mora naročnik, če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik ponudbe ustrezno ne dopolni, takšno ponudbo izločiti.

Državna revizijska komisija še poudarja (navedeno izhaja tudi iz zgoraj citiranega naročnikovega poziva), da je naročnik vlagatelja, v smislu prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS, pozval tudi k predložitvi originala oziroma overjene fotokopije dokumenta "referenca odgovornega vodje del". Ker pa je vlagatelj predmetni dokument v originalu predložil že v ponudbo se naročnikova zahteva najverjetneje nanaša na Potrdilo reference odgovornega delovodje (ki je v ponudbo vlagatelja ravno tako predloženo v fotokopiji). Državna revizijska komisija navedene naročnikove nedoslednosti (ki tudi sicer v ničemer ne bi oziroma ni vplivala na odločitev v obravnavani revizijski zadevi) ni štela v škodo vlagatelja.

Ob zgornjih ugotovitvah obravnava vlagateljevega očitka o tem, da je ravnal v skladu s prvo alinejo 3. točke Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe sicer ni več potrebna. Vlagatelj namreč ne bi več mogel doseči razveljavitve naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe. Ker pa vlagatelj navaja, da je iz istega razloga nepravilna in nepopolna tudi ponudba izbranega ponudnika, se je Državna revizijska komisija spustila tudi v presojo (zadnjega) očitka, ki se nanaša na (ne)popolnost vlagateljeve ponudbe.

Naročnik je vlagateljevo ponudbo izločil tudi iz razloga, ker naj bi vlagatelj ne izpolnil pogoja iz prve alineje 3. točke (Pogoji za sodelovanje) Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe. Naročnik namreč navaja, da vlagatelj pogoja ni izpolnil zato, ker naj bi razpisana dela izvajala oba skupna ponudnika, in sicer tako podjetje Elsa Gornja Radgona kot tudi podjetje VLB Leitungsbau GmbH & Co KG, Obdacherstrasse 500, A-9462 Bad st. Leonhard, vlagatelj pa za slednjega ni izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja.

Naročnik je v prvo alinejo 3. točke (Pogoji za sodelovanje) Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe zapisal:

"Ponudnik mora dokazati najmanj eno pozitivno referenco dejanskega izvajalca del v skupni vrednosti najmanj 200.000,00 EUR brez DDV pri elektromontažnih delih na daljnovodih 400 kV napetostnega nivoja z dvema ali več vodniki v snopu po fazi, v zadnjih 5 letih (vključno 2004). Delo je moral izvajati v območju UCTE. Referenca mora obsegati montažo vodnikov, izolatorjev ter obešalnega in spojnega materiala v minimalni dolžini 10 km daljnovoda. Referenca mora biti potrjena s strani naročnika referenčnega posla (obrazec reference je priložen)".

Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik pogoje za udeležbo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila navedel tako v 3. kot tudi in v 4. točki Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe. Naročnik je v 3. točki v glavnem navedel pogoje, s katerimi je preverjal tehnično in/ali kadrovsko sposobnost ponudnikov (v smislu 48. člena ZJNVETPS). V 4. točki Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe je naročnik navedel še trinajst različnih dokumentov, ki so jim morali predložiti ponudniki (kot na primer: bančno garancijo, dokumente, ki se nanašajo na primer oddaje skupne ponudbe oziroma na primer oddaje ponudbe s podizvajalci, dokumente, ki se nanašajo na oddajo ponudbe s strani ponudnikov, ki nimajo sedeža v RSâ??), pri čemer je zapisal da je predložitev slednjih "pogoj za sodelovanje v postopku oddaje naročila". V zadnji točki (l) 4. točke je naročnik ponudnikom dovolil predložitev skupne ponudbe in jih hkrati opozoril, da mora v tem primeru vsak od izvajalcev predložiti vse dokumente, potrdila ali izjave in soglasja, naštete v navodilu, razen bančne garancije, za katero zadošča, da jo predloži le eden izmed njih.

Razpisna dokumentacija v spornem delu ni dovolj jasna. Že sama fizična razdelitev pogojev v 3. in 4. točko Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe in spremljajoča naročnikova navodila (ki so navedena tako v eni kot tudi v drugi točki), kot pravilno ugotavlja tudi vlagatelj, ne dopuščajo jasne ugotovitve o tem, ali se navodila iz 3. točke nanašajo tudi na pogoje iz 4. točke in obratno. Četudi bi sprejeli naročnikovo stališče, in sicer, da se zgoraj navedeno navodilo iz točke l) nanaša tudi na pogoje za ugotavljanje sposobnost iz 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe, pa ni mogoče spregledati naročnikove jasne zahteve o tem, da so morali ponudniki izkazati vsaj eno pozitivno referenco v zahtevanem obsegu in vsebini v zadnjih petih letih. Iz dikcije spornega pogoja je torej mogoče razbrati, da je pogoj izpolnjen, če (zgolj) eden izmed skupnih ponudnikov predloži vsaj eno zahtevano referenčno potrdilo (v zahtevani vsebini in v navedenem časovnem obdobju).

Ker torej sporna naročnikova zahteva ni določena jasno in nedvoumno, je Državna revizijska komisija na podlagi utečene prakse, po katerih nejasnih navodil nikoli ne interpretira v škodo ponudnikov (in ker je tudi sicer dokaj običajno, da partnerji v skupni ponudbi posamezne razpisne pogoje, tudi referenčne, izpolnjujejo skupaj - ravno iz tega razloga največkrat tudi oddajo skupno ponudbo), se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem v tem, da je pogoj izpolnjen s predložitvijo zgolj ene pozitivne reference (v zahtevani vsebini in v navedenem časovnem obdobju) s strani kateregakoli izmed skupnih ponudnikov.

Državna revizijska komisija na tem mestu še ugotavlja (iz razloga, ker bi moral naročnik po vlagateljevemu mnenju izločiti tudi ponudbo izbranega ponudnika, in sicer "najmanj iz enakega razloga - istovrstnost, ker izbrani ponudnik - oseba slovenskega prava namreč ne more imeti nobenih dejanskih referenc"), da je ob upoštevanju zgoraj navedenega, izbrani ponudnik sporni pogoj v celoti izpolnil. Sicer pa je vlagatelj spregledal, da so naročnikove zahteve v delu, ki se nanašajo na oddajo ponudbe s podizvajalci manj stroge in drugačne od tistih, ki se nanašajo na oddajo skupne ponudbe ter da se sporna točka l) ne nanaša tudi na podizvajalce (vlagatelj se je z dejstvom, da izbrani ponudnik nastopa s podizvajalcem, in sicer podjetjem Dalekovod d.d., Zagreb lahko seznanil na vpogledu v njegovo ponudbo).

V zvezi z možnostjo vpogleda v celotno ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da ponudbene dokumentacije ni mogoče obravnavati kot v celoti javen dokument ter da mora naročnik odkloniti dajanje takšnih podatkov in obvestil, ki bi pomenilo kršitev zaupnosti podatkov. Predvsem mora naročnik pri odločanju o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov paziti, da ne krši morebitno zaupnost posameznih delov dokumentacije, v kolikor jih je kot take označil sam ponudnik. Takšna interpretacija izhaja iz prvega odstavka 27. člena ZJNVETPS v povezavi z 39. členom Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06, 10/08, 68/08; v nadaljevanju: ZGD-1).
Za odpiranje trga javnih naročil in zagotavljanje pogojev poštene konkurence je namreč pomembno, da naročniki ne razkrivajo tistih informacij, povezanih s postopki oddaje javnih naročil, ki bi bile lahko uporabljene za izkrivljanje konkurence (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji). Določila, ki od naročnika zahtevajo varovanje poslovnih skrivnosti posameznih ponudnikov, bi bila namreč neučinkovita, če bi bile v revizijskem postopku vse informacije iz ponudbene dokumentacije brez slehernih zadržkov dostopne vlagatelju ali drugim osebam, in sicer samo na podlagi argumenta pravice do uveljavljanja pravnega varstva. V takšnih okoliščinah bi imela že sama sprožitev revizijskega postopka za posledico dostop do informacij, ki bi lahko bile uporabljanje za izkrivljanje konkurence ali oškodovanje legitimnih interesov sodelujočih ponudnikov, takšna možnost pa bi lahko ponudnike celo spodbujala k temu, da bi zahtevali revizijski postopek izključno z namenom pridobiti vpogled v poslovne skrivnosti konkurenčnih ponudnikov (prim. že omenjeno sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji). Možnosti vpogleda v ponudbeno dokumentacijo zato ni mogoče razumeti kot abstraktno in neomejeno pravico vlagatelja revizijskega zahtevka, temveč je lahko vpogled le sredstvo, s katerim vlagatelj pridobi dodatne informacije v zvezi z že predhodno ugotovljenim sumom, da je prišlo do konkretne kršitve pravil javnega naročanja. Ob zahtevi za vpogled v ponudbeno dokumentacijo mora zato vlagatelj v revizijskem postopku pojasniti, v katere konkretne dele ponudbe konkurenčnega ponudnika je želel vpogledati in zakaj. S tega vidika ne zadostuje le splošno zatrjevanje o tem, da je treba preveriti ponudbeno vsebino kot celoto, temveč mora biti v zvezi z vpogledom v konkretni ponudbeni dokument izražen sum, da gre v tem delu za specificirano kršitev pravil javnega naročanja.
Ker vlagatelj v konkretnem primeru ni pojasnil v katere dele ponudbene dokumentacije želi vpogledati (pač je je zapisal, da zahteva vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in konzorcija) in ker mu je bil hkrati podatek o ponudbeni ceni izbranega ponudnika ves čas znan (predstavnik vlagatelja se je udeležil javnega odpiranja ponudb dne 12.05.2009, vlagatelj pa je istega dne prejel tudi Zapisnik o odpiranju ponudb, iz katerega izhaja (t)ista cena, ki jo je izbrani ponudnik navedel tudi v ponudbi, in sicer cena v višini 986.404,52 EUR z DDV), Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s tem, ko je vlagatelju odrekel možnost vpogleda v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika oziroma v tiste dele, ki jih je slednji označil kot zaupne ni ravnal v nasprotju z določili ZJNVETPS.

Vlagatelj tudi navaja, da sta tako ponudba izbranega ponudnika kot tudi ponudba konzorcija nepopolni iz več razlogov. Državna revizijska komisija se ni spuščala v presojo utemeljenosti teh vlagateljevih revizijskih navedb, saj bi se tudi v primeru, če bi bile utemeljene, vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila ne mogel izboljšati. Zaradi zgoraj ugotovljenih nepopolnosti naročnik njegove ponudbe namreč ne bi mogel izbrati kot najugodnejšo (podobno Državna revizijska komisija tudi npr. v zadevah št. 018-059/2009, 018-085/2009 in 018-128/2009). Vlagatelj zato skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN ne izkazuje enega izmed kumulativno določenih elementov, ki tvorijo aktivno legitimacijo (v tem primeru se ta element nanaša na škodo oziroma možnost škode), zaradi česar je Državna revizijska komisija v preostalem delu zahtevek za revizijo na podlagi prve alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 31.08.2009




Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:
- ELEKTRO SLOVENIJA d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana
- ELSA Gornja Radgona d.o.o., šlebingerjev trg 15, Gornja Radgona
- odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska 160, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana