018-148/2009 Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-148/2009-10

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23 člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo obstoječe železniške proge Divača - Koper, na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov ALPINE Bau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, A-5071 Salzburg/Wals, Avstrija in CESTNO PODJETJE MARIBOR družba za gradnjo in vzdrževanje cest d.d., Iztokova ulica 30, Maribor, ki ju zastopa odvetnik Marko Rogl, Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 21.8.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4.6.2008 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javno naročilo pa je objavil na portalu javnih naročil dne 21.8.2008 pod številko objave JN7103/2008 ter v Uradnem glasilu ES dne 23.8.2008 pod številko 2008/S 163-220076. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 6.11.2008 je razvidno, da je naročnik prejel sedem pravočasnih ponudb. Dne 30.12.2008 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4111-47/2008-104, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana. Zoper navedeno odločitev o oddaji naročila so skupni ponudniki GH Holding d.d., Tivolska cesta 30, Ljubljana, Kraški zidar d.d., Kolodvorska ulica 1, Sežana in SGP Pomgrad d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota ter ponudnik Primorje d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina vložili zahtevka za revizijo, ki jima je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-36/2009-13 z dne 15.4.2009 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila. Naročnik je dne 8.6.2009 izdal novo odločitev o oddaji javnega naročila št. 4111-47/2008-178, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral skupna ponudnika Swietelsky Baugesellschaft mbH ZNL Bahnbau, Hietzinger Kai 131A, A-1130 Dunaj, Avstrija in CMC Celje, d.d., Ceste mostovi Celje, družba za nizke in visoke gradnje, Lava 42, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper novo naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila je vlagatelj z vlogo z dne 25.6.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno, in sicer zaradi naslednjih razlogov:
1. Iz obrazložitve naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila je razvidno, da je naročnik v ponudbi izbranega ponudnika ugotovil določene pomanjkljivosti. Partner CMC Celje d.d. tako v obrazcu 5.7 ni navedel lastnikov deležev družbe, kar je potrebno zaradi preverjanja izpolnjevanja pogoja iz točke 8.1 razpisne dokumentacije, ki določa, da lahko ponudnik sodeluje v postopku le z eno ponudbo. Poleg tega je naročnik tudi ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika ni oštevilčena. Na podlagi teh ugotovitev je naročnik izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi formalnih nepopolnosti v ponudbi. Vlagatelj navaja, da je na vpogledu ugotovil, da izbrani ponudnik ni predložil dokazila o lastnikih deležev partnerja CMC Celje d.d., kljub temu, da je naročnik to izrecno zahteval. Prav tako izbrani ponudnik ponudbe po pozivu naročnika ni oštevilčil, pri čemer vlagatelj meni, da takšna nepopolnost sploh ne more predstavljati formalne nepopolnosti, temveč bi moral naročnik ponudbo takoj izločiti. Ker izbrani ponudnik ponudbe dopolnil oz. je ni oštevilčil in navedel lastnikov deležev partnerja CMC Celje d.d., zaradi česar naročnik ne more preveriti izpolnjevanja pogoja iz točke 8.1 razpisne dokumentacije, bi morala biti njegova ponudba izločena, navaja vlagatelj.
2. Vlagatelj dalje navaja, da izbrani ponudnik v obrazcu 5.1, točka 8, ni navedel vrednosti garancije za dobro izvedbo, temveč je navedel zgolj "v skladu z razpisno dokumentacijo", čeprav je razpisna dokumentacija izrecno zahtevala navedbo vrednosti garancije. Izbrani ponudnik zato ni izkazal ekonomske in finančne sposobnosti.
3. Izbrani ponudnik bi moral v obrazcu 5.10 navesti vse podizvajalce, katerih vrednost del presega 10% vrednosti vseh del, ali pa če z njimi izkazuje izpolnjevanje tehnične ali kadrovske sposobnosti. Vlagatelj navaja, da mu ni bil omogočen vpogled v izpolnjevanje kadrovske sposobnosti izbranega ponudnika, saj se je ta skliceval na varstvo osebnih podatkov. Glede na številko Inženirske zbornice Slovenije (IZS) je lahko vlagatelj identificiral le del kadrovske strukture, in sicer R.B., D.V ter A.V. Nihče izmed teh oseb ni zaposlen v družbah izbranega ponudnika, temveč so te osebe zaposlene drugje, zaradi česar bi moral izbrani ponudnik družbe, pri katerih so te osebe zaposlene, navesti kot podizvajalce. Prav tako v ponudbi ni pravne podlage, na kateri te osebe sodelujejo z izbranim ponudnikom.
4. Vlagatelj opozarja tudi na nerazumljivost oz. nelogičnost ponudbe izbranega ponudnika, saj naj bi skladno z obrazcem 5.9 partner CMC Celje d.d. izvedel 65% vrednosti del, partner Swietelsky Baugesellschaft mbH pa 35%. Takšno razmerje ne odgovarja splošni navedbi del, po kateri naj bi partner CMC Celje d.d. opravil gradbena, obrtniška instalacijska dela, Swietelsky Baugesellschaft mbH pa tirne naprave in spremljajoča gradbena dela, še manj pa je skladno s številom kadra, ki se navaja pri posameznem izvajalcu. Takšno neskladje po mnenju vlagatelja povzroča dvom v pravilnost ponudbe, ki pa je vlagatelj ni mogel preveriti zaradi onemogočenega vpogleda v bistvene dele ponudbe.
5. Vlagatelj še navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v nekatere bistvene dele ponudbe izbranega ponudnika, čeprav so bili ti deli šele naknadno in po pooblaščencu označeni kot poslovna skrivnost, kar je po mnenju vlagatelja nedopustno. Vlagatelj navaja, da ponudba izbranega ponudnika ni vsebovala subjektivnih poslovnih skrivnosti, zato bi lahko naročnik zavrnil vpogled le v tiste dele, ki predstavljajo objektivno skrivnost, pri čemer je naročnik le arbitrarno odločil, kateri deli so poslovna skrivnost, ne da bi svojo odločitev obrazložil. Vlagatelj se tako ne strinja s tem, da mu je naročnik zavrnil vpogled v cel ponudbeni predračun, pri čemer je cena edino merilo. Prav tako se vlagatelj ne strinja s tem, da mu je naročnik zavrnil vpogled v tistem delu, iz katerega bi bilo razvidno, ali izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje kadrovske sposobnosti, pri čemer se je naročnik skliceval na varovanje osebnih podatkov, kar po mnenju vlagatelja ni dopustno. Vlagatelj tako navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v sporazum o predložitvi skupne ponudbe, ponudbeni predračun, del obrazca 5.17, del obrazca 5.18 ter celotne obrazce 5.19 in 5.21 do 5.29. Po vpogledu v obrazec 5.10 je vlagatelj ugotovil, da ga izbrani ponudnik ni izpolnil, kar pomeni, da v ponudbi ne bi smel imeti nobenega podizvajalca z vrednostjo del nad 10% niti ne bi smel z nobenim podizvajalcem izkazovati kadrovske ali tehnične sposobnosti. Glede tehnične sposobnosti vlagatelj navaja, da lahko zgolj splošno ugotovi, da izbrani ponudnik ne more samostojno in brez podizvajalcev izpolnjevati vseh pogojev za tehnično sposobnost, saj gre za specifično javno naročilo. Vlagatelj zato poziva Državno revizijsko komisijo, da vpogleda v obrazce 5.23 do 5.29 in ugotovi, ali izbrana izvajalca samostojno izpolnjujeta vse tehnične pogoje in torej sama dobavljata tirnice, pragove, razpolagata z vso zahtevano strojno mehanizacijo, ali pa sta za izpolnjevanje teh pogojev predvidela sklepanje poslovnih razmerij. Če sta jih, je ponudba nepravilna, saj je obrazec 5.10 prazen. Vlagatelj še navaja, da mu ni bil omogočen vpogled v reference kadrov izbranega ponudnika.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi sklep o oddaji predmetnega javnega naročila z dne 8.6.2009 in izbere njegovo ponudbo kot najugodnejšo, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 23.7.2009 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa odgovarja na posamezne očitke v zvezi s popolnostjo ponudbe izbranega ponudnika.
1. Dejstvo, da izbrani ponudnik ponudbe ni oštevilčil, je naročnik obravnaval kot nebistveno pomanjkljivost, zaradi česar izbranega ponudnika tudi ni pozval k oštevilčenju strani. V zvezi z navajanjem lastnikov deležev v družbi CMC Celje d.d. pa naročnik navaja, da točka 8.1 razpisne dokumentacije določa, da lahko ponudnik sodeluje samo z eno ponudbo, bodisi samostojno bodisi v skupini ponudnikov. Vlagateljeve navedbe se nanašajo na morebitno kapitalsko povezanost in jih je razumeti na način, da kapitalsko povezane družbe ne smejo oddati več ponudb. Takšne omejitve pa v razpisni dokumentaciji ni, navaja naročnik, in dodaja, da bi s takšno interpretacijo točke 8.1 razpisne dokumentacije le-to spremenil, kar pa ni dopustno. Za preverjanje, ali je isti ponudnik oddal dve ponudbi, podatki o lastnikih deležev niso bistveni, naročnik pa je ugotovil, da je izbrani ponudnik sodeloval le z eno ponudbo. Naročnik še navaja, da je izbrani ponudnik obrazec, iz katerega je razvidna lastniška struktura, izpolnil, vendar je navedel generične oznake, kar je naročnik glede na razpisno dokumentacijo štel za ustrezno.
2. Glede navedbe zneska bančne garancije za dobro izvedbo naročnik navaja, da je izbrani ponudnik jasno označil, da bo znesek izdane bančne garancije v skladu z razpisno dokumentacijo. Ker je razpisna dokumentacija določala, da mora biti garancija za dobro izvedbo izdana v višini 10% od celotne ponudbene vrednosti z DDV, iz tega jasno izhaja zaveza izbranega ponudnika, da bo priskrbel ustrezno bančno garancijo za dobro izvedbo posla.
3. Izbrani ponudnik ima z R.B., D.V in A.V., s katerimi dokazuje kadrovsko sposobnost, sklenjene podjemne pogodbe, kar pomeni, da njihovi delodajalci niso nujno podizvajalci izbranega ponudnika, navaja naročnik, in dodaja, da tudi ni zahteval, da ima ponudnik z osebami sklenjene pogodbe o zaposlitvi.
4. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je ponudba izbranega ponudnika nerazumljiva oz. nelogična, saj razmerje vrednosti del med partnerjema ni skladno s prevzetimi deli in številom kadrov, naročnik navaja, da gre za pavšalne navedbe, ki ne vplivajo na pravilnost ponudbe.
5. Glede vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika naročnik pojasnjuje, da je pri tem, v katere dokumente je dopustil vpogled, upošteval voljo izbranega ponudnika oz. njegovega pooblaščenca, ki z določitvijo, kateri podatki so poslovna skrivnost, ni posegal v vsebino ponudbe, imel pa je tudi neomejeno pooblastilo. Ker gre za subjektivno merilo, naročnik ni presojal, ali posamični podatki predstavljajo tudi objektivno poslovno skrivnost. Če Državna revizijska komisija meni, da označitev poslovne skrivnosti s strani pooblaščenca ne zadošča, naj pozove izbranega ponudnika k predložitvi internega akta, iz katerega bo razvidno, da so bili določeni deli ponudbe označeni kot poslovna skrivnost že v času oddaje ponudbe.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 3.8.2009 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na posamezne navedbe naročnika ter dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 5.8.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje vseh naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije, je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) oz. neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka.

Vlagatelj uvodoma navaja, da partner v ponudbi izbranega ponudnika, družba CMC Celje d.d., v obrazcu 5.7 ni navedel lastnikov deležev družbe. Iz zahtevka za revizijo je mogoče razbrati, da vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje dve različni kršitvi, in sicer: 1) zaradi neizpolnitve naročnik ni mogel preveriti izpolnjevanja pogoja iz točke 8.1 Navodil ponudnikom, ter 2) izbrani ponudnik kljub pozivu naročnika ponudbe v tem delu ni dopolnil.

Glede vprašanja izpolnjevanja pogoja iz točke 8.1 Navodil ponudnikom Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v tej točki določil: "Ponudnik lahko sodeluje v postopku javnega naročanja samo z eno Ponudbo, bodisi individualno, bodisi kot Ponudnik v skupini ponudnikov / Joint Venture. Če ponudnik sodeluje v več kot eni ponudbi glede na določila te točke, naročnik zavrne vse ponudbe, v katere je ta Ponudnik vključen." Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da izbrani ponudnik tega pogoja ne izpolnjuje, temveč zatrjuje, da zaradi neizpolnitve obrazca 5.7 v delu, ki se nanaša na lastnike deležev družbe, preverjanje izpolnjevanja tega pogoja sploh ni mogoče. Tem vlagateljevim navedbam ni mogoče slediti. Kot opozarja že naročnik, vprašanje, kdo so lastniki deležev družbe, ni povezano z izpolnjevanjem pogoja, po katerem lahko vsak izmed ponudnikov predloži le eno ponudbo. Prepoved predložitve več ponudb se namreč ne nanaša na kapitalsko povezane osebe, saj naročnik takim družbam ni prepovedal sodelovanja (to bi bilo, kot opozarja naročnik, načeloma v nasprotju s pravili javnega naročanja), temveč le na osebo istega ponudnika, ki v skladu z zahtevo razpisne dokumentacije ni smel sodelovati v različnih ponudbah, npr. enkrat kot samostojni ponudnik, drugič pa kot partner v skupini ponudnikov. Zato morebitna neizpolnitev ali pomanjkljiva izpolnitev obrazca 5.7 v delu, ki se nanaša na lastnike deležev družbe, nikakor ne more vplivati na preverjanje izpolnjevanja pogoja iz točke 8.1 Navodil ponudnikom. Kot je razvidno iz predložene dokumentacije, je naročnik izpolnjevanje tega pogoja tudi pri izbranem ponudniku preveril, saj je to dejstvo razvidno že iz podatka o tem, kdo so posamezni ponudniki oz. ponudbeni partnerji, ki so v predmetnem postopku oddaje predložili ponudbe.

Po mnenju vlagatelja bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti tudi zato, ker jo ta ni dopolnil z navedbo lastnikov deležev družbe. V skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 mora namreč naročnik v primeru, če je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe, razen v primeru, če lahko določeno dejstvo preveri sam naročnik. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Postopek odprave formalne nepopolnosti je vezan na predhodno ugotovitev, da je ponudba formalno nepopolna v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Kot je razvidno iz predložene dokumentacije, je naročnik izbranega ponudnika v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 sicer res pozval k dopolnitvi ponudbe (poziv z dne 18.12.2008), vendar ne v delu, ki se nanaša na navedbo lastnikov deležev družbe v obrazcu 5.7. V pozivu z dne 18.12.2008 je namreč naročnik izbranega ponudnika pozval, naj odpravi ugotovljene formalne nepravilnosti v izjavi 2, obrazcu 5.11, obrazcu pogodbe, obrazcu 5.23 in 5.26 ter poglavju 4, ne pa tudi v obrazcu 5.7, kjer je naročnik predvidel podatek o lastnikih deležev družbe. Ker naročnik izbranega ponudnika ni pozval, naj svojo ponudbo dopolni v delu, ki se nanaša na navedbo lastnikov deležev družbe (ker je očitno ocenil, da njegova ponudba v tem delu ni formalno nepopolna), tudi ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti zaradi nedopolnitve ponudbe v tem delu. Na to ugotovitev ne more vplivati dejstvo, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila z dne 8.6.2009 zapisal, da izbrani ponudnik v obrazcu 5.7 kot lastnike deležev navaja domače pravne osebe in da bi bilo treba zaradi izpolnjevanja zahteve iz točke 8.1 Navodil ponudnikov preveriti, kdo so te osebe. Kot je razvidno iz odločitve o oddaji javnega naročila, je naročnik v tem delu samo povzel ugotovitve njegove komisije za oddajo del, kot izhajajo iz poročila o pregledu prispelih ponudb z dne 17.12.2008. Gre torej za dokument, ki je nastal v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb, vendar v tem delu očitno ni vplival na ugotovitev naročnika, kot je razvidna iz določitve o oddaji javnega naročila z dne 8.6.2009. Naročnik namreč izbranega ponudnika ni pozval k dopolnitvi ponudbe v tem delu, hkrati pa je tudi (kot izhaja iz zgoraj zapisanega) pravilno ugotovil, da podatka o lastnikih deležev družbe ne potrebuje za ugotavljanje izpolnjevanja zahteve iz točke 8.1 Navodil ponudnikom.

Iz ponudbe izbranega ponudnika, obrazca 5.7, je razvidno, da je ponudbeni partner izbranega ponudnika, družba CMC Celje d.d., v obrazcu 5.7 kot lastnike deležev v gospodarski družbi navedel domače pravne osebe, osebe, zaposlene v skupini CMC Celje d.d., in ostale domače fizične osebe, za vsako od teh skupin lastnikov pa je navedel tudi lastniške deleže v odstotkih. Glede na dejstvo, da v razpisni dokumentaciji način izpolnjevanja obrazca 5.7 v tem delu ni bil natančneje določen (za obrazec 5.7 je naročnik zgolj določil, da mora biti izpolnjen, podpisan in potrjen s strani ponudnika, v obrazcu samem pa je le napotilo "lastniki deležev v gospodarski družbi, delež (%)"), zlasti pa glede na dejstvo, da podatek o lastnikih deležev ni bil namenjen izpolnjevanju kakšne zahteve ali pogoja iz razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija meni, da ni mogoče ugotoviti niti tega, da bi izbrani ponudnik obrazec 5.7 v tem delu izpolnil na neustrezen način, niti tega, da izbrani ponudnik z načinom izpolnitve obrazca 5.7 ne bi izpolnil zahteve iz razpisne dokumentacije.

Po mnenju vlagatelja bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti tudi zato, ker strani niso bile oštevilčene, kar naj bi bila bistvena zahteva razpisne dokumentacije. Kot je mogoče razumeti zahtevek za revizijo, vlagatelj tudi v tem delu naročniku očita dve kršitvi, in sicer 1) da bi moral izbranega ponudnika izločiti zaradi neustrezne dopolnitve ter 2) da neoštevilčene ponudbe ne bi smel obravnavati zgolj kot formalne nepopolnosti.

Glede vlagateljevih navedb, da izbrani ponudnik kljub pozivu naročnika svoje ponudbe ni oštevilčil, Državna revizijska komisija podobno kot zgoraj ugotavlja, da naročnik izbranega ponudnika ni pozval k dopolnitvi ponudbe v delu, ki se nanaša na njeno oštevilčenje. Iz poziva z dne 18.12.2008 je namreč razvidno, da je bil izbrani ponudnik pozvan k dopolnitvi ponudbe v delih, ki se nanašajo na izjavo 2, obrazec 5.11, obrazec pogodbe, obrazec 5.23 in 5.26 ter poglavje 4, ni pa bil pozvan, naj ponudbo oštevilči. Ker naročnik izbranega ponudnika ni pozval, naj svojo ponudbo dopolni v delu, ki se nanaša na oštevilčenje strani, ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti zaradi nedopolnitve ponudbe v tem delu. Podobno kot zgoraj tudi v tem primeru dejstvo, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila z dne 8.6.2009 zapisal, da ponudba izbranega ponudnika ni oštevilčena, ne more vplivati na ugotovitev, da naročnik izbranega ponudnika ni pozval k dopolnitvi ponudbe v tem delu in da zato njegove ponudbe na tej podlagi ni mogoče izločiti. Ugotovitev, da ponudba izbranega ponudnika ni oštevilčena, je tudi v tem primeru ugotovitev naročnikove komisije za oddajo del, ki očitno ni vplivala na samo naročnikovo odločitev o izbiri oz. ugotovitev, da je neoštevilčenje ponudbe nebistvena formalna nepopolnost.

Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik na strani 49 (Sestavni deli ponudbe) določil:
"Ponudba mora biti izdelana v skladu z zahtevami naročnika, podpisana in potrjena, kjer je to označeno. Vsi dokumenti, ki tvorijo ponudbeno dokumentacijo, morajo biti povezani z vrvico in zapečateni tako, da je onemogočeno odvzemanje oz. dodajanje. Vsi sestavni deli Ponudbene dokumentacije naj bodo zloženi v vrstnem redu, kot sledi iz podčlena 1.4 Sestavni deli Ponudbe teh Navodil ponudnikom, opremljeni s pregradnimi kartoni, oštevilčeni, zvezani z dovolj dolgo vrvico, ki omogoča listanje dokumentov, in zapečateni."

Kot je bilo že zapisano, je v skladu s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 formalno nepopolna ponudba tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila, pri čemer v primeru, kadar je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Ker se v skladu z določbo prvega odstavka 78. člena ZJN-2 odpravljajo tiste pomanjkljivosti ponudbe, ki jih je mogoče označiti za formalne, navedeno v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pomeni, da vse tiste formalne pomanjkljivosti, ki niso bistvene, niso več upoštevne - ponudniku jih ni treba odpravljati, naročnik pa jih lahko v celoti prezre. ZJN-2 sicer ne definira, katere pomanjkljivosti je mogoče uvrstiti med nebistvene, zato je treba (ne)bistvenost ugotavljati v vsakem postopku posebej, upoštevajoč konkretne okoliščine posameznega primera. Kot nebistvene pomanjkljivosti je mogoče obravnavati predvsem posamezne napake v zvezi z obličnostjo ponudbe, parafami, pomanjkljivo označenimi stranmi, vpisi ponudbenih besedil nad ali pod za to predvidenim mestom itd., razen v primeru, če naročnik sam kakšni takšni formalnosti izrecno pripiše poseben pomen v razpisni dokumentaciji ali če izrecno določi, da gre za bistveno sestavino ponudbe, zaradi neupoštevanja katere bo ponudba izločena.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik oštevilčenju strani ponudbe ni pripisal posebnega pomena, saj v razpisni dokumentaciji ni določil (kot to sicer zatrjuje vlagatelj), da bo ponudbo, ki ne bo imela oštevilčenih strani, izločil. Kot je razvidno iz zgoraj citiranih določil, gre za napotila, ki se nanašajo le na obličnost same ponudbe, ne pa na njeno vsebino. Ker tudi vlagatelj sam ne zatrjuje, da je zaradi neoštevilčenja prišlo do nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika (vlagatelj navaja le, da oštevilčenje in pečatenje onemogoča manipulacije s ponudbeno vsebino, ne zatrjuje pa, da bi do teh manipulacij v ponudbi izbranega ponudnika dejansko prišlo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da neoštevilčenja ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče obravnavati kot bistveno formalno nepopolnost, zaradi česar naročniku v tem delu ni mogoče očitati kršitev pravil javnega naročanja.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da izbrani ponudnik v obrazcu 5.1 ni navedel vrednosti bančne garancije za dobro izvedbo posla, temveč je navedel zgolj v skladu z razpisno dokumentacijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteve glede bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti določil v točki 39.2 Navodil ponudnikom: "V roku deset (10) dni po podpisu pogodbe mora uspešen ponudnik priskrbeti garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Le-ta naj predstavlja 10% pogodbene vrednosti z davkom na dodano vrednost (DDV)." Bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti bo torej po naravi stvari dolžan predložiti samo izbrani ponudnik, in sicer v roku 10 dni po podpisu pogodbe, medtem ko so bili ponudniki v obrazcu 5.1 (obrazec ponudbe) dolžni le izjaviti, da bodo v primeru, če bo njihova ponudba sprejeta kot najugodnejša, priskrbeli bančno garancijo za dobro izvedbo posla. Pri tem je naročnik od ponudnikov pričakoval, da v izjavo vpišejo tudi znesek bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je obrazec ponudbe 5.1 predložil in ga potrdil, na mesto, kjer je naročnik predvidel vpis zneska bančne garancije, pa je vpisal "v skladu z razpisno dokumentacijo". Čeprav izbrani ponudnik ni vpisal določenega zneska bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, pa po mnenju Državne revizijske komisije na podlagi takšne izjave ne more biti dvoma, da se je zavezal predložiti takšno bančno garancijo, ki bo v skladu z določbami razpisne dokumentacije, torej v višini 10% pogodbene vrednosti. Ob tem velja pripomniti, da, kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik predložitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti predvidel šele v fazi po podpisu pogodbe, zato v fazi predložitve ponudbe zadošča izrecna izjava o tem, da bo bančna garancija izdana v skladu z določili razpisne dokumentacije, ob upoštevanju dejstva, da je znesek garancije glede na že znano ponudbeno ceno povsem določljiv. Zato se je mogoče strinjati z naročnikom, ki navaja, da je opisno navajanje garancijskega zneska obravnaval le kot nebistveno pomanjkljivost ponudbe.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na izpolnjevanje kadrovskih pogojev. Kot je mogoče razumeti vlagatelja, v tem delu zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker iz nje ni razvidna pogodbena podlaga, na podlagi katere bi izbrani ponudnik sodeloval z družbami, pri katerih so zaposlene osebe, ki jih izbrani ponudnik navaja v svoji kadrovski strukturi. Po mnenju vlagatelja bi morale biti družbe, pri katerih so zaposlene ključne osebe izbranega ponudnika, oz. osebe same, navedene kot podizvajalci v obrazcu 5.10, prav tako pa iz ponudbe ni razvidna pravna podlaga za sodelovanje med navedenimi ključnimi osebami in izbranim ponudnikom.

Zgoraj navedene revizijske navedbe je treba presojati z vidika 45. člena ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskemu subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, ter v primeru javnih naročil gradenj tistih, od katerih lahko naročnik zahteva, da izvedejo gradnjo (točka b) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Točka e) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 pa določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti tudi z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje. Naročnik je kadrovske pogoje za ključno osebje (odgovorne vodje del) določil v poglavju 1.2 razpisne dokumentacije, in sicer pod točkami J, K, L in M, kjer je določil zahteve za odgovornega vodjo gradbišča, odgovornega vodjo del za zahtevne objekte, odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte in odgovornega vodjo del. Ob tem (kot opozarja tudi naročnik) naročnik ni prepovedal angažiranja oseb, ki niso zaposlene pri ponudniku. Takšna zahteva bi bila načeloma tudi v nasprotju s pravili javnega naročanja.

Kot navaja vlagatelj in kot je razvidno tudi iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta kot ključne osebe oz. odgovorne vodje del (med drugim) navedel R.B., D.V in A.U. (pri slednjem vlagatelj navaja napačen priimek). Kot je nadalje razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, ima ta z navedenimi ključnimi osebami sklenjene podjemne pogodbe. Navedeno pomeni, da izbrani ponudnik ni v pogodbenem razmerju z družbami, pri katerih so ključne osebe zaposlene, zato tudi ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da bi te družbe morale biti v obrazcu 5.10 označene kot podizvajalci. Družbe, pri katerih so ključne osebe zaposlene, niso vključene v izvedbo predmetnega javnega naročila, niso v pogodbenem razmerju z izbranim ponudnikom in se tudi niso zavezale, da bodo izvedle del predmeta javnega naročila, zato jih ni nikakor mogoče obravnavati kot podizvajalce izbranega ponudnika. Glede na dejstvo, da ima izbrani ponudnik z navedenimi ključnimi osebami sklenjene posebne pogodbe o sodelovanju (kot je razvidno iz pogodb, so sklenjene prav z namenom sodelovanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila), tudi ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da v ponudbi izbranega ponudnika ni najti pravne podlage za sodelovanje s ključnimi osebami. Vlagatelj sicer zatrjuje, da bi morebitne sklenjene pogodbe z izbranim ponudnikom pomenile kršitev konkurenčnih klavzul. Vendar je treba v zvezi s temi navedbami ugotoviti, da je konkurenčna klavzula in njena vsebina odvisna od pogodbe o zaposlitvi, pri čemer tudi v primeru, če bi ključne osebe izbranega ponudnika dejansko bile omejene s konkurenčno prepovedjo, to ne bi moglo vplivati na popolnost ponudbe izbranega ponudnika, saj bi šlo za vprašanje pogodbenega razmerja med ključnimi osebami in družbami, kjer so te zaposlene.

Prav tako ni mogoče slediti vlagatelju v delu, kjer navaja, da so ključni kadri, ki jih v ponudbi navaja izbrani ponudnik, njegovi podizvajalci in bi kot takšni morali biti navedeni v obrazcu 5.10. Osebe, ki jih je izbrani ponudnik navedel kot odgovorne vodje, namreč ne prevzemajo del predmeta javnega naročila v svoji izvedbo v svojem imenu in za svoj račun, kar je značilno za podizvajalce. Osebe, ki zasedejo ključne funkcije pri izvedbi gradnje (odgovorni vodje del), postanejo del osebja izvajalca, ne glede na to, ali so pri izvajalcu zaposlene ali z njim sodelujejo na podlagi druge pogodbe o sodelovanju. Dejstvo, da ponudnik na ključne funkcije pri izvedbi gradnje imenuje osebe, ki so pri njem zaposlene, in osebe, s katerimi sodeluje na drugačnih pravnih podlagah, ne pomeni, da bi te osebe lahko razlikovali na način, da bi slednje obravnavali kot podizvajalce. Ob tem gre pripomniti še, da je naročnik za vse ključno osebje, ne glede na to, v kakšnem razmerju so do ponudnika, določil povsem specifične zahteve, ki se nanašajo na izvajanje funkcije odgovornega vodje (izobrazba, izkušnje, reference, članstvo v Inženirski zbornici Slovenije), ločeno od tistih, ki jih je določil v primeru sodelovanja s podizvajalci.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naj bi bila ponudba izbranega ponudnika zaradi medsebojne razdelitve del nerazumljiva oz. nelogična, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v tem delu ne zatrjuje, da izbrani ponudnik ne bi izpolnil katere izmed naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije. Kot opozarja že naročnik, v razpisni dokumentaciji ni bilo zahtevano, na kakšen način naj si skupni ponudniki razdelijo posamezna dela. V razpisni dokumentaciji je naročnik v primeru skupne ponudbe zahteval predložitev obrazca 5.9 ter sporazum o skupnem nastopanju. V točki 1.20 Navodil ponudnikom je tako zapisal:

"V primeru skupne ponudbe, ki jo predloži skupina dveh ali več izvajalcev, kot partnerjev, mora ponudba vsebovati izpolnjen, potrjen in podpisan Obrazec 5.9 s strani glavnega ponudnika v skupini ponudnikov in sporazum o skupnem nastopanju, v nasprotnem primeru bo ponudba ocenjena kot formalno nepopolna.

Sporazum o skupnem nastopanju / Joint Venture mora biti sklenjen pred oddajo ponudb in mora vsebovati vsaj naslednje določbe: pooblastilo glavnemu ponudniku, neomejena solidarna odgovornost vseh ponudnikov, posamezni deleži ponudnikov in področje dela, ki ga bo ponudnik izvedel, način plačila preko vodilnega ponudnika in rok trajanja sporazuma.

Sporazum potrdijo in podpišejo vsi ponudniki v skupnem nastopanju."

Naročnik je torej v razpisni dokumentaciji zahteval, da skupni ponudniki v sporazumu oz. obrazcu 5.9 določijo deleže in področja dela, ki jih bodo izvedli posamezni partnerji, vendar v zvezi s tem ni postavil nobenih omejitev ali pravil. Kako si skupni ponudniki dejansko medsebojno razdelijo dela in jih ovrednotijo, je zato stvar njihovega notranjega razmerja in v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč določila razpisne dokumentacije, na popolnost ponudbe ne more vplivati. Izbrani ponudnik je predložil obrazec 5.9, v njem označil vodilnega partnerja, v tabeli pa je navedel tudi področje dela in odstotek udeležbe posameznega partnerja, zato ni mogoče ugotoviti, da njegova ponudba v tem delu ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj dalje zatrjuje tudi kršitev načela transparentnosti, saj naj bi mu naročnik onemogočil vpogled v določene dele ponudbe izbranega ponudnika, ki naj bi jih pooblaščenec izbranega ponudnika nepravilno in neutemeljeno označil za poslovno skrivnost. Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. 8. člen ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oz. na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj le-tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov ter vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. šesti odstavek 22. člena ZJN-2 tako načeloma določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena; naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa 22. člen ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da mora določene ponudbene podatke varovati kot zaupne, npr. vse podatke, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, in podatke, ki so v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, ali kakšnim drugim zakonom, tajni (prvi odstavek 22. člena ZJN-2). To med drugim pomeni, da mora naročnik kot zaupne varovati tudi osebne podatke, ki so vsebovani v ponudbah.

Kot ugotavljata že vlagatelj in naročnik, Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06, 10/08, 68/08; v nadaljevanju: ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Tako npr. ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena izrecno določa, da je javni podatek cena iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa so javni tudi tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.

Iz zgoraj citiranih zakonskih določb je razvidno, da se načelo preglednosti in s tem povezano vprašanje javnosti nanaša predvsem na postopek oddaje javnega naročila kot celoto, medtem ko ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov, ki predstavlja specifičen del celotne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila, poseben status. Zanjo namreč veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov, ki so v skladu z zakonom tajni. Poseben status ponudbene dokumentacije je razumljiv, saj se ponudniki v ponudbi zelo podrobno predstavijo naročniku in razkrijejo številne podatke, ki predstavljajo njihove poslovne skrivnosti ali kakšne druge zaupne podatke, kot npr. osebne podatke ponudnikove kadrovske strukture itd. Čeprav so postopki oddaje javnih naročil že po poimenovanju javni in je faza izbire najugodnejšega ponudnika podvržena večjemu nadzoru, kot to sicer velja za sklepanje poslov v zasebnem sektorju, so javna naročila kljub temu zasnovana na razmerju zaupanja med naročnikom in sodelujočimi ponudniki. Zato morajo imeti slednji zagotovilo, da lahko naročniku posredujejo katerekoli relevantne podatke, katerih razkritje bi bilo za njih lahko škodljivo, ne da bi pri tem tvegali, da jih bo naročnik posredoval nepooblaščenim tretjim osebam. Za odpiranje trga javnih naročil in zagotavljanje pogojev poštene konkurence je namreč pomembno, da naročniki ne razkrivajo tistih informacij, povezanih s postopki oddaje javnih naročil, ki bi bile lahko uporabljene za izkrivljanje konkurence (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji).

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti je mogoče spregledati le v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali pa v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev. Kot je bilo že zapisano, ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena kot javne izrecno določa le ceno in podatke, ki se nanašajo na izpolnjevanje morebitnih drugih meril, torej podatke, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili. Podatki, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogojev ali drugih zahtev iz razpisne dokumentacije, niso javni že na podlagi zakona, zato za njih velja, da so javni le v primeru, če ne predstavljajo objektivne ali subjektivne poslovne skrivnosti. Nesporno pa gre ugotoviti, da so tudi številni pogoji v razpisni dokumentaciji določeni na način, ki od ponudnikov zahteva predložitev zaupnih podatkov, npr. v zvezi s tehničnimi specifikacijami in inovacijami, poslovnim sodelovanjem, osebnimi podatki ponudnikove kadrovske strukture, finančnimi kazalci itd.

Ob zgoraj zapisanih omejitvah gre nadalje ugotoviti, da je treba pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo obravnavati tudi v kontekstu uveljavljanja pravnega varstva. Določila, ki od naročnika zahtevajo varovanje poslovnih skrivnosti posameznih ponudnikov, bi bila namreč neučinkovita, če bi bile v revizijskem postopku vse informacije iz ponudbene dokumentacije brez slehernih zadržkov dostopne vlagatelju ali drugim osebam, in sicer samo na podlagi argumenta pravice do uveljavljanja pravnega varstva. V takšnih okoliščinah bi imela že sama sprožitev revizijskega postopka za posledico dostop do informacij, ki bi lahko bile uporabljanje za izkrivljanje konkurence ali oškodovanje legitimnih interesov sodelujočih ponudnikov, takšna možnost pa bi lahko ponudnike celo spodbujala k temu, da bi zahtevali revizijski postopek izključno z namenom pridobiti vpogled v poslovne skrivnosti konkurenčnih ponudnikov (prim. že omenjeno sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji). Možnosti vpogleda v ponudbeno dokumentacijo zato ni mogoče razumeti kot abstraktno in neomejeno pravico vlagatelja revizijskega zahtevka, temveč je lahko vpogled le sredstvo, s katerim vlagatelj pridobi dodatne informacije v zvezi z že predhodno ugotovljenim sumom, da je prišlo do konkretne kršitve pravil javnega naročanja. Ob zahtevi za vpogled v ponudbeno dokumentacijo mora zato vlagatelj v revizijskem postopku pojasniti, v katere konkretne dele ponudbe konkurenčnega ponudnika je želel vpogledati in zakaj. S tega vidika ne zadostuje le splošno zatrjevanje o tem, da je treba preveriti ponudbeno vsebino kot celoto, temveč mora biti v zvezi z vpogledom v konkretni ponudbeni dokument izražen sum, da gre v tem delu za specificirano kršitev pravil javnega naročanja.

Glede na pravila določanja subjektivne poslovne skrivnosti, kot so razvidna iz 39. člena ZGD-1, je treba pritrditi vlagatelju, ki navaja, da pooblaščenec izbranega ponudnika ne more naknadno oz. za nazaj določiti, kateri podatek iz ponudbe bo označen kot subjektivna poslovna skrivnost. Za subjektivno poslovno skrivnost se namreč lahko štejejo le podatki, za katere tako vnaprej določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjene osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Vendar pa je treba ne glede na to v predmetnem postopku oddaje javnega naročila preveriti, ali predstavljajo podatki, v katere je želel vpogledati vlagatelj, objektivne poslovne skrivnosti ali kakšne druge zaupne podatke, in sicer v povezavi z obsegom pravnega varstva, kot ga vlagatelj uveljavlja v revizijskem zahtevku.

Glede sporazuma o predložitvi skupne ponudbe Državna revizijska komisija ugotavlja, da ponudbeni partnerji z njim uredijo medsebojna razmerja v zvezi s skupnim nastopanjem ter v njem določijo tudi tehnične, kadrovske in druge elemente bodočega izvajanja pogodbe o javnem naročilu. Ti elementi lahko predstavljajo poslovne skrivnosti ponudbenih partnerjev, zato celoten sporazum o skupnem nastopanju ne more biti javen. To toliko bolj velja za predmetni postopek oddaje javnega naročila, v katerem je naročnik poleg sporazuma predvidel še izpolnitev obrazca 5.9, v katerem so morali skupni ponudniki izpostaviti tiste elemente skupnega nastopa, ki jih je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji (določitev vodilnega partnerja, medsebojna razdelitev del). Podobno kot za sporazum o skupnem nastopu gre ugotoviti tudi za ponudbeni predračun. Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah že večkrat zapisala (glej npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah 018-139/06, 018-312/06, 018-407/06, 018-274/2007, 018-185/2008 itd.), da predračun z rekapitulacijo ponujene končne cene lahko predstavlja odraz finančnih, tehničnih, kadrovskih in drugih zmogljivosti ponudnika, ki tvorijo podlago, s katero si ponudnik zagotavlja konkurenčno prednost na relevantnem trgu, zaradi česar je njegovo vsebino (z izjemo končne ponudbene cene) načeloma potrebno obravnavati kot poslovno skrivnost. Prav tako po mnenju Državne revizijske komisije vsebujeta poslovne skrivnosti finančni terminski plan ter program dela, saj so bili ponudniki v teh dokumentih dolžni navesti finančno dinamiko ter zaporedje postopkov in časovno usklajenost izvedbe del, kar lahko vsebuje tudi razkritje ponudnikovih internih tehnoloških in delovnih procesov. Ob tem gre ugotoviti, da vlagatelj ni konkretiziral, katere nepravilnosti naj bi iz teh dokumentov izhajale. Kot je razumeti vlagatelja, je želel zgolj splošno preveriti ponudbeno vsebino teh dokumentov, ne da bi pri tem specificiral naravo domnevnih pomanjkljivosti, ki naj bi iz njih izhajale.

Vlagatelj navaja, da je želel vpogledati tudi v obrazce 5.17 (ključno osebje, ki bo zaposleno po pogodbi), 5.18 (potrdilo o delovnih izkušnjah) ter 5.19 (življenjepis). Obrazec 5.19, v katerem so morali ponudniki predložiti življenjepis oseb, ki so predlagane za posamezne funkcije odgovornih vodij, nedvomno vsebuje osebne podatke, ki jih mora naročnik na podlagi prvega odstavka 22. člena ZJN-2, ustrezno varovati. V zvezi z obrazcema 5.17 in 5.18 pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, v katere konkretne dele mu ni bil omogočen vpogled. Tudi sicer je vlagatelja v tem delu njegovega zahtevka mogoče razumeti na način, da je želel vpogledati v navedene obrazce zato, da bi ugotovil, ali je izbrani ponudnik v kadrovski strukturi ključnih oseb navedel tudi osebe, ki pri njem niso zaposlene, ne da bi jih pri tem v obrazcu 5.10 označil kot podizvajalce. Vendar, kot je bilo že zapisano, oseb, ki so predvidene za ključne funkcije in s katerimi ima izbrani ponudnik sklenjene pogodbe o sodelovanju, ni mogoče obravnavati kot podizvajalce, zato tudi ni mogoče ugotoviti, da bi morale biti navedene v obrazcu 5.10.

Vlagatelj je zahteval tudi vpogled v obrazce 5.23 do 5.29, v katerih je naročnik predvidel, da ponudnikovi dobavitelji izpolnijo izjave o nameri za dobavo tirnic, kretnic, tolčenca, pragov, žic za vozno mrežo, TK in SV naprav ter ostalih izdelkov barvnih kovin, in sicer v povezavi z navedbo, da izbrani ponudnik tega blaga ne bo dobavljal sam, temveč preko zunanjih dobaviteljev, ki bi jih moral v obrazcu 5.10 navesti kot svoje podizvajalce. V zvezi s tem vlagatelj poziva Državno revizijsko komisijo, da vpogleda v obrazce - pisma o namerah in ugotovi, ali izbrani ponudnik samostojno dobavlja blago ali je za izpolnjevanje teh pogojev predvidel sklepanje poslovnih razmerij.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je predložil obrazce 5.23 do 5.29 - pisma o namerah, ki so jih izpolnili, podpisali in potrdili posamezni dobavitelji izbranega ponudnika. Na podlagi pregleda ponudbe izbranega ponudnika v tem delu ni mogoče ugotoviti, da ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije. Naročnik je namreč v točki 1.33 Navodil ponudnikom določil, da mora ponudnik v ponudbi predložiti obrazce za dobavo zahtevanih materialov, ki morajo biti izpolnjeni, podpisani in potrjeni s strani dobaviteljev materialov, drugih zahtev pa v zvezi s tem ni postavljal. Vlagatelj sicer navaja, da bi moral izbrani ponudnik vse dobavitelje, ki so podpisali izjavo o dobavi zahtevanih materialov, v obrazcu 5.10 navesti kot podizvajalce. Vendar se s to navedbo ni mogoče strinjati. Dobavitelji zahtevanega materiala namreč niso izvajalčevi podizvajalci, saj z njim ne sklenejo pogodbe o izvedbi dela javnega naročila in pri sami izvedbi tudi niso neposredno udeleženi. Dobavitelji materiala nedvomno so v poslovnem razmerju z izvajalcem gradnje, na podlagi katerega izvajajo posamezne dobave, vendar pri sami gradnji oz. njenem delu neposredno ne sodelujejo, saj z izvajalcem nimajo sklenjene pogodbe, katere predmet je posel oz. del posla, ki se ga je izvajalec zavezal opraviti v razmerju do naročnika, zaradi česar jih ni mogoče obravnavati kot podizvajalce.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik s tem, ko je izbranemu ponudniku priznal sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila, kršil pravila javnega naročanja oz. določila lastne razpisne dokumentacije, saj v ponudbi izbranega ponudnika ni bilo mogoče ugotoviti v zahtevku za revizijo očitanih nepopolnosti. Zato je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer stroškov za plačano takso ter stroškov odvetniškega zastopanja. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 21.8.2009



predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor
- Odvetnik Marko Rogl, Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana
- Swietelsky Baugesellschaft mbH ZNL Bahnbau, Hietzinger Kai 131A, A-1130 Dunaj, Avstrija
- CMC Celje, d.d., Ceste mostovi Celje, družba za nizke in visoke gradnje, Lava 42, 3000 Celje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana