018-148/2009 Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-148/2009-9

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23 člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo obstoječe železniške proge Divača - Koper, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Primorje d.d., družba za gradbeništvo, inženiring in druge poslovne storitve, Vipavska cesta 3, Ajdovščina, ki ga zastopa odvetnik Mirko Bandelj, Trdinova 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 12.8.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4.6.2008 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javno naročilo pa je objavil na portalu javnih naročil dne 21.8.2008 pod številko objave JN7103/2008 ter v Uradnem glasilu ES dne 23.8.2008 pod številko 2008/S 163-220076. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 6.11.2008 je razvidno, da je naročnik prejel sedem pravočasnih ponudb. Dne 30.12.2008 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4111-47/2008-104, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo SCT d.d., Ljubljana, Slovenska cesta 56, Ljubljana. Zoper navedeno odločitev o oddaji naročila so skupni ponudniki GH Holding d.d., Tivolska cesta 30, Ljubljana, Kraški zidar d.d., Kolodvorska ulica 1, Sežana in SGP Pomgrad d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota ter vlagatelj vložili zahtevka za revizijo, ki jima je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-36/2009-13 z dne 15.4.2009 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila. Naročnik je dne 8.6.2009 izdal novo odločitev o oddaji javnega naročila št. 4111-47/2008-178, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral skupna ponudnika Swietelsky Baugesellschaft mbH ZNL Bahnbau, Hietzinger Kai 131A, A-1130 Dunaj, Avstrija in CMC Celje, d.d., Ceste mostovi Celje, družba za nizke in visoke gradnje, Lava 42, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je tudi zoper novo odločitev o dodelitvi naročila z vlogo z dne 22.6.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je v predmetnem postopku pravočasno oddal ponudbo, aktivno legitimacijo iz 9. člena ZRPJN pa utemeljuje tudi s tem, da ima interes za dodelitev naročila, medtem ko mu bo škoda povzročena zato, ker ne bo pridobil javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je naročnik njegovo ponudbo izločil kot nepravilno in nepopolno, pri čemer pa ni enakopravno obravnaval vseh ponudnikov, saj je dovolil vsebinsko dopolnjevanje trem ponudnikom, in to po poteku roka za predložitev ponudb. Že zato bi moral naročnik izločiti kot nepopolne vse prispele ponudbe in ugotoviti, da javni razpis ni uspel ter se odločiti za izvedbo novega javnega naročila, kjer bi imel vlagatelj možnost podati novo ponudbo. Dejstvo, da bi naročnik oddal posel ponudniku, katerega ponudba bi bila nepravilna in nezakonita, bi pomenilo nastanek škode, navaja vlagatelj, in dodaja, da je poleg nezakonitega dopolnjevanja ponudb obstaja še kup drugih nepravilnosti v dopolnjeni ponudbi, ki zadoščajo za razveljavitev naročnikove odločitve o izboru. Vlagatelj citira stališče Državne revizijske komisije z 2. občne seje v letu 2007, in sicer da je mogoče vlagatelju odvzeti aktivno legitimacijo šele takrat, ko se v postopku revizije potrdijo naročnikove ugotovitve o nepravilnosti vlagateljeve ponudbe, ter opisuje dosedanji potek predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je iz odločitve o oddaji javnega naročila razvidno, da štirje ponudniki (vključno z vlagateljem) ne izpolnjujejo razpisnih pogojev, zaradi česar je naročnik njihove ponudbe izločil, za tri ponudnike pa je ugotovil, da so bile njihove ponudbe formalno nepopolne, pri čemer pa so jih vsi trije pravočasno in ustrezno dopolnili. Od treh popolnih ponudb je naročnik za eno ugotovil, da presega ocenjeno vrednost, zaradi česar jo je označil za nesprejemljivo, medtem ko je izmed ostalih dveh kot najugodnejšo izbral ponudbo izbranega ponudnika. To ima za posledico povzročitev škode, navaja vlagatelj, saj je odločitev nepravilna in nezakonita, vlagatelj pa jo izpodbija zaradi absolutnih bistvenih kršitev določil postopka, nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava, s čimer je kršeno načelo enakega obravnavanja ponudnikov.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila sicer izhaja, kakšne so bile formalne pomanjkljivosti nepopolnih ponudb, ni pa navedeno, katere dokumente so ponudniki predložili ter na podlagi katerih dejstev je naročnik ugotovil, da so ponudbe postale popolne. Vlagatelj opisuje, katere pomanjkljivosti je naročnik ugotovil v posameznih ponudbah, ter navaja, da ni dobil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, da bi lahko preveril ugotovljene nepopolnosti in način njihove odprave. Po mnenju vlagatelja so s strani naročnika ugotovljene nepopolnosti v ponudbi izbranega ponudnika ter skupnega ponudnika Alpine Bau GmbH in CPM d.d. takšne narave, da ni mogoče govoriti o formalnih, temveč o vsebinskih nepopolnostih, naročnik pa bi moral njuni ponudbi izločiti. Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje še naslednje nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika:
- v obrazcu 5.1 ni naveden znesek bančne garancije,
- firma partnerja Swietelsky G.m.b.H je na različnih mestih označena različno,
- na strani 989 je kot podpisnik naveden tehnični direktor brez imena in priimka,
- veljavnost bančne garancije za resnost ponudbe je prekratka,
- izjava 2 je predložena le v nemškem jeziku,
- v izjavi 4 se ne ujemata navedba firme in pečat, kot zakoniti zastopnik se pojavlja tehnični direktor, izjava o nekaznovanosti se nanaša na tehničnega direktorja, ne pa na zakonitega zastopnika,
- v obrazcu 5.11 revizijska poročila niso prevedena, pooblastilo bank se nanaša na drugo družbo, pismo o nameri banke je bilo veljavno le do 31.3.2009,
- reference niso ustrezno predložene,
- inženirji izbranega ponudnika niso vpisani v IZS.
Vlagatelj še navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v celotno dokumentacijo izbranega ponudnika, s čimer je kršil 22. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2), vlagatelj pa bi ob vpogledu preostale dokumentacije skoraj zanesljivo ugotovil še dodatne pomanjkljivosti. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi odločitev o dodelitvi naročila, da se pri ponovnem odločanju o oddaji naročila ugotovi, da nobena ponudba ni popolna, pravilna in primerna, da se ugotovi neuspešnost razpisa in da se objavi nov razpis. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 21.7.2009 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, saj je ugotovil, da ne izpolnjuje obveznega kadrovskega pogoja iz točke L na strani 39 in 40 razpisne dokumentacije. Naročnik meni, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj je bila vlagateljeva ponudba izločena kot nepopolna zaradi neizpolnjevanja kadrovskega pogoja že s prvotno odločitvijo o oddaji naročila, Državna revizijska komisija pa je naročnikovo ugotovitev, da vlagatelj kadrovskega pogoja ne izpolnjuje, potrdila. V predmetnem revizijskem postopku vlagatelj ne zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskega pogoja iz točke L, prav tako ne zatrjuje, da sam ta pogoj izpolnjuje, navaja naročnik. Vlagatelj bi moral zatrjevati pravilnost svoje ponudbe, čeprav naročnik temu ne bi mogel pritrditi, saj bi ravnal v nasprotju s sklepom Državne revizijske komisije. To pomeni, da pri izbranem ponudniku ne gre za istovrstna vprašanja in da je naročnik ponudnika obravnaval enakopravno, ponudbo vlagatelja pa upravičeno izločil iz postopka. Ker vlagatelju zaradi nepravilno predložene ponudbe tudi škoda ne more nastati, mu ni mogoče priznati aktivne legitimacije, zaradi česar bi bilo treba njegov zahtevek za revizijo zavreči. Kljub temu je naročnik, upoštevaje prakso Državne revizijske komisije, zahtevek za revizijo tudi vsebinsko obravnaval in ugotovil, da je neutemeljen. Naročnik navaja, da bi bilo mogoče vlagatelju pravni interes priznati le, če bi bil v primeru, če bi se njegove revizijske navedbe izkazale za utemeljene, izbran kot najugodnejši ponudnik. Iz njegovega predloga pa izhaja, da vlagatelj ne skuša doseči, da bi bila njegova ponudba izbrana, temveč da bi bile vse ponudbe označene za nepopolne in da bi se razpis neuspešno zaključil ter objavil nov postopek.
Naročnik v nadaljevanju odgovarja na posamezne vlagateljeve revizijske navedbe. V zvezi s formalno nepopolnostjo treh ponudb navaja, da so bili ponudniki pozvani k dopolnitvi v skladu z določbami ZJN-2 ter da so ponudbe ustrezno dopolnili, pri čemer njihove pomanjkljivosti niso bile vsebinske, temveč formalne. Po mnenju naročnika gre pri manjkajočem znesku bančne garancije za nebistveno pomanjkljivost, saj je znesek določljiv. Navedba različnih oznak firme izbranega ponudnika je posledica nastopanja preko podružnice in različnih okrajšav, navaja naročnik, in dodaja, da je bil tehnični direktor pooblaščen za podpis ponudbe. Bančna garancija za resnost ponudbe je bila podaljšana na pisni poziv naročnika, kot je to določala razpisna dokumentacija, medtem ko predložitev originalnih obrazcev ni bila zahtevana. Izbrani ponudnik je predložil izjavo o nekaznovanosti za zakonitega zastopnika, ki je tudi podpisal ponudbo, za kar je imel pooblastilo, navaja naročnik, in dodaja, da je bila veljavnost bančnega pisma o nameri podaljšana. Po mnenju naročnika so tudi reference ustrezne in predložene na pravilen način, medtem ko je v zvezi z vpisom v Inženirsko zbornico razpisna dokumentacija predvidevala naknadno predložitev potrdila o vpisu. Naročnik zaključuje, da je vlagatelju omogočil vpogled v dokumentacijo izbranega ponudnika v skladu z določbami ZJN-2 in prakso Državne revizijske komisije.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 22.7.2009), je naročnik z dopisom z dne 24.7.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Prvi odstavek 9. člena ZRPJN določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, ZRPJN zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realno stopnjo verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Vlagatelju, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana za nepopolno, sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa ob ugotovitvi zakonitosti naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, vlagatelju ni mogoče priznati izkazovanja drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti vlagateljeve ponudbe ni mogoče obravnavati kot "popolne ponudbe" v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, jo je treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. To pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepopolnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda. Takšnemu vlagatelju se aktivna legitimacija za uveljavljanje kršitev v zvezi s ponudbami, ki so jih v postopku oddaje javnega naročila predložili konkurenčni ponudniki, tudi na podlagi argumenta, da se realna stopnja verjetnosti nastanka škode kaže predvsem v možnosti nadaljnjega sodelovanja v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila ali postopku s pogajanji, ne more priznati. Interes za dodelitev naročila se mora namreč izkazovati z zatrjevanjem, da ima vlagatelj (še vedno) možnost pridobiti posel znotraj določenega postopka oddaje javnega naročila, ni pa mogoče interesa priznati vlagatelju v primeru, kadar si z vložitvijo zahtevka za revizijo prizadeva le razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila, interes pa izkazuje zgolj z negotovo možnostjo sodelovanja v morebitnem ponovljenem postopku ali postopku s pogajanji. Potrebno je namreč poudariti, da iz zadeve Stadt Halle C-26/03 jasno izhaja, da se pravno varstvo vlagatelja nanaša zgolj na konkretni postopek oddaje javnega naročila, ki se konča z izbiro najugodnejšega ponudnika ali z zavrnitvijo vseh ponudb, postopek s pogajanji pa predstavlja nov postopek, v katerem je potrebno obstoj aktivne legitimacije presojati znova. Tudi v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED) je sodišče ES na vprašanje, ali je za začetek postopka revizije aktivo legitimirana že vsaka oseba, ki je pokazala interes za dodelitev javnega naročila, odgovorilo, da aktivne legitimacije za začetek postopka revizije ni mogoče priznati vsaki osebi, ki želi pridobiti javno naročilo, temveč je dopustno od vlagatelja zahtevati, da mora slednji za njeno priznanje izkazati nastanek škode, ki je posledica naročnikovega protipravnega ravnanja. Glede na to, da so natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbene dokumentacije ter njena skladnost z naročnikovimi zahtevami v postopku oddaje javnega naročila temeljni interes in dolžnost vsakega ponudnika za oddajo pravilne ponudbe, ponudnik, katerega ponudba je bila pravilno ugotovljena za nepopolno, ne more uveljavljati več pravic od tistega ponudnika, čigar ponudba je bila spoznana za popolno. Ob tem gre opozoriti tudi na stališče generalnega pravobranilca iz točke 62 v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED), ki poudarja, da ponudniku, ki je tudi sam prekršil razpisne pogoje ali pravila javnega naročanja, ne more biti dodeljeno javno naročilo, dejstvo, da so morebiti tudi ponudbe drugih ponudnikov nepravilne, pa na njegov položaj ne more vplivati.

V predmetnem revizijskem postopku vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ne zatrjuje, da je njegova ponudba popolna in da bi moral naročnik predmetno naročilo dodeliti njemu. Kot je razvidno iz odločitve o oddaji javnega naročila z dne 8.6.2009, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, in sicer zaradi neizpolnjevanja kadrovskega pogoja iz točke L. Enako ugotovitev o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe je vsebovala že odločitev o oddaji javnega naročila z dne 30.12.2008, zoper katero je vlagatelj takrat vložil zahtevek za revizijo, o katerem je odločala tudi Državna revizijska komisija (sklep št. 018-36/2009-13 z dne 15.4.2009) in potrdila ugotovitev naročnika o nepopolnosti njegove ponudbe. V revizijskem zahtevku vlagatelj tako navaja zgolj argumente, zaradi katerih naj bi bili nepopolni tudi drugi dve ponudbi, za kateri je naročnik ugotovil, da sta popolni, medtem ko aktivno legitimacijo utemeljuje zgolj na možnosti potencialnega sodelovanja v morebitnem novem postopku oddaje javnega naročila. Ob tem vlagatelj v predmetnem zahtevku za revizijo ne zatrjuje niti kršitve enakopravne obravnave v smislu obstoja istovrstnih pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika (torej neizpolnjevanje kadrovskega pogoja) in posledično tudi ne zatrjuje, da bi morala biti njegova ponudba ob enako strogi obravnavi spoznana za popolno.

Državna revizijska komisija upoštevajoč zgoraj zapisano ugotavlja, da vlagatelj za vložitev predmetnega revizijskega zahtevka ni aktivno legitimiran, saj ni uspel izkazati, da mu je bila ali da bi mu lahko bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljev revizijski zahtevek zavrgla.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. ZRPJN v tretjem odstavku 22. člena določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgla, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov vlagatelju, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 12.8.2009



predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije

















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor
- Odvetnik Mirko Bandelj, Trdinova 7, Ljubljana
- Swietelsky Baugesellschaft mbH ZNL Bahnbau, Hietzinger Kai 131A, A-1130 Dunaj, Avstrija
- CMC Celje, d.d., Ceste mostovi Celje, družba za nizke in visoke gradnje, Lava 42, 3000 Celje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana