018-156/2009 Elektro -Slovenija d.o.o.

Številka: 018-156/2009-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek-šinko kot predsednice senata, članice mag. Nataše Jeršič in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Rušenje, demontaža in gradnja novega daljnovoda (gradbena dela, montaža jeklnih konstrukcij in elektromontažna dela) za objekt DV 2x110 kV Doblar-Gorica, odsek Doblar-Avče", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba ELSA Gornja Radgona d.o.o. in Energoinvest-Dalekovodizgradnja d.d., Sarajevo, ki ju oba po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Janez Tekavec, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro -Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.8.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, z dne 22.6.2009, se ugodi tako, da se razveljavi Povabilo k oddaji ponudbe, z dne 16.6.2009, za predmetno javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 3.624,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22.5.2009 sprejel sklep, da se predmetno javno naročilo "rušenje, demontaža in gradnja novega daljnovoda za objekt DV 2x110kV Doblar-Gorica, odsek Avče-Gorica" izvede po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik je ponudnike dne 16.6.2009 pisno povabil k oddaji ponudbe. Zoper to je vlagatelj dne 22.6.2009 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik pozval ponudnike k oddaji ponudb kljub dejstvu, da postopek revizije postopka oddaje javnega naročila za "rušenje, demontažo in gradnjo novega daljnovoda za objekt DV 2x110 kV Doblar-Gorica", objavljen na Portalu javnih naročil JN9566/2008, še ni zaključen. Vlagatelj je zoper naročnikov sklep o prekinitvi postopka pravočasno vložil pritožbo. Ker predhodno odprt postopek javnega naročila zaradi vložene pritožbe še ni pravnomočno končan, naročnik novega postopka ne sme začeti. Naročnik enega javnega naročila po vlagateljevih navedbah ne more večkrat oddajati. Slednje je v očitnem nasprotju z ustavno procesnimi pravili pravne predvidljivosti, s pravico in učinkovitosti do pravnega varstva. Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da pravna podlaga 4. točke 1. odstavka 35. člena ZJNVETPS, na katero se sklicuje naročnik za uvedbo predmetnega postopka, ni podana. Vlagatelj gede na 2-kratno prekinitev postopka oddaje javnega naročila sumi, da naročnik želi zlorabiti ta instrument za to, da bo dal prav določenemu ponudniku nedovoljeno prednost pri pridobitvi naročila. Kajti ko je bilo jasno, da mora naročnik v postopku JN9566/2008 izbrati vlagatelja, je naročnik postopek raje prekinil in pričel z novim postopkom s pogajanji brez predhodne objave, češ da je to nujno potrebno iz razlogov, ki jih ni bilo mogoče predvideti. Po vlagateljevem zatrjevanju razlogi za oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave v obravnavanem primeru niso podani, saj je zamuda glede oddaje javnega naročila v celoti na strani naročnika. Vlagatelj v nadaljevanju izpodbija vsebino razpisne dokumentacije v delu, kjer naročnik zahteva vsaj eno odlično ocenjeno refrenco dejanskega izvajalca del. Vlagatelj v zvezi s tem navaja, da gre za očitno podvajanje refrenc za kar pa naročnik nima razlogov. Zahteva po izključevanju refrenc ponudnika in dejanskega izvajalca posameznih del ni smiselna, niti logična in je zato v nasprotju z 16. členom ZJNVETPS, po katerem se mora javno naročilo izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja. Poleg tega naročnik ni dokazal nobenega dopustnega razloga za spremembo in potrebnost pogojev, ki jih v postopku zahteva. Po vlagateljevem mnenju je določilo, da poslov, ki jih je naročal ELES, ni potrebno potrjevati, diskriminatorno do ponudnikov, ki nimajo referenc ELES-a. S tem naročnik spravlja v ugodnejši položaj tiste ponudnike, ki so z ELES-om že sodelovali, čeprav izvedba del ni nujno ocenjena kot odlična, za kar pa ni objektivnih razlogov. Vlagatelj meni, da je naročnik prilagodil razpisno dokumentacijo prav določenemu ponudniku, saj je že v predhodnem postopku oddaje istega predmeta javnega naročila ugotovil, da utegne še kakšen drug ponudnik izpolnjevat pogoje. Zato je v tretjem postopku določil nerazumno kratke roke in kombinacijo predložitve dokazil, za katere je verjetno, da jih bo v roku lahko pridobil le eden izmed ponudnikov, in sicer tisti, ki ima te reference pri samem naročniku. Vlagatelj v nadaljevanju tudi posebej poudarja, da je naročnik s Povabilom k oddaji ponudbe določil rok, ki ponudnikom niti ne daje 8 dni za pripravo ponudbe. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev Povabila k oddaji ponudbe in mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 17.7.2009 izdal sklep s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da naročnik razpisne dokumentacije ni bistveno spremenil glede na predhodne postopke. Zaradi kratkih rokov je temeljito ublažil pogoje glede potrdil, izjav in drugih dokazil. Glede na to, da vlagatelj objekt pozna in da bi lahko pogodbo podpisal in dela pričel izvajati, zanj 8 dnevni rok po naročnikovem prepričanju nikakor ne mora predstavljati predolg rok za pripravo ponudbe v tem postopku. Določilo o omejitvi krajšanja rokov, na katerega se sklicuje vlagatelj, se po naročnikovih navedbah nanaša na odprt postopek, kar pa za predmetni postopek ni relevantno. Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, da mu 4. točka 1. odstavka 35. člena ZJNVETPS dopušča način oddaje po postopku brez predhodne objave. Rekonstrukcija daljnovoda DV 2x110 kV Doblar-Gorica je nujno potrebna zaradi uspešne vključitve nove ČHE Avče v prenosno EE omrežje RS, zato je naročnik že pred letom dni objavil prvi razpis za oddajo demontažnih in montažnih del v enem sklopu za celoten daljnovod Doblar-Gorica. Naročnik je tako pravočasno pričel z ustreznimi postopki, saj je imela tedaj še dovolj časa za sklenitev pogodbe kljub možni uspešni reviziji. Naročnik prav tako ugovarja vlagateljevim navedbam glede nezakonitih pogojev za priznanje sposobnosti. Naročnik pojasnjuje, da so pogoji ublaženi in prikrojeni zelo kratkim rokom za pripravo ponudbe in da je razpisna dokumentacija mnogo bolj jasno in nedvoumno sestavljena, da ne more priti do različnih interpretacij. Enako velja tudi glede potrjevanja referenc, naročnik namreč od ponudnikov zahteva le tista dokazila, katerih sam ne more pridobiti oz. preverjati, kar pomeni da mu ni potrebno potrjevati referenc, ki bi jih potrdil sam, temveč zadostuje, da se jih navede. Naročnik pa sam preveri, ali je referenca ustrezna, resnična in ali bi jo odlično ocenil. Nikjer pa med pogoji ni navedeno, da za reference v ELES-u ni potrebna odlična ocena. Navedeno je le, da jih ni potrebno potrjevati, odličnost pa se kljub vsemu zahteva in jo naročnik sam pri sebi tudi preverja, saj mu ni v interesu, da naročilo odda ponudniku, s katerim je imel v preteklosti slabe izkušnje. V primerjavi z ostalimi ponudniki je takšen ponudnik celo v slabšem položaju, saj ga naročnik lahko izloči. Glede vlagateljevih ugovorov o nedokončanosti odprtega postopka pa naročnik opozarja, da ne gre za enako naročilo, saj se predmetno naročilo nanaša na DV 2x110 kV Avče-Gorica, medtem ko se naročilo, pri katerem revizija še ni končana nanaša na celoten daljnovod Doblar-Gorica. Na podlagi navedenega je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 22.6.2009, naročnika obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 24.7.2009, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 24.7.2009, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno, s strani naročnika predloženo dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka konkretnega javnega naročila (sklep o začetku postopka, razpisno dokumentacijo, Obvestilo Ministrstvu za finance o začetku postopka oddaje naročila po 35. členu ZJNVETPS,..).

Državna revizijska komisija je naprej presojala zakonitost naročnikovega ravnanja v zvezi z uvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj uvedbo predmetnega postopka izpodbija iz razloga, da o istem predmetu javnega naročanja ni mogoče istočasno voditi več postopkov, ter da v obravnavanem primeru niso izpolnjene predpostavke iz 4. točke 1. odstavka 35. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZJNVETPS). Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je bil v predhodnem odprtem postopku predmet javnega naročanja "Rušenje, demontaža in gradnja novega daljnovoda (gradbena dela, montaža jeklenih konstrukcij in elektromontažna dela) za objekt DV 2x110 kV Doblar-Gorica", ki ga je naročnik razbil na odseke Doblar-Avče in Avče-Gorica, ki je predmet predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Na podlagi česar gre ugotoviti, da v obravnavanem primeru ne gre za popolnoma isti predmet oddaje javnega naročila. Tudi v primeru, da bi šlo za isti predmet, veljavna zakonodaja naročnikom ne onemogoča začeti novega postopka oddaje javnega naročila glede istega predmeta. Vložitev zahtevka za revizijo nima suspenzivnega učinka, tako da ne zadrži postopka oddaje javnega naročila (1. odstavek 11. člena ZRPJN), preprečuje zgolj sklenitev pogodbe (2. odstavek 11. člena ZRPJN). Kljub temu pa mora naročnik pri izbiri novega postopka paziti, da so izpolnjeni zakonski kriteriji in računati na morebitno možnost nastanka škode ponudnikom.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala izpolnjevanje kriterijev za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave po 4. točki 1. odstavka 35. člena ZJNVETPS. V zvezi s tem navedena določba pravi, da lahko naročnik odda naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave samo če je to nujno potrebno, kadar je iz razlogov, ki jih ni bilo mogoče predvideti in jih v nobenem primeru ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, javno naročilo neizogibno potrebno oddati in ni mogoče spoštovati niti skrajšanih rokov, ki so predpisani za odprti ali postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopek s pogajanji po predhodni objavi.
Kar pomeni, da za uporabo omenjene izjeme morajo biti kumulativno izpolnjeni trije pogoje, in sicer nastanek nepredvidljivih okoliščin; nujnost, da se javno naročila odda takoj, kajti upoštevanje rokov, določenih v drugih postopkih, ni več mogoče; ter vzročna zveza med nastankom nepredvidljivih okoliščin in nujnostjo izvedbe (nujnost izvedbe postopka je potrebna zaradi nastalih nepredvidljivih okoliščin). Pri čemer je dokazno breme izpolnjevanja pogojev na strani naročnika, ki se na nastanek nepredvidljivih okoliščin sklicuje. V obravnavnem primeru po presoji Državne revizijske komisije naročnik ni uspel dokazati nastanek nepredvidljivih okoliščin, zaradi česar izvedba predmetnega postopka na podlagi omenjene določbe ni mogoča. Naročnik je že leta 2004 Soškim elektrarnam Nova Gorica (v nadaljevanju SENG) izdal odločbo, s katero je izdal elektroenergetsko soglasje za vključitev Črpalne hidroelektrarne (ČHE) Avče na prenosno omrežje RS. V obrazložitvi odločbe je naročnik pojasnil, da morajo biti za priključitev ČHE Avče na prenosno omrežje RS zgrajene oz. rekonstruirane vse 110 kV daljnovodne povezave, ki bodo omogočale zanesljivo delovanje elektroenergetskega sistema. Eden od daljnovodov je tudi predmet obravnavanega naročila, kar pomeni, da je bil naročnik z dejstvom o rekonstrukciji omrežja že dalj časa seznanjen, zaradi česar o nepredvidljivih okoliščinah v zvezi s tem v obravnavanem primeru ni mogoče govoriti. Poleg tega je med strankama nesporno, da je bil postopek oddaje predmetnega javnega naročila s strani naročnika dvakrat prekinjen. Vlagatelj v zvezi s tem po presoji Državne revizijske komisije upravičeno zatrjuje, da Državna revizijska komisija z odločitvijo št. 018-55/2009-8, z dne 11.5.2009, ni razveljavila celotnega postopka oddaje javnega naročila, marveč le naročnikovo odločitev, tako da bi bila oddaja predmetnega javnega naročila po omenjenem postopku še vedno mogoča. Pri tem je potrebno tudi upoštevati dejstvo, da so SENG naročnika z vlogo dne 5.6.2009 obvestile o rokih za izvedbo funkcionalnih preizkusov, na podlagi česar je imel naročnik po oceni Državne revizijske komisije dovolj časa za izvedbo ustreznega postopka za oddajo predmetnega naročila s skrajšanimi roki. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru niso kumulativno izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave iz razloga nepredvidljivih okoliščin, ki so nastale brez naročnikove krivde, zaradi česar je bilo potrebno vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugoditi.

V nadaljevanju vlagatelj izpodbija 3a. točko razpisne dokumentacije, in sicer v delu, ki določa pogoje za sodelovanje:"Vsaj ena odlično ocenjena referenca ponudnika za celovito gradnjo daljnovoda napetostnega nivoja 110 kV, v skupni dolžini vsaj 10 km ali več, v zadnjih 10 letih, na območju UCTE (reference morajo biti predložene na obrazcu R-1).,â??.
-Vsaj ena odlično ocenjena referenca dejanskega izvajalca posameznih del gradnje daljnovoda napetostnega nivoja 110 kV ali več, v skupni dolžini vsaj 10 km, v zadnjih 10 letih, na območju UCTE. Dejanski izvajalec je subjekt, katerega bo ponudnik angažiral za izvedbo posameznih del, kot so našteta v nadaljevanju. Lahko je to ponudnik sam, njegovi soponudniki (v primeru skupne ponudbe) ali podizvajalci (izvajalci odgovorni ponudniku in ne neposredno naročniku). Za navedena dela je potrebno navesti, kdo jih bo izvajal, predložiti reference na obrazcu R-2a, R-2b, R-2c in v primeru, da jih ne opravlja ponudnik sam, pogodbe, iz katerih bo razvidno, da je ponudnik z dejanskim izvajalcem za opravljanje teh del dogovorjen,â?? ." Vlagatelj pri tem pojasnjuje, da naročnik nima razloga za to, da se za izvedbo javnega naročila dokaže sposobnost tako ponudnika kot dejanskega izvajalca del, kar je v nasprotju z načelom sorazmernosti.

Sistem ugotavljanja sposobnosti lahko obsega različne stopnje ugotavljanja sposobnosti. Naročnik mora voditi sistem ugotavljanja sposobnosti na podlagi objektivnih pogojev in pravil za ugotavljanje sposobnosti, ki jih določi. Če ti pogoji in pravila vključujejo tehnične specifikacije, se uporablja 41. člen tega zakona. Pogoji in pravila se po potrebi lahko ažurirajo (2. odstavek 47. člena ZJNVETPS). Naročnik, ki izbira kandidate v postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopku s pogajanji, mora zagotoviti, da izbor poteka v skladu z objektivnimi pravili in pogoji (2. odstavek 48. člena ZJNVETPS). Pri tem morajo biti pogoji vezani na sam predmet javnega naročila (torej jih je potrebno oblikovati glede na konkretne naročnikove potrebe in ob upoštevanju informacij o relevantnem trgu ponudnikov), ne pa na posameznega ponudnika oziroma kandidata. Uveljavitev načela sorazmernosti bi lahko tako pomenila, da naročnik oblikuje pogoje na način, da nabor postavljenih pogojev pomeni pričakovano raven, ki jo mora doseči vsaka ponudba, pri čemer pogoji niso postavljeni prezahtevno, izključujoče ali omejevalno glede na potencialno konkurenco (tako tudi: mag. Margit Čampa, in ostali, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, 2007, str. 75).

Glede spornega pogoja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je slednji v povezavi s predmetom javnega naročila in da lahko naročnik z njim preveri ustrezno usposobljenost ponudnikov. Državna revizijska komisija je sledila naročnikovi obrazložitvi, da je omenjeni pogoj postavil za primere, ko se dejanski izvajalci del ločijo od ponudnika. V takšnih primerih je pomembno, da tisti, ki bo dela dejansko izvajal, svojo usposobljenost (ravno z izpolnjevanjem pogojev) tudi ustrezno dokaže. Na drugi strani pa ponudniki s predložitvijo referenc za cel projekt dokazujejo svojo usposobljenost vodenja projekta in usklajevanja del različnih dejanskih izvajalcev. Državna revizijska komisija pri postavljenem pogoju ne vidi podvajanja referenc, saj je naročnik v razpisni dokumentacij jasno zapisal, da je dejanski izvajalec ne samo ponudnik sam, marveč je to lahko tudi njegov sopogodbenik ali podizvajalec, s čimer je predvideno več možnih načinov nastopanja ponudnikov in ne zgolj ena sama. Na ta način naročnik nikakor ni spravil v slabši položaj nobenega od ponudnikov, ne tistih, ki del ne bodo dejansko izvajali in ne tistih, ki jih bodo. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da je postavljeni pogoj sorazmeren, s katerim lahko naročnik preveri usposobljenost ponudnikov za izvedbo predmetnega javnega naročila. Enako gre ugotoviti glede naročnikove zahteve, da referenc, ki jih bo potrdil sam kot referenčni naročnik, ni potrebno potrjevati. Naročnik namreč mora najkasneje pred sklenitvijo pogodbe o oddaji naročila, lahko pa že prej, obstoj podatkov (1. odstavek 81. člena ZJNVETP) in s tem tudi reference v vsakem primeru preveriti tako v primeru, če je referenčni naročnik sam, ali nekdo drug. Bistvo referenc je njihova vsebina, s katero ponudnik dokazuje svojo usposobljenost za izvedbo javnega naročila, zato zgolj določba o nepotrjevanju referenc s strani naročnika neenakopravnosti med ponudniki še ne dokazuje. Kajti v zadnjem odstavku 3a. točke razpisne dokumentacije je zapisano, da si naročnik pridrži referenco preveriti in v primeru če je ne bo mogel, je tudi ne bo upošteval. Kar pomeni, da bo naročnik v vsakem primeru (tudi ko bo referenčni naročnik) referenco ustrezno preveril.

Državna revizijska komisija je o izbiri postopka oddaje javnega naročanja že zgoraj odločila in vlagatelju pritrdila, da slednji ni ustrezen, s čimer je vlagatelj svoje pravno varstvo že dosegel, zato se v nadaljevanju v presojo ugovorov v zvezi samo izvedbo postopka ni spuščala.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo vlagatelja utemeljen, mu mora naročnik povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo

Vlagatelj je priglasil stroške, in sicer za plačilo takse 5.000 EUR, sestavo revizijskega zahtevka 9.067,50 EUR, materialni stroški 20 EUR, vse povečano za 20% DDV.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 2.500,00 EUR ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu - ZOdv-C (Uradni list RS, št. 35/09) nagrado za revizijski postopek v višini 500,00 EUR, katero je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) in 20% DDV na nagrado, vse skupaj v znesku 3.624,00 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni, oziroma zanje ni najti pravne podlage v veljavnih predpisih. Glede na vrednost javnega naročila, objava v EU ni bila potrebna, zato je Državna revizijska komisija priznala takso v navedeni višini.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 3.624,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne. Ostali stroški so že všteti v zahtevek za revizijo, ali pa niso potrebni stroški revizijskega postopka.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 13.8.2009



predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
predsednica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- mag. Janez Tekavec, Hacquetova 8, Ljubljana,
- Elektro -Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.