018-172/2009 JAVNI HOLDING Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-172/2009-3

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23 člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter članov mag. Nataše Jeršič in Jožefa Kocuvanu kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo elektro omar črpališč vode, transformatorskih postaj in merilnih jaškov v vodarni Kleče, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja ESOTECH d.d., družba za razvoj in izvajanje ekoloških in energetskih projektov, Preloška cesta 1, Velenje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika JAVNI HOLDING Ljubljana, d.o.o., Vodovodna cesta 90, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 24.8.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 2.500,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Podjetje JP VODOVOD-KANALIZACIJA d.o.o. je dne 14.4.2009 sprejelo sklep o začetku postopka predmetnega javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi ter istega dne pooblastilo podjetje JAVNI HOLDING Ljubljana, d.o.o., Vodovodna cesta 90, Ljubljana, da izvede predmetni postopek oddaje javnega naročila. Javno naročilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 12.5.2009 pod št. objave JN3700/2009. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 4.6.2009 je razvidno, da je naročnik prejel sedem pravočasnih ponudb. Dne 23.6.2009 je naročnik izdal dokument "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 6757/2009, s katerim je ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo ELMO d.d., Vojkova 58, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 29.6.2009 na naročnika naslovil pisno opozorilo in zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, hkrati pa je zahteval tudi vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila.

Po opravljenem vpogledu in prejeti dodatni obrazložitvi je vlagatelj z vlogo z dne 16.7.2009 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku zatrjuje, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila storil naslednje nepravilnosti.
Naročnik vlagatelju na vpogledu ni dovolil vpogleda v sklep o začetku oddaje javnega naročila, čeprav je ta dokument javen. Vlagatelj navaja, da je želel vpogledati v ta dokument zato, ker meni, da je ponudba izbranega ponudnika prenizka in nerealna in da se poraja dvom o pravilno izvedenem postopku izbora. S tem, ko mu naročnik ni dovolil vpogleda v sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, mu je onemogočil uveljavljanje pravnega varstva, navaja vlagatelj in dodaja, da je pet ponudb vrednostno podobnih, ponudba izbranega ponudnika pa je za več kot 20% nižja. Zato vlagatelj dvomi o uspešnosti oz. možnosti izvedbe javnega naročila po ponudbi izbranega ponudnika, dvomi pa tudi v to, da bo ta ponudnik spoštoval predpise oz. da bo kvalitetno izvedel predmetno naročilo. Več kot 20% nižja cena po mnenju vlagatelja pomeni neobičajno nizko ponudbo in je verjetno posledica nedovoljenih razlogov. S seznanitvijo s sklepom o začetku bi lahko vlagatelj preveril, ali je naročnik ravnal v skladu z 49. členom oz. ali je naročnikova presoja ustrezna in v skladu z varovanjem javnega interesa ter temeljnih načel javnega naročanja. Vlagatelj navaja, da se od naročnika pričakuje, da neobičajno nizke ponudbe preveri in zahteva njihovo obrazložitev, iz dokumentacije pa ni razvidno, da bi naročnik to storil.
Po mnenju vlagatelja naročnik ponudbe izbranega ponudnika tudi ne bi smel oceniti kot popolno, in sicer zaradi naslednjih razlogov:
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval predložitev štirih referenc. Po mnenju vlagatelja nobena izmed referenc, ki jih je predložil izbrani ponudnik, ne ustreza naročnikovim zahtevam. Referenca, ki jo je izdala družba KOLEKTOR SINABIT d.o.o., se ne nanaša na izvedbo vseh ključnih del, to je izvedbo priklopov. Enako velja za referenco, ki jo je izdala družba COLOR d.d., pri čemer se ta nanaša na izvedbo več različnih projektov, čeprav je naročnik zahteval, da se dokazila predložijo za vsak posel ali pogodbo posebej. Naročnik ni ugotavljal, kaj so obsegala posamezna izvedena dela, saj bi pri tem ugotovil, da le vsi ti projekti skupaj dosegajo zahtevani minimum vrednosti in nabor opravljenih storitev. V referenci, ki jo je izdala družba JULON d.d., ni izkazana izvedba priklopov, iz reference, ki jo je izdala družba HELLA LUX, pa ni razvidno, da gre za izdelavo, vgradnjo, priklop in zagon krmilno-močnostnih električnih stikalnih blokov v industriji, temveč je bila izvedena le klasična elektro instalacija, kar ni primerljivo s predmetnim naročilom.
- Vzorec pogodbe, ki ga je predložil izbrani ponudnik, je bil le žigosan in podpisan, ne pa tudi izpolnjen.
- Izbrani ponudnik je predložil le menično izjavo za zavarovanje resnosti ponudbe, poleg tega pa je predložil nepravilno izpolnjeno bianco menico (menični blanket). Le-ta ni bila ožigosana in podpisana s strani zakonitega zastopnika. Ožigosana in podpisana menična izjava predstavlja pooblastilo upniku, da jo izpolni v manjkajočem delu. Samo veljavno pooblastilo, brez pravilno izpolnjenega meničnega blanketa, ne predstavlja izpolnitev naročnikovih zahtev, naročnik pa je lahko tudi oškodovan, saj banka dovoli unovčitev bianco menice le v primeru, če upnik poleg menične izjave predloži tudi pravilno izpolnjen menični blanket.
Po mnenju vlagatelja so navedene pomanjkljivosti take, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti, saj niso take narave, da bi lahko predstavljale le formalne nepopolnosti. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer po priloženem stroškovniku.

Naročnik je dne 4.8.2009 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je za izvedbo javnega naročila predvidel 240.000,00 EUR brez DDV, hkrati pa prilaga tudi kopijo predloga s sklepom za začetek javnega naročila. Ob preverjanju trga je naročnik ugotovil, da ta znesek zadošča za izvedbo javnega naročila, pri čemer je upošteval tudi rezervo in dejansko prejel nekoliko nižje ponudbe od predvidenega zneska. Po mnenju naročnika ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, saj ponudniki zaradi razmer na trgu znižujejo cene, kar pa ne pomeni, da dela ne opravijo kvalitetno. Ker so bile zahtevane štiri reference in ker je zahtevano tudi zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, je naročnik prepričan, da bo izbrani ponudnik naročilo izvedel skladno z zahtevami razpisne dokumentacije. Zaradi navedenega naročnik ponudbene cene izbranega ponudnika ni preverjal, poleg tega pa vlagatelj za svoje trditve tudi ni navedel dejstev ali predložil dokazov, temveč izraža zgolj dvom. Na očitke o drugih pomanjkljivostih v ponudbi izbranega ponudnika naročnik odgovarja z naslednjimi argumenti:
- Reference, ki jih je predložil izbrani ponudnik, ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije. Iz reference, ki jo je izdala družba KOLEKTOR SINABIT d.o.o., izhaja, da je ponudnik izvedel montažo in zagon krmilno-močnostnih stikalnih blokov, zagona brez izvedbe priklopov pa ni mogoče izvesti. Enako velja tudi za referenčno potrdilo družbe COLOR d.d., iz katerega izhaja, da je ponudnik izvedel izdelavo, dobavo, montažo, izvedbo zagonov, preizkusov in meritev krmilno-močnostnih razdelilnih omar, zagona pa brez priklopa ni mogoče izvesti. Naročnik je preveril tudi, ali se referenčno potrdilo nanaša na več projektov in ugotovil, da se, vendar že samo eden izmed njih izpolnjuje vse zahteve, saj je v okviru objekta TP ponudnik izvedel izdelavo, dobavo, montažo, izvedbo zagonov, preizkusov in meritev krmilno-močnostnih razdelilnih omar v vrednosti 97.830,00 EUR. Tudi iz referenčnega potrdila družbe JULON d.d. izhaja, da je ponudnik izvedel montažo in zagon krmilno-močnostnih stikalnih blokov, zagona brez izvedbe priklopov pa ni mogoče izvesti. Naročnik je preveril tudi referenco družbe HELLA LUX d.o.o. in ugotovil, da je izbrani ponudnik v okviru referenčnega dela izvedel izdelavo, vgradnjo, priklop in zagon krmilno-močnostnih električnih stikalnih blokov v industriji v vrednosti 518.000,19 EUR.
- Vzorec pogodbe res ni bil izpolnjen v skladu z zahtevami, vendar je vse manjkajoče podatke mogoče razbrati iz drugih delov ponudbe, zato je naročnik to pomanjkljivost obravnaval kot nebistveno.
- Iz predložene bianco menice je razvidno, da nima izpolnjenih vseh bistvenih sestavnih delov, vsebuje pa podpis zakonitega zastopnika in žig izdajatelja, zaključuje naročnik.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 7.8.2009), je naročnik z dopisom z dne 10.8.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uvodoma navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v celoten sklep o pričetku javnega naročanja. Te revizijske navedbe je treba obravnavati z vidika 14. člena in šestega odstavka 27. člena ZJNVETPS. 14. člen ZJNVETPS določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku ter da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije kot tudi na portalu javnih naročil. V skladu s šestim odstavkom 27. člena ZJNVETPS je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo. Iz citiranih določb ZJNVETPS je razvidno, da mora naročnik postopek oddaje javnega naročila izvajati na pregleden način in da mora ponudnikom načeloma omogočiti vpogled v vse tiste dele dokumentacije, ki ne predstavljajo (ponudnikovih ali naročnikovih) poslovnih skrivnosti oz. ki ne vsebujejo podatkov, za katere zakon določa njihovo zaupnost.

V zvezi z vpogledom v sklep o začetku oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da ga ZJNVETPS (nasprotno od prej veljavnih predpisov s področja javnega naročanja) ne določa več kot obvezni sestavni del dokumentacije postopka oddaje javnega naročila. Ne glede na to tak sklep v primeru, kadar ga naročnik kljub temu sprejme, postane del postopkovne dokumentacije in mora biti načeloma kot tak javen v smislu šestega odstavka 27. člena ZJNVETPS, razen če vsebuje določene zaupne podatke. Kot je mogoče razumeti vlagatelja, mu je naročnik sicer omogočil vpogled v del sklepa o pričetku postopka, zavrnil pa mu je vpogled v ocenjeno vrednost javnega naročila. Čeprav bi ocenjena vrednost javnega naročila v določenih primerih lahko izjemoma predstavljala poslovno skrivnost naročnika, zlasti v fazi pred potekom roka za predložitev ponudb, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da v fazi po sprejemu odločitve o dodelitvi naročila podatek o ocenjeni vrednosti ne more biti več označen kot zaupen, saj ne predstavlja niti tajnega podatka niti ga ni mogoče obravnavati kot podatka, katerega razkritje bi lahko naročniku povzročilo občutno škodo. S takšno argumentacijo se očitno strinja tudi naročnik, saj je podatek o ocenjeni vrednosti zapisal v obrazložitvi zavrnitve zahtevka za revizijo, hkrati pa je svoji odločitvi priložil tudi sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Čeprav je Državna revizijska komisija ugotovila, da podatek o ocenjeni vrednosti, zlasti v fazi po izdaji odločitve o oddaji naročila, ne more biti več označen kot zaupen, in čeprav je naročnik s tem, ko je podatek o ocenjeni vrednosti vlagatelju posredoval šele v revizijskem postopku, ugotovljeno pomanjkljivost odpravil le deloma, pa je treba hkrati ugotoviti, da vlagatelj pravico do vpogleda v sklep o pričetku postopka povezuje z uveljavljanjem pravnega varstva v delu, kjer zatrjuje neobičajno nizko ponudbo. V zahtevku za revizijo namreč navaja, da bi bilo s seznanitvijo z vsebino sklepa, predvsem v delu, kjer je opredeljena naročnikova ocena višine stroška projekta, mogoče preveriti, ali je naročnik ravnal v skladu z 49. členom (kot je razumeti vlagatelja, se sklicuje na 49. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08), ki ureja vprašanje neobičajno nizke ponudbe) oz. ali je v konkretnem primeru naročnikova presoja ustrezna in v skladu z varovanjem javnega interesa, načela zagotavljanja enakopravnosti ponudnikov, transparentnosti javnega naročanja in drugih načel, zavezujočih za naročnika pri oddaji naročila. Vlagatelj je torej želel pridobiti informacijo o naročnikovi oceni vrednosti predmetnega javnega naročila zato, da bi dokazoval, da pomeni ponudbena cena izbranega ponudnika, ki je nižja od ocenjene vrednosti, neobičajno nizko ponudbo.

Neobičajno nizko ponudbo ZJNVTEPS ureja v 50. členu. Ta v prvem odstavku določa, da mora naročnik v primeru, če meni, da je pri določenem naročilu ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve, preden zavrne takšno ponudbo, pisno zahtevati podrobne podatke o elementih ponudbe, za katere meni, da so merodajni za izpolnitev tega naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb in jih je naročnik predhodno določil, ter od ponudnika zahtevati, da jih vrednostno utemelji. V skladu z drugim odstavkom 50. člena ZJNVETPS mora naročnik preveriti te postavke ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila - če pri tem ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, tako ponudbo izloči. V zvezi z vprašanjem uporabe določbe, ki ureja neobičajno nizko ponudbo, je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah (glej npr. odločitve v zadevah 018-300/2006, 018-357/2006, 018-090/2008, 018-117/2009 itd.) zapisala, da se nanaša (le) na tiste položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje nizko ceno, zavrniti. V interesu naročnika je, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (12. člen ZJNVETPS), ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kar velja tudi za zniževanje cen. Zaradi načela o svobodnem določanju cen literatura in sodna praksa zniževanja cen ne štejeta za nelojalno ravnanje oziroma ga kot takega štejeta le v izjemnih okoliščinah. Pravni predpisi načeloma tudi ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena celo nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena. V praksi je namreč veliko okoliščin, zaradi katerih je podjetje prisiljeno prodajati blago pod lastno proizvajalno ali nabavno ceno (npr. konec sezone, zmanjšano povpraševanje, grozeča izguba, osvajanje novih tržišč, uvajanje novih izdelkov ali storitev, diferenciacija kupcev itd.). Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to dopuščajo predpisi.

Kot je bilo že zapisano, 50. člen ZJNVETPS naročniku nalaga dolžnostna ravnanja le v primeru, kadar namerava ponudbo, ki vsebuje po njegovem mnenju prenizko ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je zagotovljeno v postopku, v katerem lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 50. člena ZJNVETPS je torej namenjena varstvu ponudnika (in ne naročnika ali konkurenčnih ponudnikov), ki je predložil ponudbo z nizko ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" ter jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJNVETPS ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se v postopku, ki je predpisan v 50. členu ZJNVETPS, na podlagi naknadnih pojasnil ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepriča, da je njegov sum o neobičajno nizki ceni (ponudbi) utemeljen. Nasprotno velja, da v primeru, kadar naročnik določene ponudbe nima namena zavrniti, ker ocenjuje, da njena cena ni prenizka, postopka iz 50. člena ZJNVETPS ne izvede.

Kot izhaja iz predložene dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, v konkretnem primeru ne gre za položaj iz 50. člena ZJNVETPS, saj naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne želi zavrniti, ampak jo želi sprejeti kot najugodnejšo. Iz obvestila o oddaji predmetnega javnega naročila (enako pa tudi iz odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevku) namreč izhaja, da ponudba izbranega ponudnika pri naročniku ni vzbudila dvoma v sposobnost izbranega ponudnika, da za ponujeno ceno izvede predmetno javno naročilo. Ob tem gre opozoriti, da je naročnikova ocena ponudbene cene njegova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje ter jo Državna revizijska komisija ne more nadomestiti s svojo presojo. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljevo sklicevanje na naročnikovo neupravičeno opustitev uporabe instituta neobičajno nizke ponudbe v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika neutemeljeno.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da ponudba izbranega ponudnika vsebuje pomanjkljivosti in posledično ni popolna, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti. Te vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 82. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 17. točko 2. člena ZJNVETPS tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna.

Glede revizijskih navedb, da iz referenčnih potrdil, ki jih je predložil izbrani ponudnik, ni razvidno, da bi referenčna dela izpolnjevala zahteve naročnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteve v zvezi s predložitvijo referenc določil v točki 3.4.1 razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:

"Tehnična struktura
Ponudnik izkaže izpolnjevanje teh pogojev s podpisom "Izjave o izpolnjevanju pogojev ponudnika" (Priloga 3), s podpisom "Seznama referenc" (Priloga 5) in s podpisom obrazca "Potrditev referenc s strani posameznih naročnikov" (Priloga 5/1).
Ponudnik mora v referenčni listi navesti najmanj štiri reference (reference za izdelavo, vgradnjo, priklop in zagon krmilnih močnostnih električnih stikalnih blokov v industriji). Za referenčno naročilo se štejejo tista naročila v zadnjih treh letih (od 2006 - 2008), v katerih posamezna pogodbena vrednost znaša najmanj 40.000,00 EUR.
Ponudnik naj predloži tudi dokazila v obliki potrdila za vsak posel ali pogodbo posebej, potrjenih s strani naročnikov, ki potrjujejo ponudnikovo kvalitetno in pravočasno izpolnitev pogodbenih obveznosti, priložene kot priloga 5/1.
Ponudnik dokaže izpolnjevanje navedenega pogoja z izpolnitvijo in podpisom "Seznama referenc" (priloga 5)."

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je v seznamu referenc (priloga 5) navedel štiri reference, pri katerih so bili referenčni naročniki KOLEKTOR SINABIT d.o.o., COLOR d.d., JULON d.d. ter HELLA LUX d.o.o., seznamu pa je predložil tudi priloge 5/1 (potrditev referenc), ki so jih potrdili posamezni referenčni naročniki. Kot je razumeti vlagatelja, ta v zahtevku za revizijo trdi, da referenčna potrdila niso ustrezna, ker naj iz njih ne bi bilo razvidno, da so bili v okviru referenčnega dela izvedeni tudi priklopi, kar naj bi pomenilo, da reference ne izkazujejo izpolnjevanja naročnikovih zahtev.

V zvezi z referenco referenčnega naročnika KOLEKTOR SINABIT d.o.o. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v prilogi 5 predmet pogodbe opisal na naslednji način: "izdelava, dobava in montaža krmilno stikalnih blokov za Termo d.d. škofja Loka". V prilogi 5/1 (potrditev reference) je referenčni naročnik KOLEKTOR SINABIT d.o.o. potrdil vnaprej pripravljeno besedilo priloge 5/1, in sicer da je izbrani ponudnik zanj izvedel "izdelavo, vgradnjo, priklop in zagon krmilnih in močnostnih električnih stikalnih blokov v industriji v višini najmanj 40.000 EUR". Hkrati je bil v potrditvi reference (priloga 5/1) referenčni projekt opisan še na naslednji način: "Izdelava, montaža in zagon krmilno - močnostnih stikalnih blokov za Termo d.d., škofja Loka". Čeprav vlagatelj trdi, da iz te reference ni razvidna izvedba priklopov, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je referenčni naročnik v potrditvi reference izrecno potrdil, da je izbrani ponudnik (poleg drugih del) izvedel tudi priklop krmilnih in močnostnih električnih stikalnih blokov. To izhaja tako iz potrditve vnaprej pripravljenega besedila kot tudi iz opisa referenčnega projekta - z naročnikom se je namreč mogoče strinjati, da izvedba zagona že po naravi stvari pomeni, da je izbrani ponudnik pred tem nujno izvedel tudi priklop. Ker iz referenčnega potrdila, ki ga je potrdil referenčni naročnik KOLEKTOR SINABIT d.o.o., izhaja, da je izbrani ponudnik izvedel referenčno delo v vsebini, kot je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji, da je torej med drugim izvedel tudi priklop krmilnih in močnostnih električnih stikalnih blokov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbam vlagatelja, da iz referenčnega potrdila ni razvidna izvedba priklopov, ni mogoče slediti.

Podobno kot zgoraj gre ugotoviti tudi za referenčno potrdilo, ki ga je potrdil referenčni naročnik COLOR d.d. - tudi iz tega je namreč razvidno, da je referenčni naročnik potrdil izdelavo, vgradnjo, priklop in zagon krmilnih in močnostnih električnih stikalnih blokov v industriji v višini najmanj 40.000 EUR. Ob tem je referenčni naročnik potrdil tudi dodaten opis referenčnega projekta, in sicer da je izbrani ponudnik na objektih Color, projekti Sinteza, Praškasti premazi, mešala barv, TP izdelal, dobavil, montiral, izvedel zagone, preizkuse in meritve krmilno-močnostnih razdelilnih omar ter predal tehnično dokumentacijo z garancijami v dogovorjenih rokih za končanje vseh del naročniku. Tudi iz tega referenčnega potrdila, in sicer tako iz potrditve vnaprej pripravljenega besedila kot tudi iz opisa projekta, je torej razvidno, da je izbrani ponudnik med drugim izvedel tudi priklop krmilnih in močnostnih električnih stikalnih blokov, zato navedbam vlagatelja, da v referenčnem potrdilu naročnika COLOR d.d. ni izkazana izvedba priklopov, ni mogoče slediti.

V zvezi z referenčnim potrdilom naročnika COLOR d.d. vlagatelj še navaja, da se nanaša na več različnih projektov, pri čemer naj ne bi bilo jasno, v kolikšnem delu, obsegu in vrednosti je izbrani ponudnik izvedel dela na posameznih projektih. Tudi tem vlagateljevim navedbam ni mogoče slediti. Iz referenčnega potrdila namreč ne izhaja, kot to navaja vlagatelj, da bi šlo za več različnih pogodb, katerih vrednosti in dela je izbrani ponudnik seštel, da bi zadostil zahtevam razpisne dokumentacije. Kot je bilo že zapisano, je referenčni naročnik izrecno potrdil, da je izbrani ponudnik zanj izdelal, vgradil, priklopil in zagnal krmilne in močnostne električne stikalne bloke v industriji v višini najmanj 40.000 EUR - s tem je torej potrdil tako zahtevano vsebino referenčnih del kot tudi njihovo vrednost. Zgolj na podlagi dejstva, da je v dodatnem opisu referenčnega dela navedeno, da so se dela izvajala na več objektih oz. projektih, pa po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče sklepati, da je šlo za več pogodb oz. za seštevanje posameznih pogodb, kot to trdi vlagatelj. Ker je iz referenčnega potrdila razvidno, da je referenčni naročnik potrdil izvedbo vseh zahtevanih del v zahtevani vrednosti, navedbam vlagatelja v tem delu ni mogoče slediti.

Enako kot zgoraj Državna revizijska komisija tudi za referenčni potrdili naročnikov JULON d.d. in HELLA LUX d.o.o. ugotavlja, da jima ni mogoče očitati neizkazovanja izvedbe vseh zahtevanih del. Oba referenčna naročnika sta namreč v prilogi 5/1 potrdila, da je izbrani ponudnik zanju izvedel "izdelavo, vgradnjo, priklop in zagon krmilnih in močnostnih električnih stikalnih blokov v industriji v višini najmanj 40.000 EUR". Oba naročnika sta hkrati potrdila tudi dodatni opis referenčnih del. Naročnik JULON d.d. je tako potrdil, da je izbrani ponudnik zanj na objektih Julon, projekt modernizacija in avtomatizacija proizvodnih zmogljivosti, izdelal, dobavil, montiral, izvedel zagon, preizkus in meritve krmilno močnostnih razdelilcev ter mu uspešno predal merilno tehnično dokumentacijo. Naročnik HELLA LUX d.o.o. pa je v dodatnem opisu potrdil, da je izbrani ponudnik izvedel elektoinštalacije in stikalne bloke - KAS 2 ter elektroinštalacije na trafo postaji KAS 2. Tako iz referenčnega potrdila naročnika JULON d.d. kot tudi iz referenčnega potrdila HELLA LUX d.o.o. je torej razvidno, da oba naročnika izrecno potrjujeta, da je izbrani ponudnik zanju izvedel izdelavo, vgradnjo, priklop in zagon krmilnih in močnostnih električnih stikalnih blokov v industriji v višini najmanj 40.000 EUR, zato navedbi vlagatelja, da iz potrdil ni razvidna izvedba priklopov, ni mogoče slediti. Vlagatelj svoje navedbe utemeljuje zgolj na (po njegovem mnenju pomanjkljivem) dodatnem opisu referenčnega projekta, vendar pa je treba referenčno potrdilo v prilogi 5/1 obravnavati kot celoto, zaradi česar zgolj zaradi specifičnega opisa posameznega projekta ni mogoče sklepati, da referenčna dela niso obsegala vseh zahtevanih opravil - seveda ob upoštevanju dejstva, da so referenčni naročniki v vnaprej pripravljenem besedilu obrazca izrecno potrdili izvedbo vseh zahtevanih del.

V zvezi z nadaljnjimi revizijskimi navedbami, da je izbrani ponudnik vzorec pogodbe le podpisal in žigosal, ne pa tudi izpolnil, je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, prilogo 8, in ugotovila, da je izbrani ponudnik priložil vzorec pogodbe, v katerega je vpisal svojo firmo, sedež in ime zakonitega zastopnika, podatke o ID za DDV in matično številko, ime njegove pooblaščene osebe ter garancijsko dobo, vzorec pogodbe pa je tudi podpisal in žigosal. Kot je razvidno iz vzorca pogodbe izbranega ponudnika, le-ta vanj ni vpisal številke pogodbe, pogodbene vrednosti, številke transakcijskega računa in naziva banke ter pogodbenega roka za dobavo opreme.

Zahteve v zvezi s predložitvijo vzorca pogodbe je naročnik določil na strani 14 razpisne dokumentacije, kjer je zapisal: "Ponudnik izpolni in priloži vzorec pogodbe. Vzorec pogodbe mora biti izpolnjen, žigosan in podpisan." Vsebina vzorca pogodbe je bila določena v prilogi 8, naročnik pa je ob tem, ko je določil bodočo pogodbeno vsebino, pustil prazna mesta za vpis številke pogodbe, naziva ponudnika, ID za DDV in matične številke, pogodbene vrednosti, transakcijskega računa, dobavnega roka, garancijske dobe, pooblaščene osebe in podpisa ponudnika. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je naročnik v točkah 2.1.6 in 2.1.7 določil minimalne zahteve glede dolžine dobavnega roka in garancijske dobe. Vendar pa je iz razpisne dokumentacije nadalje razvidno, da naročnik predložitve vzorca pogodbe ni zahteval zaradi dokazovanja izpolnjevanja zahtev iz točk 2.1.6 in 2.1.7 razpisne dokumentacije ali katerega izmed ostalih pogojev. Podatki, ki so bili v trenutku priprave ponudbe že znani in katerih vpis v vzorec pogodbe je predvidel naročnik, so bili namreč izrecno zahtevani v drugih delih ponudbe. V prilogi 1 (podatki o ponudniku) je tako naročnik zahteval podatke o nazivu in naslovu ponudnika, odgovorni in kontaktni osebi, številki transakcijskega računa, nazivu banke, podatke o ID za DDV in matično številko. Ponudbene vrednosti so morali ponudniki vpisati v prilogo 2 (ponudba), v katero so morali vpisati tudi dobavni rok za dobavo opreme ter garancijsko dobo. Podatki iz vzorca pogodbe, katerih vpis je predvideval naročnik, torej niso bili specifični oz. takšni, ki ne bi bili vsebovani oz. zahtevani že na drugih mestih v ponudbi. Po mnenju Državne revizijske komisije gre zato predmetno razpisno dokumentacijo razumeti na način, da vzorec pogodbe v prilogi 8 predstavlja le formalizacijo bodočega pogodbenega odnosa oz. zavez, ki obstajajo v drugih ponudbenih dokumentih, ter da je naročnik izpolnitev in podpis vzorca pogodbe iz priloge 8 zahteval zgolj zaradi formalne seznanitve ponudnika z bodočo pogodbeno vsebino in potrditve njenega besedila. Pri vzorcu pogodbe gre zato za vprašanje formalne prisotnosti ponudbenega dokumenta, ki sam po sebi ne dokazuje izpolnjevanja določenega vsebinskega pogoja ali kakšne druge izrecne zahteve iz razpisne dokumentacije niti ne vsebuje specifičnih podatkov, ki ne bi bili razvidni iz drugih delov ponudbe. Ob tem gre pripomniti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtev iz točk 2.1.6 in 2.1.7 razpisne dokumentacije. Tudi sicer je iz ponudbe izbranega ponudnika razvidno, da je v prilogi 2 vpisal dolžino dobavnega in garancijskega roka v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije.

Glede na naravo vzorca pogodbe, kot je bila ugotovljena zgoraj, so ponudniki s predložitvijo tega dela ponudbe le izkazovali, da so seznanjeni z vsebino bodoče pogodbe, pri čemer to dejstvo izhaja že iz izjave v prilogi 3, kjer so ponudniki v 4. točki potrdili, da se strinjajo z vsemi razpisnimi pogoji in da predmet njihove ponudbe izpolnjuje vse posebne, splošne in tehnične pogoje naročnika ter vse ostale zahteve, navedene v razpisni dokumentaciji. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče neizpolnitev vseh postavk iz vzorca pogodbe obravnavati kot nebistveno formalno pomanjkljivost v smislu 18. točke 2. člena ZJNVETPS, ki določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila; če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Ker neizpolnitev vzorca pogodbe v določenih postavkah glede na določbe predmetne razpisne dokumentacije ne pomeni, da je izbranemu ponudniku mogoče očitati pomanjkljivo usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila ali neizpolnjevanje posameznih zahtev, hkrati pa so vsi podatki iz vzorca pogodbe vsebovani in jasno razvidni v drugih delih ponudbe, ne gre za pomanjkljivost, ki bi lahko vplivala na popolnost ponudbe izbranega ponudnika ali ki bi pomenila naročnikovo obveznost odprave formalne nepopolnosti v smislu 82. člena ZJNVETPS. Vlagateljeve navedbe v tem delu zato niso utemeljene.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da je izbrani ponudnik predložil nepravilno izpolnjeno menico (menični blanket), ki naj ne bi bila ožigosana in podpisana s strani zakonitega zastopnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteve v zvezi s predložitvijo zavarovanja resnosti ponudbe določil v točki 3.1 razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:

"Ponudnik mora k ponudbi predložiti bianco menico za zavarovanje resnosti ponudbe v višini 4.500 EUR, z dobo veljavnosti vsaj 120 dni od dneva odpiranja ponudb oziroma od dneva sklenitve pogodbe ter izpolnjeno, podpisano in žigosano prilogo 9 "Menična izjava za zavarovanje resnosti ponudbe". V kolikor izbrani ponudnik na naročnikov poziv ne bo sklenil pogodbe lahko naročnik unovči menico za zavarovanje resnosti ponudbe, brez kakršnekoli obveznosti do ponudnika."

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je predložil izpolnjeno, podpisano in žigosano menično izjavo na prilogi 9, hkrati pa je predložil tudi žigosan menični blanket, ki ga je podpisala zakonita zastopnica izbranega ponudnika. Vlagateljevim navedbam, da menica (menični blanket) ni bila ožigosana in podpisana s strani zakonitega zastopnika, zato ni mogoče slediti, posledično pa tudi ni mogoče ugotoviti, da izbrani ponudnik ni izpolnil zahteve iz točke 3.1 razpisne dokumentacije v zvezi s predložitvijo zavarovanja resnosti ponudbe.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik s tem, ko je izbranemu ponudniku priznal sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila, kršil pravila javnega naročanja oz. določila lastne razpisne dokumentacije, saj v ponudbi izbranega ponudnika ni bilo mogoče ugotoviti v zahtevku za revizijo očitanih nepopolnosti. Zato je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer stroškov za plačano takso, potnih stroškov ter materialnih stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24.8.2009

predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- JAVNI HOLDING Ljubljana, d.o.o., Vodovodna cesta 90, 1000 Ljubljana
- ESOTECH d.d., družba za razvoj in izvajanje ekoloških in energetskih projektov, Preloška cesta 1, 3320 Velenje
- ELMO d.d., Vojkova 58, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana