018-171/2009 Komunala Tolmin, Javno podjetje d.d.

Številka: 018-171/2009-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN)) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Gradnja čistilne naprave Podbrdo", in na podlagi pritožbe, ki sta jo vložila skupna ponudnika PURGATOR d.o.o. Postojna, Tržaška cesta 50a, Postojna in Gradišče d.o.o. Cerknica, Podskrajnik 16b, Cerknica, ki ju zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Komunala Tolmin, Javno podjetje d.d., Poljubinj 89h, Tolmin (v nadaljevanju: naročnik), dne 19.8.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja z dne 7.8.2009 se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo z dne 23.7.2009.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu z določilom 16. člena ZRPJN.

3. Odločitev o priglašenih stroških pritožbenega postopka se pridrži za odločitev o vlagateljevem revizijskem zahtevku, vloženem 17.7.2009.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil 23.4.2009 pod št. objave JN3212/2009 objavil obvestilo o naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi za gradnjo čistilne naprave Podbrdo.

Naročnik je 9.6.2009 sprejel dokument, poimenovan "Obvestilo o oddaji javnega naročila po odprtem postopku", s katerim je vse sodelujoče ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral skupino ponudnikov VIZING d.o.o. Tolmin, Poljubinj 89h, Tolmin in REGENERACIJA d.o.o., Kamniška 47, Vodice (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je v obrazložitvi obvestila še zapisal, da je pri ponudbi vlagatelja ugotovil, da je ta formalno nepopolna, zato je vodilnega partnerja pozval k dopolnitvi. Ker pozvani partner ponudbe do roka, določenega v pozivu, ni dopolnil, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno.

Po prejemu dodatne obrazložitve z dne 6.7.2009 je vlagatelj 17.7.2009 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta z dne 9.6.2009. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da ni prejel naročnikovega poziva na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, ki ga je naročnik pošiljal po telefaxu, zato bi mu moral naročnik, preden je izločil njegovo ponudbo kot nepopolno, omogočiti dopolnitev njegove ponudbe. Vlagatelj izpodbija tudi popolnost ponudb vseh ostalih ponudnikov, ki so sodelovali v postopku oddaje javnega naročila.

Naročnik je 23.7.2009 sprejel sklep (ki ga je, kot izhaja iz poštne povratnice, vlagatelj prejel 6.8.2009), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik pojasnjuje, da je bila ponudba vlagatelja nepravilna, saj prihodki družbe Purgator d.o.o. v letu 2008 ne dosegajo zahtevanih v razpisni dokumentaciji, zaradi neizpolnjevanja tega pogoja pa vlagatelj ne bi mogel biti izbran kot najugodnejši ponudnik tudi v primeru, če bi se izkazalo, da so njegove navedbe glede kršitev v postopku oddaje javnega naročila utemeljene, zato mu ni in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Naročnik zato vlagatelju ni priznal aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Vlagatelj je 10.8.2009 na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo z dne 7.8.2009 zoper naročnikov sklep o zavrženju njegovega zahtevka za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik ravnal nezakonito, ko je zahtevek za revizijo zavrgel, čeprav niso bile izpolnjene procesne predpostavke za zavrženje, kot jih določa ZRPJN. Odločitev naročnika ni sklepčna, saj je naročnik meritorno odločal o pravilnosti vlagateljeve ponudbe, zahtevo za pravno varstvo pa je zavrgel, ker naj ne bi bile izpolnjene procesne predpostavke, kar pa po mnenju vlagatelja ne drži. Vlagatelj ima aktivno legitimacijo za vložitev revizije, saj naročnik v svoji odločitvi o izbiri, zoper katero je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ni ugotovil, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje spornega pogoja glede prihodkov v letu 2008, ampak je naročnik to ugotovitev zapisal šele v sklepu o zavrženju, kar pa pravno gledano ne zdrži pravilnosti presoje naročnikovega ravnanja. Vlagatelj še dodaja, da naročnik napačno razlaga svojo razpisno dokumentacijo in pojasnjuje, zakaj njegova ponudba izpolnjuje sporni razpisni pogoj. Vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi in se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo z dne 23.7.2009 ter da Državna revizijska komisija naročniku naloži, da zahtevek za revizijo obravnava meritorno. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pritožbe.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 12.8.2009 pozvala k odstopu originalne dokumentacije, ki ji jo je slednji odstopil 14.8.2009.

Po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb strank postopka je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena.

Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga pomanjkanja aktivne legitimacije, ker naj bi bila ponudba vlagatelja nepravilna.

Aktivno legitimacijo v revizijskih postopkih opredeljuje 9. člen ZRPJN, ki v prvem odstavku določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Iz citirane določbe ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazana realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).

V obravnavanem primeru je med strankama nesporno, da vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za dodelitev naročila, saj je predložil ponudbo. Vendar pa naročnik vlagatelju ne priznava, da je izkazal realno stopnjo verjetnosti nastanka škode, ker naj bi bila njegova ponudba nepravilna.

Kot izhaja iz naročnikove odločitve o oddaji naročila, vsebovane v Obvestilu o oddaji javnega naročila po odprtem postopku z dne 9.6.2009, in dodatne obrazložitve z dne 6.7.2009, je naročnik ponudbo vlagatelja izločil, ker vlagatelj po pozivu naročnika formalno nepopolne ponudbe ni dopolnil z manjkajočimi dokumenti. V navedenih vlogah naročnik ni nikjer zapisal ugotovitve o morebitni nepravilnosti vlagateljeve ponudbe. Naročnik je šele v sklepu o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo z dne 23.7.2009 prvič zapisal, da je vlagateljeva ponudba tudi nepravilna.

V skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Ur.l. št. 128/06, 16/2008, 34/08) oz. Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Ur.l.RS, št. 128/2006, 16/2008 in 34/2008) mora naročnik že v odločitvi o oddaji naročila oziroma njeni dodatni obrazložitvi ponudnikom pojasniti vse razloge za sprejem svoje odločitve. V postopku oddaje javnega naročila in temu morebiti sledečemu postopku pravnega varstva je pravno relevantna in upoštevna zgolj tista odločitev naročnika o oddaji naročila ter argumenti zanjo, ki so bili posredovani tudi ponudnikom. Neizbrani ponudnik lahko uveljavlja učinkovito pravno varstvo le v primeru, če je seznanjen z razlogi naročnika za sprejem odločitve o oddaji naročila v trenutku vložitve zahtevka za revizijo in zgolj ti razlogi tudi predstavljajo podlago za odločanje o zahtevku za revizijo. Zato naročnik kasneje, ko neizbrani ponudnik že zahteva pravno varstvo zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila, ne more navajati novih razlogov, ki jih v obvestilu o oddaji javnega naročila oziroma dodatni obrazložitvi le-tega ni navajal in nanje opreti svojo odločitev o zahtevku za revizijo. Neizbrani ponudnik namreč v primeru, ko naročnik nove razloge npr. navaja šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, le-tem nima možnosti nasprotovati, s tem pa je ogrožena učinkovitost njegovega pravnega varstva zoper naročnikovo odločitev, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila.

Glede na navedeno naročnik pri presoji vlagateljevega zahtevka za revizijo, vloženega 17.7.2009, svoje odločitve o zahtevku za revizijo ni smel opreti na nepravilnost vlagateljeve ponudbe, saj vlagatelj s tem razlogom v trenutku vložitve zahtevka za revizijo ni bil obveščen in mu v zahtevku za revizijo ni mogel nasprotovati. Zato ta razlog ni smel predstavljati podlage za odločanje o zahtevku za revizijo oziroma za presojo o tem, ali ima vlagatelj aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo.

Ob upoštevanju vsega ugotovljenega je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo vlagatelja zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije v nasprotju z 9. členom ZRPJN. Zato je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN pritožbi vlagatelja z dne 7.8.2009 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka, vsebovano v sklepu z dne 23.7.2009.

Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljena .

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo pritožbenih stroškov.

Državna revizijska komisija je na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se odločitev o priglašenih stroških pritožbenega postopka pridrži za odločitev o vlagateljevem revizijskem zahtevku, vloženem pri naročniku 17.7.2009.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 19.8.2009




Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije









Vročiti:
â"˘ Odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
â"˘ Komunala Tolmin, Javno podjetje d.d., Poljubinj 89h, Tolmin
â"˘ VIZING d.o.o. Tolmin, Poljubinj 89h, Tolmin
â"˘ Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
â"˘ Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana