018-159/2009-5 Občina Semič

Številka: 018-159/2009-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in mag. Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Trajnostna oskrba prebivalstva s pitno vodo in varovanje vodnih virov Bele krajine - izgradnja čistilne naprave in kanalizacijskega sistema v občini Semič", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Splošno gradbeno podjetje SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Semič, štefanov trg 9, Semič (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.8.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 354-10/2009-20 z dne 24.6.2009.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.3.2009 na portalu javnih naročil objavil obvestilo o javnem naročilu, in sicer pod številko JN1804/2009. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 14.5.2009 je razvidno, da je naročnik prejel pet pravočasnih ponudbe, izmed katerih je, kot je razvidno iz odločitve o oddaji javnega naročila z dne 24.6.2009, kot najugodnejšo izbral skupno ponudbo ponudnikov PURGATOR d.o.o., Tržaška cesta 50a, Postojna, GRADIšČE d.o.o., Podskrajnik 16b, Cerknica in HIDROGRAĐEVINAR a.d., Promenada 13, Sremska Mitrovica, Srbija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je ponudbo vlagatelja izločil. V obrazložitvi svoje odločitve je naročnik navedel, da vlagatelj svoje ponudbe ni ustrezno dopolnil, saj je vzorec pogodbe sicer predložil, vendar z datumom po izteku roka za predložitev ponudb.

Zoper odločitev naročnika o izločitvi ponudbe je vlagatelj dne 30.6.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik njegovo ponudbo napačno izločil kot nepopolno. Iz odločitve o oddaji javnega naročila je razvidno, da je vlagatelj oddal formalno nepopolno ponudbo, ker ni priložil zahtevanega obrazca pogodbe, zaradi česar ga je naročnik pozval, naj odpravi formalno nepopolnost ter predloži obrazec pogodbe. Vlagatelj navaja, da je dne 20.5.2009 naročniku posredoval dopolnitve ponudbe, s katerimi je v celoti odpravil formalne nepopolnosti. Dejstva, da je obrazec pogodbe datiran 20.5.2009, po mnenju vlagatelja ni mogoče razlagati tako, da z njim na dan oddaje ponudbe, to je dne 14.5.2009, ni razpolagal. Vlagatelj navaja, da je z obrazcem razpolagal, vendar očitno po pomoti obrazca ni priložil svoji ponudbi. Datum 20.5.2009 ne dokazuje ničesar drugega kot to, da je vlagatelj po pozivu naročnika takrat odpravil formalno nepopolnost, navaja vlagatelj, in dodaja, da naročnik zmotno uporablja 80. in 78. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2), saj bi njegovo razumevanje pomenilo, da formalno nepopolne ponudbe sploh ni mogoče dopolniti. Namen ZJN-2 je ponudnikom omogočiti odpravo formalnih pomanjkljivosti, prav to pa je po pozivu naročnika storil vlagatelj. Vlagatelj poudarja, da je z obrazcem pogodbe razpolagal od dneva, ko je prevzel razpisno dokumentacijo, enako kot vsi ponudniki, pri čemer naročnik ni obrazložil, v čem naj bi bila neenakopravnost ponudnikov, zato je njegova odločitev arbitrarna. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila z dne 24.6.2009, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 20.7.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je vlagateljevo ponudbo ocenil kot formalno nepopolno, ker vlagatelj tudi v fazi dopolnitve ponudbe le-te ni dopolnil z ustreznim obrazcem pogodbe, ki ga je sicer predložil, a z datumom po roku za predložitev ponudbe. Tako je bilo očitno, da na dan oddaje ponudb vlagatelj ni razpolagal z obrazcem pogodbe, navaja naročnik, in dodaja, da bi v primeru, če bi takšno ponudbo sprejel kot popolno, ostale ponudnike postavil v neenakopraven položaj. Naročnik citira določbo 78. člena ZJN-2 ter del obrazložitve sklepa Državne revizijske komisije in navaja, da gre glede na dejstvo, da je vlagatelj izrazil pogodbeno voljo in podpisal pogodbo po roku za predložitev ponudbe, ugotoviti, da morajo biti pogoji izpolnjeni že v trenutku poteka roka za predložitev ponudb in je potemtakem dopustno le njihovo naknadno dokazovanje. Tako naj bi po navedbah naročnika odločila tudi Državna revizijska komisija v zadevi 018-245/2008, v kateri je zapisala, da mora biti najkasneje do roka za ustrezno dopolnitev ponudbe izkazano, da je ponudnik do roka za predložitev prijav izpolnil zahtevo iz razpisne dokumentacije. Ker vlagatelj naročnikovih zahtev iz razpisa ni izpolnil do roka za predložitev ponudb, ampak šele naknadno, po pozivu za dopolnitev, te dopolnitve ni mogoče šteti za dopustno, še navaja naročnik.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 21.7.2009), je naročnik z dopisom z dne 27.7.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je nesporno, da vlagateljeva ponudba ni imela predloženega vzorca pogodbe, kot je bilo to določeno v 28. točki podpoglavja 1.4 Sestavni deli ponudbe. Prav tako je med strankama nesporno, da je ta pomanjkljivost pomenila formalno nepopolnost v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, zaradi česar je naročnik vlagatelja, kot to določa prvi odstavek 78. člena ZJN-2, pozval k dopolnitvi ponudbe. Sporno vprašanje, ki ga je treba razrešiti v predmetnem revizijskem postopku, pa je, ali je vlagatelj svojo ponudbo dopolnil na ustrezen način oz. ali je naročnik ravnal v skladu z ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo izločil zaradi (po naročnikovem mnenju) neustrezno dopolnjene ponudbe.

Kot ugotavljata že vlagatelj in naročnik, je formalno nepopolna ponudba definirana v 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, in sicer kot ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Postopek dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe je urejen v prvem in drugem odstavku 78. člena ZJN-2, ki določata, da mora naročnik v primeru, kadar sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik pri dopolnjevanju formalno nepopolne ponudbe ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, pravilno opozarja, da je treba pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti lahko zato govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merila ali tehnične specifikacije oz. ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča. Ponudnik oz. ponudba morata vsebinsko izpolnjevati pogoje, in sicer po naravi stvari ter glede na specifičnost postopka oddaje javnega naročila že v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila javnega naročanja v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb popolnoma brezpredmetna. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko zato ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki 2. člena ter 78. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske!) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik ponudbeno dokumentacijo, ki naj bi sestavljala ponudbo, naštel v podpoglavju 1.4 Sestavni deli ponudbe, kjer je v 28. točki določil:

"Podpoglavje 2.1: Obrazec pogodbe
Obrazec pogodbe mora biti izpolnjen v točkah, ki se nanašajo na ponudnika, in podpisan s strani ponudnika ali v primeru ponudbe skupine ponudnikov vodilnega ponudnika."

V podpoglavju 2.1 je naročnik določil vsebino obrazca pogodbe, pri čemer se pogodbena vsebina nanaša na zaveze, ki so predmet pogodbenega razmerja in so hkrati vsebovane tudi v drugih delih razpisne dokumentacije, in sicer v ponudbenem predračunu, obrazcu splošnih podatkov o ponudniku, splošnih pogojih FIDIC itd. Vnaprej in s strani naročnika določena pogodbena vsebina vsebuje podatke o razpisu, podatke o pogodbenih strankah, definicijo obsega pogodbe (2. člen obrazca pogodbe določa, da k pogodbi sodijo tudi ponudba z dodatki, posebni pogoji pogodbe, FIDIC splošni pogoji pogodbe, tehnične specifikacije z risbami, ponudbeni predračun s cenami in vsi drugi dokumenti, ki sestavljajo razpisno dokumentacijo), pooblastilo za plačilo podizvajalcem, pogodbena cena in čas dokončanja del. Naročnik je ob tem v obrazcu pogodbe predvidel tudi prazna mesta za vpis določenih podatkov, in sicer tako tistih, ki so bili v trenutku priprave ponudbe znani (npr. podatki o ponudniku, številka ponudbe, ponudbena cena), kot tudi tistih, ki v trenutku priprave ponudbe še niso bili znani (številka obvestila o oddaji javnega naročila, številka pogodbe). Iz navedenega je razvidno, da je obrazec pogodbe formalizacija zavez, ki so vsebovane že v drugih mestih razpisne dokumentacije, in da je naročnik ob tem predvidel izpolnitev obrazca pogodbe s podatki, ki so bili ponudniku znani, to pa so bili podatki o objavi javnega naročila, številki ponudbe, ponudniku (naziv, identifikacijska številka, transakcijski račun, zakoniti zastopnik) ter ponudbeni ceni, pri čemer so bili ponudniki obrazec dolžni tudi podpisati in žigosati. Tako iz vsebine samega obrazca pogodbe kot tudi iz Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer so določeni posamezni pogoji za priznanje sposobnosti in dokazila za njihovo izkazovanje, je razvidno, da ponudnik s predložitvijo obrazca pogodbe ni dokazoval izpolnjevanja nobenega pogoja za priznanje sposobnosti. Obrazca pogodbe 2.1 namreč ni med obveznimi dokazili v tabeli pogojev (poglavje Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik). Prav tako naročnik v tabeli formalne popolnosti ponudbe, kjer je naštel vse zahtevane ponudbene dokumente in poleg vsakega izmed njih pripisal, kateri pogoj oz. zahtevo izkazuje, pod zaporedno številko 44, kjer je bil vsebovan obrazec pogodbe, ni določil, kateri pogoj predložitev tega obrazca dokazuje, temveč je zapisal le, da je ta obrazec sestavni del ponudbe. Podatki, ki so jih morali ponudniki vpisati v obrazec pogodbe, tudi niso specifični podatki, ki ne bi bili vsebovani oz. zahtevani že na drugih mestih v ponudbi (npr. v obrazcu 5.1 - obrazec ponudbe, obrazcu 5.5 - splošni podatki o ponudniku ali vodilnemu ponudniku/ponudnikih v primeru ponudbe skupine ponudnikov in v ponudbenem predračunu). Tega, da so ponudniki s predložitvijo obrazca pogodbe izpolnjevali določeno vsebinsko zahtevo iz razpisne dokumentacije, tudi naročnik sam ne zatrjuje. Po mnenju Državne revizijske komisije gre zato razpisno dokumentacijo razumeti na način, da je naročnik izpolnitev ter podpis obrazca pogodbe iz poglavja 2.1 zahteval zgolj zaradi formalne seznanitve ponudnika z bodočo pogodbeno vsebino in potrditve njenega besedila.

Glede na zgoraj navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne gre za vprašanje dokazovanja izpolnjevanja pogoja v smislu izkazovanja osebne, ekonomsko - finančne ali tehnično - kadrovske sposobnosti z dejstvi, ki morajo obstajati že pred potekom roka za predložitev ponudb. Gre za vprašanje formalne prisotnosti ponudbenega dokumenta, ki sam po sebi ne dokazuje izpolnjevanja določenega vsebinskega pogoja ali kakšne druge izrecne zahteve iz razpisne dokumentacije niti ne vsebuje specifičnih podatkov, ki ne bi bili razvidni iz drugih delov ponudbe. Zato tudi sklicevanje naročnika na prakso Državne revizijske komisije v primerih, ki se nanašajo na dopustnost dopolnjevanja ponudbe z dokumenti, iz katerih izhaja izpolnjevanje posameznih pogojev oz. vsebinskih zahtev, ni ustrezno. S tem, ko je vlagatelj dopolnil ponudbo z manjkajočim obrazcem pogodbe, ni izkazoval dejstev, ki bi morala obstajati v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, da bi na njihovi podlagi lahko ugotavljali izpolnjevanje pogojev. Glede na naravo obrazca pogodbe, kot je bila ugotovljena zgoraj, so ponudniki z obrazcem pogodbe le izkazovali, da so seznanjeni z vsebino bodoče pogodbe, pri čemer to dejstvo izhaja že iz izjave 1, v kateri so morali ponudniki potrditi, da so preučili razpisno dokumentacijo in da v celoti soglašajo s pogoji in vsemi zahtevami razpisne dokumentacije. Prav tako v predmetnem primeru ne moremo govoriti o spreminjanju ponudbene dokumentacije, saj vlagatelj s tem, ko je dopolnil ponudbo z obrazcem pogodbe, ni spreminjal njene vsebine. Kot je bilo že ugotovljeno, so v obrazcu pogodbe zapisani podatki in določila vsebovani tudi v ostalih (že predloženih) delih ponudbe oz. razpisne dokumentacije, zaradi česar je bil obrazec pogodbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila namenjen le pravnemu formaliziranju zavez, ki obstajajo že na drugih mestih v ponudbi.

Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj s tem, ko je dopolnil svojo ponudbo z obrazcem pogodbe, datiranim 20.5.2009, ni kršil prvega in drugega odstavka 78. člena ZJN-2, saj se dopolnjevanje ni nanašalo na ponudbeno ceno, tehnične specifikacije ali tiste dele ponudbe, ki bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe. Prav tako ni šlo za spreminjanje vsebine ponudbene dokumentacije ali dokazovanje dejstev, ki v trenutku poteka roka za predložitev ponudb še niso obstajala. Zato naročnik ni imel podlage v ZJN-2, ko je ponudbo vlagatelja izločil.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 354-10/2009-20 z dne 24.6.2009.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za plačano takso. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo, in sicer v višini plačane takse 5.000,00 EUR.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 11.8.2009



predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Občina Semič, štefanov trg 9, 8333 Semič
- Splošno gradbeno podjetje SCT d.d., Slovenska 56, 1000 Ljubljana
- PURGATOR d.o.o., Tržaška cesta 50a, 6230 Postojna
- Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana