018-158/2009-8 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d.

Številka: 018-158/2009-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Vide Kostanjevec in članice Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo posipnih materialov za obdobje 2009 - 2012 (sklop 2 in 3), začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili vodilni partner SALIS d.o.o., Reška cesta 47, Kozina s parnerjem CPK d.d., Ulica 15. maja 14, Koper, ki ju zastopa odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.08.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika v 2. sklopu (sol za posip - NaCl, 0/2mm, vlaga 1% - raztreseno stanje) in v 3. sklopu (sol za posip - NaCl, 0/4mm, vlaga 1% - dobava v silos), kot izhaja iz Obvestila o oddaji Javnega naročila, št. 000204/2009, z dne 16.06.2009.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.480,00 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22.04.2009 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javno naročilo pa je objavil na Portalu javnih naročil dne 23.04.2009 pod številko objave JN 3224/2009. Naročnik je z Obvestilom o oddaji javnega naročila, št. 000204/2009, z dne 16.06.2009 ponudnike obvestil, da je predmetno javno naročilo v sklopu 2 (sol za posip - NaCl, 0/2mm, vlaga 1% - raztreseno stanje) in v sklopu 3 (sol za posip - NaCl, 0/4mm, vlaga 1% - dobava v silos) oddal v izvedbo ponudniku MA.CO.T. d.o.o., Dunajska 21, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 23.06.2009 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je bil opravljen dne 29.06.2009, o čemer je sestavljen zapisnik. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve izdal dne 24.06.2009 (dokument št. 204/2009-1).

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev v 2. in 3. sklopu dne 03.07.2009 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in nepopolna in bi jo moral naročnik izločiti. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ni uspel izkazati, da izpolnjuje pogoj iz podtočke a) točke II.4.3 - Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti, kjer je naročnik zapisal, da mora ponudnik v zadnjem letu izkazati letni promet v višini 2,5 kratne vrednosti njegove ponudbe. Iz ponudbe izbranega ponudnika, zatrjuje vlagatelj, izhaja, da je imel v zadnjem letu promet v višini 3.879.083 EUR. Glede na ponujeno ceno izbranega ponudnika in ob upoštevanju naročnikove zahteve, bi torej moral imeti izkazan letni promet v višini 13.764,000 EUR. Izbrani ponudnik, nadaljuje vlagatelj, je sicer priložil izjavo, ki sta jo ob njem podpisali družbi MA.CO.T d.o.o., Rijeka in Euroshipping d.o.o., Koper (letni promet prve znaša 3.481.076 EUR, letni promet druge pa 6.685.747 EUR) iz katere izhaja, da sta navedeni družbi pripravljeni sodelovati pri financiranju in sofinanciranju izvedbe predmetnega javnega naročila. Vlagatelj ugotavlja, da je predložena izjava sicer skladna z naročnikovim navodilom iz točke II.4.3 razpisne dokumentacije, saj je naročnik pri izpolnitvi spornega pogoja ponudnikom dovolil, da se sklicujejo na kapacitete drugih gospodarskih subjektov. Navedena določba razpisne dokumentacije, nadaljuje vlagatelj, je skladna s tretjim odstavkom 44. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju ZJN-2), ki določa, da se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, v takem primeru pa mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Takšnemu stališču pritrjuje tudi vsebina Direktive 2004/18/ES in sodna praksa Sodišča ES (v zadevi C-176/98 - Holst Italia je šlo tudi za sklicevanje na sposobnost povezanih družb).
Vlagatelj zatrjuje, da je sporni pogoj oblikovan z namenom, da se preveri finančno stabilnost ponudnika ne pa njegovo sposobnost financiranja. Na tej podlagi, zatrjuje naročnik, pogoj iz podtočke a) točke II.4.3 ni pogoj, ki bi bil primeren, da se pri njegovem izpolnjevanju ponudniki sklicujejo na kapacitete drugih gospodarskih subjektov v smislu 44. člena ZJN-2. Iz navedenega razloga, še poudarja vlagatelj, se izbrani ponudnik za izpolnjevanje predmetnega pogoja ne more sklicevati na tuje kapacitete, saj navedeno v ničemer ne vpliva na njegovo sposobnost izvesti razpisano javno naročilo. Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da je sklicevanje na tuje kapacitete dopustno in smiselno le v primeru, ko se s pogojem preverja, ali ima ponudnik na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila, in ne v primerih, ko se preverja njegova splošna sposobnost.
Vlagatelj še navaja, da je naročnik (tekom vlagateljevega vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika) pogodbo z dobaviteljem soli označil kot poslovno skrivnost. Naročnik je s tem, zatrjuje vlagatelj, kršil točko II.3.7 razpisne dokumentacije, iz katere izhaja, da morajo ponudniki v ponudbi označiti tiste podatke, ki pomenijo poslovno skrivnost in predložiti ustrezni sklep o določitvi zaupnih podatkov. V tem delu ponudbe, zatrjuje vlagatelj, ni bilo sklepa o določitvi zaupnih podatkov, naročnik pa je tudi zapisal, da lahko ponudniki kot poslovno skrivnost označijo cene iz sporne pogodbe, ne pa pogodbe v celoti. Naročnik je na ta način, zatrjuje vlagatelj, omejil njegovo možnost uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva, saj mu ni bilo omogočeno, da preveri, ali izbrani ponudnik izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije oziroma, ali ima izbrani ponudnik veljavno pogodbo s proizvajalcem soli skladno z zahtevo iz točke V.7 razpisne dokumentacije (pri tem vlagatelj opozarja, da pojma dobavitelja in proizvajalca ni mogoče enačiti). Vlagatelj zato naročnika oz. Državno revizijsko komisijo poziva, da preveri sporne dokumente in ugotovi, ali je izbrani ponudnik ravnal v skladu z razpisno dokumentacijo.
Vlagatelj še zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna tudi zato, ker je pripravljena v nasprotju s podtočko a) točke II.4.4, v kateri je naročnik zahteval, da se predloži seznam vseh podizvajalcev, s katerimi namerava ponudnik izvesti javno naročilo. Izbrani ponudnik, nadaljuje vlagatelj, je v ponudbo predložil izjavo, da za izvedbo predmetnega javnega naročila ne bo zaposlil podizvajalcev in ni izpolnil seznama morebitnih podizvjalcev. Kljub temu, nadaljuje vlagatelj, je izbrani ponudnik v ponudbo predložil tri pogodbe o prevozu s tremi različnimi izvajalci, katerih predmet je prevoz soli za posipanje cest. Na podlagi navedenega, zatrjuje vlagatelj, je razvidno, da bo izbrani ponudnik, kljub izrecni izjavi, da ne bo zaposloval podizvajalcev, predmetno javno naročilo izvajal z njimi. Vlagatelj v zvezi s tem še navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji pod podtočko 3. točke V.7 postavil zahtevo, da mora ponudnik razpolagati z ustreznimi prevoznimi kapacitetami, ki zagotavljajo dobavo naročenih posipnih materialov v skladišče naročnika najkasneje v 48 urah. Ker priloženih pogodb ni mogoče okvalificirati drugače kot podizvajalska razmerja, zaključuje vlagatelj, je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Vlagatelj še opozarja, da ob upoštevanju 78. člena ZJN-2 dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika v zvezi s tem ni dovoljena.
Vlagatelj predlaga, da se napadana odločitev razveljavi, da se izbere vlagatelja ter da se vlagatelju povrnejo stroški, ki so mu nastali v zvezi z revizijo (v višini vplačane revizijske takse in stroške odvetniškega zastopanja po tar. št 3300 v zvezi z 12. členom v višini 15.100,00 EUR ter DDV).

Naročnik je s sklepom, z dne 20.07.2009, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument št. 000204/2009, Povezava 11090028928 in 11090029630).
Naročnik navaja, da zahteva iz točke II.4.3 razpisne dokumentacije izvira iz 44. člena ZJN-2, ki določa, da lahko preveri ekonomsko in finančno sposobnost ponudnikov. Naročnik zatrjuje, da je v predmetnem razpisu povzel vse primere iz drugega odstavka 44. člena ZJN-2 ter da je ob uporabi tretjega odstavka istega člena določil: "Če se ponudnik sklicuje na finančne kapacitete drugih gospodarskih subjektov, mora priložiti njihovo pisno izjavo, da so mu pripravljeni financirati ali sofinancirati izvedbo javnega naročila, ne glede na to, da ne sodelujejo v postopku in/ali izvedbi pogodbe, sklenjene na podlagi tega javnega naročila.". Izbrani ponudnik, zatrjuje naročnik, tako v celoti izpolnjuje sporni pogoj, ki je zapisan popolnoma jasno. V primeru, da je vlagatelj menil drugače, poudarja naročnik, bi moral zahtevek za revizijo iz navedenega razloga vložiti v desetih dneh od dneva objave javnega naročila oz. dostopnosti razpisne dokumentacije.
Naročnik še navaja, da je dolžan zagotavljati, da so podatki, ki jih ponudnik označi kot poslovno skrivnost, tekom celotnega postopka oddaje posameznega javnega naročila, kot takšni tudi varovani. Ker je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost označil pogodbo s proizvajalcem soli, je naročnik z zavrnitvijo vpogleda vanjo, ravnal povsem zakonito. Glede na vsebino dokumenta, zatrjuje naročnik, gre v obravnavanem primeru nedvomno za podatke, katerih razkritje bi lahko povzročilo škodo izbranemu ponudniku, saj predstavljajo informacije o konkurenčnih prednostih ter vplivajo na končno ponudbeno ceno oziroma so odraz finančnih, tehničnih in kadrovskih zmogljivosti izbranega ponudnika.
Naročnik se strinja z vlagateljem v tem, da je izbrani ponudnik v ponudbo priložil tudi tri pogodbe s tremi transportnimi podjetji. Naročnik zatrjuje, da vsa tri transportna podjetja (Dolinšek transport d.o.o., Ljubljana, Prevoz stvari Tomaž Prezelj s.p., Ljubljana in Mkeršmanc d.o.o., Vrhnika) za izbranega ponudnika opravljajo logistične storitve in niso podizvajalci v smislu izvajanja predmetnega javnega naročila. Naročnik navaja, da priložene pogodbe za presojo ponudbe izbranega ponudnika niso relevantne, saj z razpisno dokumentacijo niso bile zahtevane. Naročnik v zvezi s tem še ugotavlja, da je v razpisni dokumentaciji navedel tudi, da mora ponudnik (le) v primeru, če delež podizvajacev presega 30% pogodbene vrednosti in podizvajalci niso bili navedeni v ponudbi, pridobiti njegovo pisno soglasje.

Vlagatelj je dne 24.07.2009 naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v celoti prereka navedbe naročnika in vztraja pri revizijskem zahtevku in še navaja, da se naročnik vsebinsko ni opredelil do večine njegovih navedb, niti ni navedel argumentov s katerimi bi očitke ovrgel. Vlagatelj priglaša nadaljnje stroške, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, in sicer stroške za sestavo predmetnega dokumenta (v višini 100 odvetniških točk ter DDV po odvetniški tarifi).

Naročnik je dne 27.07.2009 Državni revizijski komisiji v pristojno odločanje odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je od naročnika dne 03.08.2009 zahtevala originalno dokumentacijo, in sicer Dodatno obrazložitev odločitve, št. 204/2009-1, z dne 245.06.2009 in naročnikov sklep s katerim je odločil o zahtevku za revizijo (dokument št. 000204/2009, Povezava 11090028928 in 11090029630, z dne 20.07.2009).
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 05.08.2009 posredoval dopis, s katerim jo je obvestil, da je zahtevano originalno dokumentacijo posredoval vlagatelju oziroma njegovemu pooblaščencu, povratnice pa so priložene v spisu.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Jedro spora med strankama v predmetnem revizijskem postopku je v tem, ali je ponudba izbranega ponudnika skladna z vsemi naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije. Medtem, ko naročnik zatrjuje, da je izbrani ponudnik ravnal v skladu z vsemi zahtevami iz razpisne dokumentacije, pa vlagatelj zatrjuje, da temu ni tako in da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika skladno z določilom prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti kot nepopolno. Vlagatelj tudi zatrjuje, da mu naročnik pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ni dovolil vpogleda v pogodbo s proizvajalcem soli, s čimer mu je preprečil, da bi se lahko prepričal, ali je sporna pogodba veljavna in/ali predložena v skladu z naročnikovimi zahtevami.

Vlagatelj najprej očita naročniku, da izbrani ponudnik ni izpolnil pogoja iz podtočke a) točke II.4.3. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe oziroma, da ni izkazal, da znaša njegov promet v zadnjem letu vsaj 2,5 krat več kot znaša vrednost njegove ponudbe.
V obravnavanem primeru je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je naročnik pogoje za udeležbo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila (med drugim) navedel tudi v točki II.4 (Pogoji za sodelovanje) Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe. Sporni pogoj je eden izmed pogojev v smislu 44. člena ZJN-2 (ekonomska in finančna sposobnost), torej pogojev, s katerimi naročnik preverja ekonomsko in finančno sposobnost.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, in sicer v podtočki a) točke II.4.3. (Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe postavil naslednjo zahtevo:

"Obrazec BON 1/P, potrjene računovodske izraze, bilančne izvlečke, letna poročila ali podobno za obdobje zadnjih treh let, ki odražajo finančno in ekonomsko stanje ponudnika. Letni promet ponudnika v zadnjem letu mora biti izkazan najmanj v višini 2,5-kratne vrednosti njegove ponudbe.

Potrdila iz točke a), b), c) in d) mora ponudnik predložiti, če jih naročnik zahteva v času ocenjevanja ponudb. V sami ponudbi ponudnik izpolni le ustrezne izjave.
Če se ponudnik sklicuje na finančne kapacitete drugih gospodarskih subjektov, mora priložiti njihovo pisno izjavo, da so mu pripravljeni financirati ali sofinancirati izvedbo javnega naročila, ne glede na to, da ne sodelujejo v postopku in/ali izvedbi pogodbe, sklenjene na podlagi tega javnega naročila."

Iz zgoraj citiranega pogoja izhaja, da so ga lahko ponudniki izpolnili zgolj s predložitvijo lastne izjave o tem, da znaša njihov promet v zadnjem letu najmanj 2,5 kratno vrednost njihove ponudbe (naročnik pa si je v zvezi s tem pridržal pravico, da lahko od ponudnikov zahteva tudi predložitev potrdil, ki jih je v ta namen navedel v razpisni dokumentaciji). V skladu z izrecnim navodilom naročnika so se lahko ponudniki v zvezi z izpolnitvijo spornega pogoja sklicevali tudi na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, pri čemer so morali v tem primeru priložiti njihovo pisno izjavo, da so mu pripravljeni financirati ali sofinancirati izvedbo javnega naročila, in sicer ne glede na to, da ne sodelujejo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je torej v danem primeru (upoštevaje tretji odstavek 44. člena ZJN-2) izrecno dopustil sklicevanje na druge gospodarske subjekte oz. je dovolil ponudnikom, da lahko sporni pogoj izkazujejo tudi posredno oziroma preko (vnaprej zagotovljenih) poslovnih povezav z drugimi gospodarskimi subjekti, pri čemer ni postavil nikakršnih omejitev. Ponudniki so morali v tem primeru priložiti zgolj zgoraj navedeno izjavo
tistih podjetij, na katera se sklicujejo.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da znaša vrednost njegove ponudbe 5.505.600,00 EUR. 2,5 kratna vrednost navedene cene, kot je pravilno izračunal tudi vlagatelj, znaša 13.764.000,00 EUR. Pregled ponudbe izbranega tudi pokaže, da je v ponudbo priložil Izjavo, ki sta jo poleg izbranega ponudnika podpisala tudi predstavnika podjetja MA.CO.T d.o.o., Rijeka in podjetja EUROSHIPPING d.o.o., Koper, iz katere izhaja, da so pripravljeni sofinancirati izvedbo predmetnega javnega naročila, ne glede na to, da v postopku in izvedbi pogodbe, ki bo lahko sklenjena na podlagi razpisa JN 00204/2009, sodeluje samo izbrani ponudnik ter da skupaj zagotavljajo zahtevo naročnika po skupnem izkazovanju prometa v letu 2008 v višini 2,5-kratne vrednosti ponudbe (iz predmetne izjave izhajajo tudi podatki o prometu v zadnjem letu za vsa tri podjetja). Med strankama v tem postopku ni sporna sama višina izkazanega prometa pač pa dejstvo, da je izbrani ponudnik sporni pogoj izpolnil s sklicevanjem na dva druga gospodarskega subjekta, ki ne sodelujeta v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.
Ker je izbrani ponudnik v zvezi z izpolnitvijo spornega pogoja ravnal povsem v skladu z naročnikovimi navodili iz podtočke a) točke II.4.3. (Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (kar priznava celo vlagatelj sam), je Državna revizijska komisija vlagateljev očitek v tem delu zahtevka za revizijo zavrnila. V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da predmet konkretnega očitka ni ugotavljanje zakonitosti (ustreznosti) sporne zahteve iz razpisne dokumentacija. Iz vlagateljevega očitka je namreč mogoče razbrati, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna zlasti zato, ker sporni pogoj po njegovemu mnenju "ni primeren" oziroma ne opravičuje sklicevanja na druge gospodarske subjekte in tudi zato, ker ga naročnik ni omejil na povezane družbe posameznega ponudnika. Presojo (ne)zakonitosti posameznih delov razpisne dokumentacije Državni revizijski komisiji namreč prepoveduje omejitev iz šestega odstavka 12. člena ZRPJN, zato lahko v tej fazi postopka zgolj ugotavlja, ali ponudba izbranega ponudnika sporno zahtevo izpolnjuje. Tudi sicer pa je (le) naročnik tisti, ki možnost sklicevanja ponudnika na kapacitete drugih gospodarskih subjektov (kadar to opravičujejo okoliščine posameznega konkretnega primera) lahko omeji ali celo povsem izključi.

Državna revizijska komisija ravno tako ni mogla slediti vlagateljevemu očitku, ki se nanaša na podizvajalska razmerja izbranega ponudnika. Kot sicer pravilno ugotavlja vlagatelj, je naročnik v podtočki a) točke II.4.4 (Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti) Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, zahteval, da predložijo seznam vseh podizvajalcev, s katerimi namerava ponudnik izvesti predmetno javno naročilo (ponudniki so morali "za podizvajalce navesti, kateri del javnega naročila bodo izvedli in kolikšen delež javnega naročila v odstotku ali absolutni vrednosti bodo izvedli"). Ravno tako se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem tudi v tem, da je potrebno tri predložene pogodbe izbranega ponudnika, iz katerih izhaja, da bodo trije različni izvajalci (prevozniki) zanj opravljali prevoz soli, obravnavati kot podizvajalska razmerja izbranega ponudnika (kot pravilno navaja vlagatelj, predstavlja sestavni del obravnavanega javnega naročila tudi prevoz soli na različne naročnikove lokacije). Naročnik pa je (v nasprotju s prej citirano zahtevo) zapisal tudi, da mora ponudnik "za vse podizvajalce, ki jih ni navedel v ponudbi, preden jih angažira, pridobiti pisno soglasje naročnika, če njihov delež pri udeležbi presega 30% pogodbene vrednosti" (točka III.2 - Prenos pogodbenih obveznosti). Iz dikcije obeh navodil torej izhaja, da so morali ponudniki navesti vse podizvajalce, in sicer ne glede na to kolikšen del posla bodo izvedli, po drugi strani pa so bili dolžni to storiti zgolj v primeru, če je njihov delež v razpisanem poslu večji od 30%.
Ker postavki "Prevoz na lokacijo naročnika iz skladišča do dobavitelja v RS", kot izhaja iz ponudbenih predračunov izbranega ponudnika za 2. in 3. sklop ne dosegata 30% pogodbene vrednosti (s čimer se je vlagatelj lahko seznanil na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika), je Državna revizijska komisija, kljub temu, da je izbrani ponudnik podal izjavo, da za razpisano javno naročilo ne bo zaposlil podizvajalcev (ter hkrati predložil tri sporne pogodbe o prevozu soli), vlagateljev očitek zavrnila. Kot je namreč Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, kontradiktornih zahtev naročnika, oziroma dvoumne razpisne dokumentacije ni mogoče interpretirati v škodo ponudnikov.

Vlagatelj tudi očita naročniku, da mu ni dovolil vpogleda v pogodbo s proizvajalcem soli. Vlagatelj s tem v zvezi izrecno opozarja, da pojma dobavitelja in proizvajalca ni mogoče enačiti in poziva Državno revizijsko komisijo naj sporno pogodbo preveri in ugotovi, ali je predložena v skladu z naročnikovo razpisno dokumentacijo.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da sporne pogodbe kot poslovno skrivnost ni označil naročnik (kot to navaja vlagatelj) pač pa je to storil izbrani ponudnik (naročnik je vlagatelju pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika zgolj onemogočil, da bi vpogledal tudi v sporno pogodbo). Ravno tako naročnik v razpisni dokumentaciji ni zapisal, da lahko ponudniki kot poslovno skrivnost označijo le cene iz sporne pogodbe (kot si to napačno razlaga vlagatelj) pač pa je zapisal, da je lahko pogodba predložena z zakritimi cenami (naročnikova zahteva v zvezi s pogodbo je v nadaljevanju te obrazložitve citirana v celoti). Iz naročnikove zahteve namreč izhaja, da so morali ponudniki predložiti pogodbo s proizvajalcem soli, cene iz le-te pa (niti) naročniku niso bili dolžni razkriti. Ponudniki pa so lahko v zvezi s predloženo pogodbo še vedno ravnali v skladu z navodilom iz točke II.3.7 (Označitev zaupnih podatkov) Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe in pogodbo (v celoti) označili kot poslovno skrivnost.

Državna revizijska komisija je skladno s preiskovalnim pooblastilom iz drugega odstavka 19. člena ZRPJN sledila predlogu vlagatelja in je v ta namen izvedla dokazni postopek z vpogledom v sporno pogodbo, ki jo je predložil izbrani ponudnik. Takšna odločitev Državne revizijske komisije je skladna tudi s prakso Sodišča ES (kot izhaja iz zadeve C-450/06; Varec SA proti Državi Belgiji), in je namenjena zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikom.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, in sicer v 1. podtočki točke V.7 (Zahtevane tehnične zmožnosti ponudnika) Tehničnih specifikacij postavil naslednjo zahtevo:

"Ponudnik mora priložiti kopijo pogodbe s proizvajalcem soli za posip - Na-Cl in raztopine kalcijevega klorida - CaCl2, v kolikor ni proizvajalec ponudnik sam. Iz pogodbe mora biti razvidno, da ima zagotovljene zadostne količine soli za posip - NaCl oziroma raztopine kalcijevega klorida - CaCl2, ki jih nudi v svoji ponudbi. Zaradi varovanja poslovne skrivnosti so lahko cene v pogodbi prekrite".

Sporni pogoj je eden izmed pogojev v smislu 45. člena ZJN-2 (tehnična in/ali kadrovska sposobnost), torej pogojev, s katerimi naročnik preverja tehnično in kadrovsko sposobnost posameznega ponudnika. Ponudniki so morali, v skadu z izrecno zahtevo naročnika pogodbo (sklenjeno s proizvajalcem soli) predložiti zgolj v primeru, če niso proizvajalci soli sami, iz pogodbe (ki je bila lahko predložena v kopiji) pa je moralo izhajati, da jim proizvajalec soli zagotavlja takšne količine soli, kot so jih ponudili v ponudbi.
Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da pojma dobavitelja oziroma prodajalca ni mogoče enačiti s pojmom proizvajalca, vendar pa je možno tudi, da dobavitelj oziroma prodajalec hkrati nastopa tudi v vlogi proizvajalca. Pregled pogodbe, ki jo je v ta namen priložil izbrani ponudnik namreč pokaže, da je predložil kupoprodajno pogodbo, sklenjeno s prodajalcem, ki je hkrati (vendar ne v celoti) tudi proizvajalec soli, ki je predmet sporne pogodbe. Iz pogodbe pa tudi izhaja, da nedoločen del soli proizvaja tretja oseba, torej oseba, ki v predloženi pogodbi ne nastopa v vlogi prodajalca (Državna revizijska komisija tudi po skrbnem pregledu pogodbe in po primerjavi pogodbe z naročnikovo razpisno dokumentacijo ni mogla ugotoviti, na katere izmed prvih treh razpisanih sklopov se ta sol nanaša). Ker je naročnik zahteval od ponudnikov, da tozadevno izkažejo neposredno povezavo s proizvajalcem soli za celotno količino ponujene soli, ponudba izbranega ponudnika ni predložena v skladu z zgoraj citirano zahtevo.

Vprašanje izpolnjevanja pogojev za priznanje sposobnosti je potrebno presojati v smislu 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ter prvega odstavka 80. člena ZJN-2. 16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna, 19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pa določa, da je nepravilna ponudba (med drugim tudi) tista, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (78. člen ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Navedeno pomeni, da lahko naročnik najugodnejšo ponudbo izbere le izmed popolnih ponudb in da je dolžan vse nepopolne ponudbe izločiti, pri čemer mora popolna ponudba med drugim izpolnjevati tudi vse postavljene pogoje, ki izkazujejo ponudnikovo tehnično sposobnost. Ker v obravnavanem primeru izbrani ponudnik naročnikove zahteve iz 1. podtočke točke V.7 ni izpolnil, je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika v 2. in 3. sklopu.

V zvezi s predlogom vlagatelja, naj se ga izbere kot najugodnejšega ponudnika, ga je potrebno opozoriti, da ima Državna revizijska komisija v revizijskem postopku pri odločanju o revizijskem zahtevku zgolj kasatorična in ne reformatorična pooblastila. Državna revizijska komisija namreč lahko na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da zahtevek za revizijo zavrže, zavrne ali zahtevku ugodi tako, da postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Navedeno pomeni, da Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in določili 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008), kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:
- stroške takse za revizijski zahtevek v višini 5.000,00 EUR,
- nagrado za revizijski postopek v višini 400,00 EUR, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 480,00 EUR,

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.480,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 18.08.2009


Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
Član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje
- odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, Kranj
- MA.CO.T. d.o.o., Dunajska 21, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana