018-158/2009-7 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d.

Številka: 018-158/2009-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Vide Kostanjevec in članice Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo posipnih materialov za obdobje 2009 - 2012 (sklop 1), začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili vodilni partner SALIS d.o.o., Reška cesta 47, Kozina s parnerjema CPK d.d., Ulica 15. maja 14, Koper in SCP d.o.o., Leskoškova cesta 9a, Ljubljana, ki jih zastopa odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.08.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22.04.2009 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javno naročilo pa je objavil na Portalu javnih naročil dne 23.04.2009 pod številko objave JN 3224/2009. Naročnik je z Obvestilom o oddaji javnega naročila, št. 000204/2009, z dne 16.06.2009, ponudnike obvestil, da je predmetno javno naročilo v izpodbijanem sklopu 1 (sol za posip - NaCl, 0/4mm, vlaga 4% - raztreseno stanje) oddal v izvedbo skupnima ponudnikoma, in sicer podjetjema JV GODINA d.o.o., Slope 20, Kozina in DK sol d.o.o., Dolinska cesta 21, Koper (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 23.06.2009 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je bil opravljen dne 29.06.2009, o čemer je sestavljen zapisnik. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila izdal dne 24.06.2009 (dokument št. 204/2009-1).

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev v 1. sklopu dne 03.07.2009 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in bi jo moral naročnik izločiti. Vlagatelj navaja, da je ponudba izbranega ponudnika pripravljena v nasprotju z razpisno dokumentacijo, v kateri je naročnik zahteval, da ponudniki, ki oddajo skupno ponudbo predložijo izjavo o skupnem nastopu ali pravni akt o skupni izvedbi naročila. Izbrani ponudnik, zatrjuje vlagatelj, je predložil pogodbo o skupni izvedbi javnega naročila, v kateri pa ni opredelil, da ponudniki odgovarjajo naročniku neomejeno solidarno, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Analiza vsebine pogodbe, nadaljuje vlagatelj, ne vsebuje klavzule o solidarni odgovornosti ponudnikov nasproti naročniku temveč iz 6. člena izhaja, da se nastala škoda porazdeli med pogodbeni stranki v enakem razmerju kot se delijo plačila za opravljene dobave soli. Vlagatelj v zvezi s tem še opozarja, da pri obligacijskih razmerjih solidarne odgovornosti ni mogoče domnevati, ravno tako pa je ni mogoče domnevati v obravnavanem primeru, saj je naročnik izrecno zapisal, da ponudniki v primeru oddaje skupne ponudbe odgovarjajo neomejeno solidarno. Vlagatelj še opozarja, da ob upoštevanju 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju ZJN-2), dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika v zvezi s tem ni dovoljena.
Vlagatelj navaja, da je naročnik (tekom vlagateljevega vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika) pogodbo z dobaviteljem soli in pogodbo o podnajemu za skladišča soli označil kot poslovno skrivnost. Vlagatelj navaja, da je naročnik kršil določila razpisne dokumentacije in s tem preferiral izbranega ponudnika. Iz razpisne dokumentacije, nadaljuje vlagatelj, namreč izhaja, da morajo ponudniki v svoji ponudbi označiti tiste podatke, ki pomenijo poslovno skrivnost in predložiti ustrezen sklep o določitvi zaupnih podatkov, naročnik pa je tudi zapisal, da lahko ponudniki kot poslovno skrivnost označijo le cene iz pogodbe s podizvajalcem, ne pa pogodbe v celoti. Naročnik je na ta način, zatrjuje vlagatelj, omejil njegovo možnost uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva, saj mu ni bilo omogočeno, da preveri, ali izbrani ponudnik izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj zato naročnika oz. Državno revizijsko komisijo poziva, da preveri sporne dokumente in ugotovi, ali je izbrani ponudnik ravnal v skladu z razpisno dokumentacijo.
Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, da se izbere vlagatelja ter da se vlagatelju povrnejo stroški, ki so mu nastali v zvezi z revizijo (v višini vplačane revizijske takse in stroške odvetniškega zastopanja po tar. št 3300 v zvezi z 12. členom v višini 10.750,00 EUR ter DDV).

Naročnik je s sklepom, z dne 20.07.2009, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument št. 000204/2009, Povezava 11090028927 in 11090029630).
Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji (v točki II.4.5, odstavka a) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) že sam določil razmerje ponudnika do naročnika, ki je solidarno in ponudniki tega sami niso smeli spreminjati. Naročnik zatrjuje, da vlagatelj napačno interpretira 6. člen Izjave o skupnem nastopu. V njem, zatrjuje naročnik, sta subjekta določila njuno notranje razmerje, ki navzven (nasproti naročniku) nima nobenega vpliva. Naročnik poudarja, da ponudnik (v primeru izbire) že s sprejetjem določil razpisne dokumentacije vstopi z naročnikom v solidarno odgovornost in tega ne more spreminjati niti mu tega ni potrebno ponovno določati.
Naročnik še navaja, da je (skladno z 22. členom ZJN-2) dolžan zagotavljati, da so podatki, ki jih ponudnik označi kot poslovno skrivnost, tekom celotnega postopka oddaje posameznega javnega naročila, kot takšni tudi varovani. Ker je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost označil obe sporni pogodbi, je naročnik z zavrnitvijo vpogleda vanju, ravnal povsem zakonito.
Glede na vsebino dokumentov, še zatrjuje naročnik, gre pri obeh spornih pogodbah za podatke, katerih razkritje bi lahko povzročilo škodo izbranemu ponudniku, saj predstavljajo informacije o konkurenčnih prednostih ter vplivajo na končno ponudbeno ceno oziroma so odraz finančnih, tehničnih in kadrovskih zmogljivosti izbranega ponudnika.

Vlagatelj je dne 24.07.2009 naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v celoti prereka navedbe naročnika in vztraja pri revizijskem zahtevku in še navaja, da se naročnik vsebinsko ni opredelil do večine njegovih navedb, niti ni navedel argumentov, s katerimi bi očitke ovrgel. Vlagatelj priglaša nadaljnje stroške, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, in sicer stroške za sestavo predmetnega dokumenta (v višini 100 odvetniških točk ter DDV po odvetniški tarifi).

Naročnik je dne 27.07.2009 Državni revizijski komisiji v pristojno odločanje odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je od naročnika dne 03.08.2009 zahtevala originalno dokumentacijo, in sicer Dodatno obrazložitev odločitve, št. 204/2009-1, z dne 245.06.2009 in naročnikov sklep s katerim je odločil o zahtevku za revizijo (dokument št. 000204/2009, Povezava 11090028927 in 11090029630, z dne 20.07.2009).
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 05.08.2009 posredoval dopis, s katerim jo je obvestil, da je zahtevano originalno dokumentacijo posredoval vlagatelju oziroma njegovemu pooblaščencu, povratnice pa so priložene v spisu.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Jedro spora med strankama v predmetnem revizijskem postopku je v tem, ali je ponudba izbranega ponudnika skladna z vsemi naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije. Medtem, ko naročnik zatrjuje, da je izbrani ponudnik ravnal v skladu z vsemi zahtevami iz razpisne dokumentacije, pa vlagatelj zatrjuje, da temu ni tako in da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika skladno z določilom prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti kot nepopolno. Vlagatelj tudi zatrjuje, da mu naročnik ni dovolil vpogleda v dve pogodbi, ki ju je predložil izbrani ponudnik, s čimer mu je onemogočil uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oziroma mu je s tem preprečil, da bi se lahko prepričal, ali sta sporna dokumenta veljavna in/ali predložena v skladu z naročnikovimi zahtevami.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj (to je vodilni partner SALIS d.o.o., Reška cesta 47, Kozina s parnerjema CPK d.d., Ulica 15. maja 14, Koper in SCP d.o.o., Leskoškova cesta 9a, Ljubljana) predložil ponudbo le za prvi sklop obravnavanega javnega naročila.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, zakon torej zahteva dvoje: 1. (dejanski) interes za dodelitev naročila in 2. realno stopnjo verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).
Izkazovanje aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa je v postopku revizije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku deležna konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa.

Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju (v izpodbijanem sklopu) ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, pa je vendarle potrebno ugotoviti, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih naročniku očita v zahtevku za revizijo, dejansko izključena. Kot je ugotovil naročnik v fazi formalnega pregleda vseh prispelih ponudb, so bile v tem postopku od treh pravočasnih ponudb (ki jih je pridobil v sklopu 1) vse tri ponudbe tudi popolne (vlagatelj pa očita naročniku, da je nepopolna zgolj ponudba izbranega ponudnika), vlagatelj pa je bil v predmetnem sklopu, upoštevaje edino merilo "najnižja cena", uvrščen šele na 3. mesto. Vlagatelj je bil s cenami konkurenčnih ponudnikov seznanjen na odpiranju ponudb, ki se ga je udeležil njegov predstavnik, ravno tako je prejel Zapisnik o odpiranju ponudb, z dne 04.06.2009. S cenami konkurenčnih ponudnikov je bil vlagatelj ponovno seznanjen z dodatno obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila št. 204/2009-1, z dne 24.06.2009, iz katere izhaja, da so vse tri, v prvem sklopu prejete ponudbe, tudi popolne. Ker se je torej vlagatelj v sklopu 1 uvrstil šele na tretje mesto in ker hkrati ni izpodbijal tudi popolnosti ponudbe drugouvrščenega ponudnika (vlagatelj je namreč očital naročniku zgolj nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika), je potrebno ugotoviti, da vlagatelj dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v sklopu 1 izbran kot najugodnejši ponudnik. Ker bi torej celo v primeru, če bi se vlagateljevi očitki v tem delu revizijskega zahtevka izkazali kot utemeljeni, naročniku še vedno ostale (popolna) ponudba podjetja MA.CO.T d.o.o., Dunajska 21, Ljubljana, ki je v 1. sklopu ponudili ceno, ki je nižja od vlagateljeve (vlagatelj je ponudil ceno v višini 2.510.450,00 EUR brez DDV, drugouvrščeni ponudnik pa ceno v višini 2.220.000,00 EUR brez DDV), je potrebno ugotoviti, da vlagatelj ne izkazuje pravnega interesa za presojo očitkov, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, saj le-ta v ničemer ne vpliva na njegov pravni položaj.

Ob upoštevanju zgoraj navedenih dejstev gre torej ugotoviti, da tudi v primeru, če bi se vlagateljeve revizijske navedbe, ki se nanašajo na zatrjevano nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, izkazale kot utemeljene, vlagateljeva ponudba v obravnavanem sklopu ne bi mogla biti izbrana kot najugodnejša, saj bi bila v tem primeru izbrana ponudba podjetja MA.CO.T d.o.o., Dunajska 21, Ljubljana, ki pa je vlagatelj ne ocenjuje kot nepopolno. Navedeno pomeni, da vlagatelj dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v 1. sklopu izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih nepravilnosti v zvezi z izbiro najugodnejših ponudnikov ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.

Ob navedenem je morala Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 18.08.2009



Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
Član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje
- odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, Kranj
- GODINA d.o.o., Slope 20, Kozina
- DK sol d.o.o., Dolinska cesta 21, Koper
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana