018-156/2009 Elektro -Slovenija d.o.o.

Številka: 018-156/2009-5

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 1. odstavka 11. a člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek-šinko kot predsednice senata, članice mag. Nataše Jeršič in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Rušenje, demontaža in gradnja novega daljnovoda (gradbena dela, montaža jeklenih konstrukcij in elektromontažna dela) za objekt DV 2x110 kV Doblar-Gorica, odsek Avče-Gorica" začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba ELSA Gornja Radgona d.o.o. in Energoinvest-Dalekovodizgradnja d.d., Sarajevo, ki ju oba po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Janez Tekavec, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro -Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), v zvezi s predlogom naročnika za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji naročila, dne 12.8.2009

ODLOČILA

Predlog naročnika za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo vlagatelja ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila "Rušenje, demontaža in gradnja novega daljnovoda (gradbena dela, montaža jeklenih konstrukcij in elektromontažna dela) za objekt DV 2x110 kV Doblar-Gorica, odsek Avče-Gorica", se kot neutemeljen zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22.5.2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Rušenje, demontaža in gradnja novega daljnovoda (gradbena dela, montaža jeklenih konstrukcij in elektromontažna dela) za objekt DV 2x110 kV Doblar-Gorica, odsek Avče-Gorica", po postopku s pogajanji brez predhodne objave.

Naročnik je dne 16.6.2009 oba vlagatelja povabil k oddaji ponudbe. Zoper navedeno je nato vlagatelj dne 22.6.2009 vložil zahtevek za revizijo. V katerem izpodbija naročnikovo izbiro postopka in pogoje razpisne dokumentacije. Vlagatelj predlaga, da se razveljavi Povabilo k oddaji ponudbe ter celotna dokumentacija in mu povrne stroške postopka.
Naročnik je z vlogo z dne 24.7.2009 Državni revizijski komisiji na podlagi 1. odstavka 11.a člena ZRPJN podal predlog, da zahtevek za revizijo vlagatelja ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. V obrazložitvi predloga je pojasnil, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, zaradi česar ga je posledično tudi zavrnil. Po naročnikovih navedbah je razlog za nujno izvedbo del, katera deloma pokriva tudi predmetno javno naročilo, gradnja Črpalne hidroelektrarne (ČHE) Avče, ki jo izvajata investitorja HSE Invest in Soške elektrarne Nova Gorica (v nadaljevanju SENG). Edina prepreka za priključitev ČHE Avče na omrežje je rekonstrukcija obstoječega daljnovoda DV 110 kV Doblar-Gorica v DV 2x110 kV Doblar-Avče in 2x110 kV Avče-Gorica. Rok za priključitev ČHE Avče na 110 kV prenosno omrežje je po naročnikovih navedbah konec julija 2009, rok za pričetek izvajanja zagonskih preizkusov in poskusnega obratovanja pa je oktober 2009. Za odsek Doblar-Avče, za katerega je rok julij 2009 je naročnik dela že oddal, za drugi odsek Avče-Gorica, za katerega je rok oktober 2009, pa postopek oddaje še poteka. Neobratovanje dokončane ČHE Avče za investitorja pomeni izpad prihodka v višini cca 1 mio EUR mesečno, nepriključitev na omrežje pa pomeni investitorju SENG dodatne stroške s tujimi izvajalci del zaradi prekinitve testiranj in ponovnega aktiviranja v višini cca 20 mio EUR. V primeru prekinitve del bi se testiranje prestavilo v leto 2010. Glede na to, da je minimalni predviden čas za izvedbo vseh potrebnih del za uspešno rekonstrukcijo tega odseka 3 mesece po uvedbi izvajalca v delo, mora naročnik v juliju 2009 sklenit pogodbo, zaradi česar ne more čakati s sklenitvijo pogodbe.

Vlagatelj je z vlogo z dne 4.8.2009 na podlagi 2. odstavka 11.a člena ZRPJN podal mnenje k predlogu naročnika iz prejšnjega odstavka. Navedel je, da do morebitne časovne stiske prihaja izključno zaradi naročnikovega ravnanja, saj je to že tretji postopek naročanja iste gradnje, pri čemer je naročnik predhodna dva postopka končal s sklepom o ustavitvi postopka, ker ni želel slediti odločitvama Državne revizijske komisije. Vlagatelj opozarja, da se vodi več postopkov istega naročila, tako da je postopanje naročnika vprašljivo in mu ne daje podlage za dovolitev izjeme po 11.a členu ZRPJN. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija ne dovoli sklenitev pogodbe pred pravnomočno odločitvijo o vseh revizijskih zahtevkih.

Naročnik je z vlogo z dne 4.8.2009 odstopil Državni revizijski komisiji celotno dokumentacijo v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je po proučitvi predloga naročnika in mnenja vlagatelja, ter dokumentacije obravnavanega postopka javnega naročila, ocenila, da je predlog naročnika neutemeljen.

Iz določbe 1. in 2. odstavka 11. člena ZRPJN izhaja, da ZRPJN kot temeljno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, izjema velja le za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, katere sklenitev je pridržana do odločitve Državne revizijske komisije. Določba 11.a člena ZRPJN določa izjemo tudi od slednjega pravila, in sicer, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila po slednji določbi pa je pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek zaradi uveljavljanja instituta iz 1. odstavka 11.a člena ZRPJN, ampak v 3. odstavku 11.a člena določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, vendar pa mora slednja v vsakem posameznem primeru oceniti, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev. Pri presoji obstoja okoliščin mora Državna revizijska komisija praviloma ugotoviti izpolnjevanje naslednjih pogojev: 1.) obstajati mora dejanska nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost preprečitve škode, in pa 2.) pri tehtanju koristi vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevanju razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja/ dovolitve sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, morajo biti razlogi za nezadržanje/ dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje/ nedovolitev sklenitve pogodbe.

V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem podanih revizijskih navedb). Odločanje o utemeljenosti (pred tem pa še pravočasnosti, dopustnosti, idr.) zahtevka za revizijo je namreč predmet posebnega postopka, v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru zahteve za nadaljevanje postopka revizije pred tem organom pa tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč zapisano je treba tako zaključiti, da odločitev Državne revizijske komisije v zvezi s predlogom naročnika za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o utemeljenosti (dopustnosti, pravočasnosti, idr.) zahtevka za revizijo. Iz slednjih razlogov Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru pri odločanju o utemeljenosti predloga naročnika po 11.a členu ZRPJN ni upoštevala vlagateljevega mnenja glede utemeljenosti zahtevka za revizijo.

Podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN torej predstavljajo zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) naročnik, in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor oz. mnenje v zvezi s predlogom naročnik morebiti navaja (predloži) vlagatelj. Zgolj na podlagi slednjih dejstev in dokazov Državna revizijska komisija opravi tehtanje skladno s 3. odstavkom 11.a člena ZRPJN. Izhajajoč iz tega, da:
- predstavlja institut iz 1. odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na določbo 1. in 2. odstavka 11. člena ZRPJN, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae),
- sprejem ukrepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN predlaga naročnik,
- mora biti naročnikov predlog, kot to zahteva 1. odstavek 11.a člena ZRPJN, obrazložen,
je na naročniku dokazno breme, da dokaže argumente, ki bodo podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba instituta iz 1. odstavka 11.a člena ZRPJN v konkretnem primeru upravičena oz. utemeljena.

Naročnik je v obravnavanem primeru nujnost sklenitve pogodbe dokazoval s predložitvijo elektroenergetskega soglasja za vključitev ČHE Avče na prenosno omrežje RS, z dne 8.4.2004. Iz omenjenega soglasja je razvidno, da bo vključitev ČHE Avče možno po izgradnji daljnovoda DV 110 kV Avče-Doblar, DV 110 kV Avče-Tolmin, DV 2x110 kV Avče-Gorica in DV 2x110 kV Divača-Vrtojba-Gorica. V nadaljevanju se naročnik sklicuje na dopis SENG, iz katerega je razviden poziv naročniku, da mora najkasneje v začetku julija 2009 biti omogočena priključitev ČHE Avče v 110 kV omrežje za izvajanje funkcionalnih preizkusov. Pri tem mora biti omogočena priključitev vsaj na dva DV sistema, in sicer DV 110 kV Avče-Doblar in DV 110 kV Avče-Tolmin, med tem ko naj bi bili funkcionalni preizkusi zaključeni do sredine oktobra 2009 in šele po uspešnem izvedenem tehničnem pregledu SENG potrebuje tudi priključitev na DV 2x110 kV Avče-Gorica, kar je predmet obravnavanega javnega naročila, za izvajanje preizkusnega obratovanja. Naročnik je k temu tudi predložil Pogodbo št. 902/2009, dano s strani vlagatelja ELSA Gornja Radgona d.o.o., ki se nanaša na odsek Doblar-Avče. Navedeno ne dokazuje naročnikovega zatrjevanja, da bi moral naročnik že v mesecu juliju skleniti pogodbo za izvedbo predmetnega javnega naročila za uspešno izvedbo del. Poleg tega naročnik sam priznava, da je za predmetno naročilo predviden rok meseca oktobra. Prav tako Državna revizijska komisija ni sledila naročnikovim trditvam, da ne more počakati s sklenitvijo pogodbe, ker lahko postopek revizije traja še mesec dni. V zvezi s tem je potrebno poudariti, da mora sklenitev pogodbe temeljiti na postopku oddaje javnega naročila, izvedenem v skladu z veljavno zakonodajo, tako da pozneje ne prihaja do izpodbijanja že sklenjenih pogodb, s čimer se lahko nastanek velikosti škode, ki jo naročnik izpostavlja, še dodatno poveča. Ker v obravnavanem primeru naročnik zatrjevanih dejstev s priloženimi dokazili ni izkazal, je Državna revizijska komisija ob upoštevanju pravila o trditveno-dokaznem bremenu zaključila, da naročnik ni izkazal okoliščin oziroma razlogov, ki bi bili v prid utemeljenosti predloga po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN. Naročnik ni izkazal, da bi bil javni interes za sklenitev pogodbe o oddaji predmetnega javnega naročila večji od koristi za vse (vlagatelja), ki bi lahko bili oškodovani zaradi (takojšnje) sklenitve pogodbe, zaradi česar je Državna revizijska komisija predlog naročnika za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN kot neutemeljenega zavrnila.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 12.8.2009


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
â"˘ odvetnik mag. Janez Tekavec, Hacquetova 8, Ljubljana,
â"˘ Elektro -Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana,
â"˘ Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
â"˘ Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.