018-128/2009 Občina Velika Polana

Številka: 018-128/2009-14

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter predsednice Vesne Cukrov in članice mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo kanalizacije in čistilne naprave Velika Polana (sklop 2: izgradnja čistilne naprave), začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili skupni ponudniki Purgator, d. o. o., Tržaška cesta 50a, Postojna, Gradišče, d. o. o., Podskrajnik 16b, Cerknica in HidrograÄ"evinar, a. d., Promenada 13, Sremska Mitrovica, Srbija, ki jih zastopa Aleš Malavašič, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Velika Polana, Velika Polana 111, Velika Polana (v nadaljevanju: naročnik), 23. 7. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, zavrne kot neutemeljen.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 26. 2. 2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila in 6. 3. 2009 objavil obvestilo o naročilu na portalu javnih naročil, pod št. objave JN1739/2009.

Naročnik je 21. 4. 2009 sprejel odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. JN 09/2008-09-O, da (med drugim) kot najugodnejšo v sklopu 2 izbere ponudbo ponudnika SGP Pomgrad, d. d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Z vlogo z dne 24. 4. 2009 je vlagatelj zahteval vpogled v dokumentacijo. Vpogled je bil 4. 5. 2009 (Zapisnik vpogleda v ponudbe).

Z vlogo z dne 28. 4. 2009 je vlagatelj zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ki jo je naročnik s sklepom št. 09-04/09-4-KČ z dne 30. 4. 2009 zavrgel.

Vlagatelj je 14. 5. 2009 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev tako sklepa o zavrženju zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila kot odločitve o oddaji naročila ter naročniku očita kršitev 9., 79. in 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj navaja, da je imel omejen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, da je naročnik nepravilno ugotovil, da ne izpolnjuje pogoja glede referenc, saj je naročnik razpisal predmet v dveh sklopih, kar bi moral tudi upoštevati pri ugotavljanju sposobnosti, da sta referenci ustrezni tudi po višini, da ga je naročnik neenakopravno obravnaval glede pogoja odgovornega vodje gradbišča in delovodje ter da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno izločiti, saj izbrani ponudnik ni uspel izkazati, da ena izmed referenc izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije, ni pa tudi ponudil vse zahtevane opreme (pozicija 2.1.2.6).

Naročnik je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na sklep o zavrženju zahteve za dodatno obrazložitev zavrnil, v delu, ki se nanaša na odločitev o oddaji naročila, pa zavrgel (dokument št. 09-04/09-6-KČ z dne 25. 5. 2009). Po vloženih pritožbi in nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, oba z dne 28. 5. 2009, je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-103/2009-7 z dne 16. 6. 2009, zahtevek za revizijo v delu, kjer vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o zavrženju zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, zavrnila kot neutemeljen, pritožbi pa je ugodila in razveljavila odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na odločitev o oddaji naročila (2. točka izreka dokumenta št. 09-04/09-6-KČ z dne 25. 5. 2009), ter naročnika napotila na sprejem meritorne odločitve (16. člen ZRPJN).

Naročnik je vlagatelju kot prilogo dopisu z dne 18. 6. 2009 posredoval odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Naročnik pojasnjuje, da je vpogled opravil v mejah, ki jih določa zakon, da je pogoje razlagal na način, kot to izhaja iz razpisne dokumentacije, pri čemer je ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje vseh postavljenih pogojev, ponudbe je tudi primerjal tako, da je zagotavljal enakopravno obravnavo, da so vlagateljeve revizijske navedbe glede ponudbe izbranega ponudnika pavšalne, vendar izbrani ponudnik izpolnjuje kadrovski pogoj, naročnik pa tudi ni razpisoval strojne opreme.

Z vlogo z dne 19. 6. 2009 je vlagatelj zahteval nadaljevanje pred Državno revizijsko komisijo, pri tem navaja, da je odločitev nepravilna, opozarja pa tudi na to, da sklep ni bil ne podpisan ne žigosan, in dodaja, da bi moral naročnik odločiti z odločbo.

Državna revizijska komisija je 24. 6. 2009, 26. 6. 2009 in 9. 7. 2009 od naročnika prejela dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je zavrnila dokazna predloga "glavna obravnava" in "zaslišanje vlagatelja" primarno kot nepotrebna za rešitev zadeve, saj je dejansko stanje razjasnjeno že na podlagi listinske dokumentacije.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Iz 16. člena ZRPJN, ki ureja meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pred naročnikom, izhaja, da mora naročnik meritorno odločitev o zahtevku za revizijo pripraviti v pisni obliki in da jo mora posredovati vlagatelju. Vlagatelj je k vlogi z dne 19. 6. 2009, s katero je zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, predložil kopije prve in zadnje strani sklepa z dne 18. 6. 2009 ter spremnega dopisa z dne 18. 6. 2009. Čeprav je iz predloženih prilog razvidno, da sklep z dne 18. 6. 2009, ki ga je naročnik vročil vlagatelju, ni ne podpisan ne žigosan, pa je razvidno, da je spremni dopis z dne 18. 6. 2009 tako podpisan (za navedbo imena in priimka župana) kot žigosan (občinski žig), pri čemer iz tega spremnega dopisa tudi izhaja, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil in da je sklep z dne 18. 6. 2009 priloga temu dopisu. Naročnik je vlagatelju torej uradno posredoval svoje pisno stališče glede zahtevka za revizijo. Ker se je vlagatelj z (uradno) naročnikovo (pisno) odločitvijo seznanil (v vlogi z dne 19. 6. 2009 ji sicer tudi izrecno nasprotuje), vlagatelj ni izkazal, da bi očitane pomanjkljivosti, ki jih uveljavlja v vlogi z dne 19. 6. 2009, lahko vplivale na njegovo pravno varstvo. Tudi domnevno neustrezno poimenovanje naročnikovega dokumenta, ki vsebuje odločitev o zahtevku za revizijo, namreč ne spremeni dejstva, da je naročnik o zahtevku za revizijo odločil meritorno in vlagatelja pisno seznanil z razlogi za svojo odločitev.

Kot izhaja iz odločitve o oddaji naročila (dokument št. 09/2008-09-O z dne 21. 4. 2009), je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil, ker je ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje pogojev št. 8 (reference) in 9 (kadri), saj je predložil premalo vrednostno ustreznih referenc za priznanje sposobnosti.

Med strankama ni sporno, da naročnik oddaja javno naročilo v dveh sklopih in da je vlagatelj predložil ponudbo samo v sklopu 2 (izgradnja čistilne naprave).

Naročnik je v obvestilu o naročilu v posameznih točkah poglavja III.2) Pogoji za sodelovanje in v 24. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik; str. 23-27 razpisne dokumentacije) določil pogoje za priznanje (splošne, tehnične, kadrovske, finančne, ekonomske) sposobnosti, pri čemer je pred opisom vsakega od pogojev (torej tudi pri referencah in kadrih) navedel še besedilo "Pogoj morajo izpolnjevati ponudniki, ki se prijavljajo za sklop št. 1 in/ali za sklop št. 2.", iz česar je razvidno, da morajo gospodarski subjekti izpolnjevati postavljene pogoje tako v primeru, če predložijo ponudbo za enega izmed sklopov, kot v primeru, če predložijo ponudbo za oba sklopa. Naročnik je tudi določil, s katerimi dokazili gospodarski subjekti dokazujejo sposobnost.

Naročnik je v zvezi s pogojem referenc (pogoj št. 8) določil:
"8. Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi je v obdobju 5 let pred objavo tega naročila uspešno izvedel najmanj dva istovrstna* in vsaj 70 % toliko vredna posla,** kot ga prevzema v ponudbi. (V primeru partnerskih ponudb, partnerji pogoj izpolnijo kumulativno.)

8. Ponudnik izpolnjevanje pogoja dokazuje z izpolnitvijo obrazca PODATKI O REFERENČNEM DELU (referenčne tabele in izpolnjenimi ter podpisanimi izjavami naročnikov).

*Istovrsten posel pomeni tista dela, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Ustrezna skupna dolžina kanalov za referenčni objekt je najmanj 9.500 m.
**Vrednost posla pomeni vrednost skupaj z DDV. Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, â??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu.

RELEVANTNO ZA PONUDNIKE, ki se prijavljajo za sklop 2:
Kot referenčni objekti čistilne naprave se priznajo čistilne naprave s kapaciteto najmanj 2.000 PE, na katerih je ponudnik uspešno izvedel zagon, poskusno obratovanje, pridobil podatke o prvih meritvah ter od investitorja pridobil uradno Potrdilo o prevzemu ali dokument o poskusnem obratovanju".

Opis pogoja se v razpisni dokumentaciji ne razlikuje od opisa pogoja iz obvestila o naročilu in jasno predstavlja zahtevo po tem, da mora ponudnik imeti primerne izkušnje (naročnik je namreč določil kriterij "uspešno", ki ga veže na izvedbo poslov; torej na zaključene posle) pri izvedbi vsaj dveh poslov po tistih sklopih, za katere bo predložil ponudbo (torej v primeru predložitve ponudbe za sklop 2 ne more biti zadosti, če ponudnik izkaže izkušnje pri izvedbi samo enega posla), da je te izkušnje moral pridobiti v točno opredeljenem petletnem obdobju (5 let pred objavo tega naročila), izkušnje pa je moral pridobiti pri izvedbi poslov, ki so tako po vrsti (istovrstni posel, kot ga prevzema v ponudbi) kot po vrednosti (vsaj 70 % toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi) primerljivi tistemu, ki bi ga prevzel v izvedbo v primeru naročnikove izbire njegove ponudbe.

Besedilo 8. točke, ki sledi besedilu, s katerim je naročnik opredelil dokazilo (torej besedilo označeno z * in ** ter opozorilo ponudnikom za sklop 2), ne določa pogoja kot takega, ampak pojasnjuje posamezne pojme, iz katerih je sestavljen opis pogoja, oziroma pojasnjuje sam pogoj. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je v opisu pojma "istovrsten posel" (*) navedeno tudi besedilo "Ustrezna skupna dolžina kanalov za referenčni objekt je najmanj 9.500 m.", vendar hkrati ocenjuje, da to besedilo ali njegova umestitev glede na okoliščine primera nista taka, da bi bila razpisna dokumentacija zaradi tega dvoumna ali nejasna, kar skuša vlagatelj predstaviti z navajanjem nekaterih odločitev Državne revizijske komisije. Kot že navedeno (in bistveno), opis pogoja ni različen. Glede na okoliščine primera že sama (gola) zahteva po istovrstnosti referenčnega posla (kar je sestavni del iz postavljenega tehničnega pogoja) izključuje možnost, da bi naročnik lahko presojal ponudbe v sklopu 2 in preverjal sposobnost ponudnikov glede na zahtevo po dolžini kanalov. Namreč, v sklopu 1 naročnik razpisuje gradnjo kanalizacijskih vodov, v sklopu 2 pa gradnjo čistilne naprave. Sporno besedilo je mogoče edino logično povezati z opisom pojma "istovrsten posel" v sklopu 1. Take argumente v zahtevku za revizijo dejansko ponuja tudi sam vlagatelj. Golo dejstvo, da je naročnik tako v obvestilu o naročilu kot razpisni dokumentaciji zapisal besedilo, ki naslavlja tiste gospodarske subjekte, ki bi predložili ponudbo v sklopu 2, ne more vplivati na drugačno tolmačenje razpisne dokumentacije. Posebno besedilo, ki ga je naročnik predvidel za gospodarske subjekte, ki bi predložili ponudbo v sklopu 2, namreč le pojasnjuje pojem "referenčnih objektov"; torej daje pomen pojmu "istovrsten posel" iz opisa pogoja, saj drugače to besedilo nima nobene samostojne narave. Na ta dejstva, po presoji Državne revizijske komisije, naročnik pravilno opozarja v odločitvi o zahtevku za revizijo (str. 7 in 8).

Čeprav naročnik pri utemeljevanju razlogov za izločitev vlagateljeve ponudbe v obvestilu o oddaji naročila besedila iz 8. točke razpisne dokumentacije oziroma obvestila o naročilu ni zapisal dobesedno, kot se sicer glasi, pa je iz primerjave vseh treh dokumentov razvidno, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila predstavil samo tiste argumente, ki so bili relevantni za obravnavo vlagateljeve ponudbe (vlagatelj je namreč predložil ponudbo le v sklopu 2), zato v teh okoliščinah ne gre za to, da bi naročnik spreminjal ali dopolnjeval razpisno dokumentacijo po poteku roka za predložitev ponudb, zaradi česar zatrjevana kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2 ni podana. Naročnik pa vlagateljeve ponudbe, kot že pojasnjeno, tudi ni izločil, ker naj bi ugotovil, da vlagatelj ni izkazal gradnje "najmanj 9.500 m kanalov". Naročnik je pri nadaljnjem utemeljevanju razlogov za izločitev vlagateljeve ponudbe besedilo pogoja, ki ga je v razpisni dokumentaciji in obvestilu o naročilu ter začetku obrazložitve odločitve o oddaji naročila zapisal upoštevajoč tožilnik (â?? izvedel najmanj dva istovrstna* in vsaj 70 % toliko vredna posla,** kot ga prevzema v ponudbi), zaradi pravil slovnice zapisal upoštevajoč rodilnik (â?? za izvedbo najmanj dveh istovrstnih* in vsaj 70 % toliko vrednih poslov,** kot ga prevzema v ponudbi â??), to pa kršitve tretjega odstavka 71. člena ZJN-2 ne predstavlja, saj s tem ravnanjem naročnik vsebine pogoja ni ne spremenil ne dopolnil. Razpisna dokumentacija je vsebinsko ostala enaka. Iz tako enega kot drugega besedila namreč izhaja, da mora vsak referenčni posel vsaj dosegati postavljeni vrednosti prag, zato za izpolnitev pogoja ne zadostuje, če ponudnik šele s seštevkom vrednosti več referenčnih poslov doseže (ali preseže) ta vrednostni prag.

Državna revizijska komisija je z vpogledom v vlagateljevo ponudbo ugotovila, da je vlagatelj v ponudbi predložil dve referenci, tako kot je ugotovil že naročnik, in sicer za izgradnjo dveh čistilnih naprav: Stari trg in Mačvanska Mitrovica. Ker vlagateljeva ponudbena cena znaša 1.050.328,57 eurov z DDV, bi za izpolnitev vrednostne zahteve iz pogoja št. 8 vlagatelj moral izkazati, da vsak izmed referenčnih poslov znaša vsaj 735.229,999 eurov z DDV. Referenčni posel za izgradnjo čistilne naprave Stari trg ta vrednostni prag presega, kar je že ugotovil naročnik, zato v tem delu med strankama niti ne more biti spora. Naročnik pa je tudi ugotovil, da znaša vrednost referenčnega posla za izgradnjo čistilne naprave Mačvanska Mitrovica manj od tega vrednostnega praga (namreč 430.920,97 eurov z DDV), to pa potrjuje tudi vpogled Državne revizijske komisije v vlagateljevo ponudbo. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal, da je naročnik ravnal neskladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ko je njegovo ponudbo izločil, saj naročnik glede na postavljene pogoje vlagatelju sposobnosti zaradi ustreznosti zgolj ene reference ne bi mogel priznati. Ob taki ugotovitvi je obravnava drugih vlagateljevih revizijskih navedb, s katerimi izpodbija izločitev svoje ponudbe (kadri), postala nepotrebna, saj bi tudi v primeru ugotovitve njihove utemeljenosti vlagatelj ne mogel več doseči razveljavitve naročnikove odločitve o izločitvi svoje ponudbe. Vlagateljeva ponudba bi bila namreč še naprej nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in s tem ne bi bila popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ker vlagatelj ne izpolnjuje pogoja glede referenc (pogoj št. 8).

Vlagatelj tudi zatrjuje, da je naročnik pri ugotavljanju izpolnjevanju pogojev št. 8 in 9 ravnal neskladno z enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2), česar pa Državna revizijska komisija v obsegu vlagateljeve trditvene podlage ni mogla ugotoviti.

Vlagatelj izpostavlja kot problematično referenco izbranega ponudnika za izgradnjo čistilne naprave Ljutomer tako z vidika neizpolnjevanja pogoja št. 8 kot neizpolnjevanja pogoja št. 9.

Iz vpogleda v referenčni potrdili v zvezi z izgradnjo čistilne naprave Ljutomer, predloženi v ponudbo izbranega ponudnika, je razvidno, da je izbranemu ponudniku in priglašenemu odgovornemu vodji del referenčno potrdilo izdalo Komunalno-stanovanjsko podjetje Ljutomer, d. o. o., Ljutomer.

Naročnik je kadrovski pogoj (pogoj št. 9) opredelil tako, da mora ponudnik zagotoviti kot ključne kadre odgovornega vodjo del, odgovornega vodjo gradbišča in delovodjo, vsi trije kadri pa morajo imeti najmanj 5 let delovnih izkušenj kot odgovorni vodja del, odgovorni vodja gradbišča oziroma delovodja in "v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila je prevzel vlogo" odgovorni vodja del, odgovorni vodja gradbišča oziroma delovodja "pri najmanj dveh istovrstnih projektih* in vsaj 70 % toliko vrednih poslih, kot je ponudbena cena (z DDV) za to naročilo". Za odgovornega vodjo del je naročnik poleg navedenega zahteval še, da mora prijavljeni kader imeti strokovni izpit za odgovornega vodjo del s področja gradbene stroke. Naročnik je določil, da "ponudnik izpolnjevanje pogoja izkazuje z navedbo zahtevanih podatkov v obrazcu PODATKI O KADROVSKIH ZMOGLJIVOSTIH". Naročnik je pojasnil, da pojem "istovrsten projekt" (*) pomeni "dela iz popisa del za to naročilo. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrsten projekt, kot je to naročilo. Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazilo o opravljenem strokovnem izpitu in referenčnem delu". Iz opredelitve pojma "istovrsten projekt" (*) pri pogoju št. 9 je razvidno, da se razlikuje od opisa podobnega pojma "istovrsten posel" (*) pri pogoju št. 8 vsaj v tem, da naročnik ne zahteva tudi primerljivosti količin.

Vlagatelj se sklicuje, da mu je naročnik sicer omejil možnost vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, vendar mu "je bilo â?? pokazano", katero izobrazbo ima priglašeni odgovorni vodja del in koliko let delovnih izkušenj ima. Vlagatelj na podlagi podatka o izobrazbi priglašenega odgovornega vodje del ugotavlja, da to ni ista oseba, kot jo je izbrani ponudnik navedel v ponudbi, s katero je sodeloval v postopku javnega naročanja za izgradnjo čistilne naprave naročnika Občine Tržič, saj je v slednjem primeru javnega naročanja navedel, da je bil R. T. odgovorni vodja del pri izgradnji čistilne naprave Ljutomer.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik kot odgovornega vodjo del priglasil D. S. Izdano referenčno potrdilo v zvezi z izgradnjo čistilne naprave Ljutomer, ki ga je izbrani ponudnik predložil v tokratno ponudbo, kot pravilno sklepa vlagatelj, ni izdano R. T. Vendar tudi razhajanje v tem, da v tokratni ponudbi izbranega ponudnika kot odgovorni vodja del ni naveden R. T., samo po sebi še ne pomeni, da je naročnik ravnal v neskladju z ZJN-2.

Državna revizijska komisija je od Občine Tržič, kot je predlagal vlagatelj, pridobila fotokopijo referenčnih potrdil izbranega ponudnika, ki jih je ta predložil v ponudbo v postopku javnega naročanja naročnika Občine Tržič, pri čemer je ugotovila, da je referenco za odgovornega vodjo del v zvezi z izgradnjo čistilne naprave Ljutomer predložil za R. T. (in ne za D. S. kot v tokratnem postopku javnega naročanja). O vlogi D. S. pri izgradnji čistilne naprave Ljutomer je Državna revizijska komisija zaprosila za pojasnilo dajalca reference, torej Komunalno-stanovanjsko podjetje Ljutomer, d. o. o., Ljutomer, ki je pojasnil, da je D. S. med izvajanjem projekta (izgradnja čistilne naprave Ljutomer) nadomestil tedanjega odgovornega vodjo del. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju [Komunalno-stanovanjsko podjetje Ljutomer, d. o. o., Ljutomer, je tako z izdajo referenčnega potrdila za D. S. kot v pojasnilu Državni revizijski komisiji potrdilo, da je D. S. (so)deloval v vlogi odgovornega vodje del pri izgradnji čistilne naprave Ljutomer] pa ni mogoče slediti vlagateljevim dvomom v zvezi z referenčnim kadrom izbranega ponudnika. Ker pogoj št. 9 zahteva zgolj izkazovanje prevzema vloge odgovornega vodje del na istovrstnih projektih [torej dokazovanje, da je referenčni kader (so)deloval na istovrstnih projektih], Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal napačno, ker je izbranemu ponudniku priznal sposobnost glede kadrovskega pogoja (pogoj št. 9). Državna revizijska komisija upoštevajoč dokaze (izdano referenčno potrdilo in pridobljeno pojasnilo) ob izostalih vlagateljevih dokazih, ki bi dokazovali nasprotno (da bi bilo mogoče kot odgovornega vodjo del pri izgradnji čistilne naprave Ljutomer šteti le eno osebo, ki naj ne bi bila D. S., oziroma več oseb, izmed katerih nobena ne bi bila D. S.), ni mogla zaključiti, da D. S. ni (so)deloval pri izgradnji čistilne naprave Ljutomer kot odgovorni vodja del.

Vlagatelj nadalje izpostavlja, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ker je izbranemu ponudniku pri ugotavljanju sposobnosti po pogoju št. 8 priznal referenco za izgradnjo čistilne naprave Ljutomer, čeprav obdobje, ki je potrjeno v referenčnem potrdilu (julij 2004 do maj 2005), že objektivno ne more zajeti enoletnega poskusnega obratovanja čistilne naprave.

Kot že ugotavlja vlagatelj, kar Državna revizijska komisija potrjuje z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika, je v referenčnem potrdilu za izgradnjo čistilne naprave Ljutomer, ki ga je izbrani ponudnik predložil v ponudbo za dokazovanje izpolnjevanja pogoja št. 8, v razdelku "čas izvedbe projekta (od mesec/leto - do mesec/ leto)" navedeno obdobje "julij 2004 do maj 2005". Če poskusno obratovanje čistilne naprave traja eno leto, kar zatrjuje vlagatelj, se je treba vsekakor strinjati z njim, da je zapisano obdobje na referenčnem potrdilu krajše od enega leta. Vendar Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni izkazal neskladnega naročnikovega ravnanja z ZJN-2, ker je izbranemu ponudniku priznal sporno referenco.

Iz referenčnega potrdila, ki ga je izbranemu ponudniku izdalo Komunalno-stanovanjsko podjetje Ljutomer, d. o. o., Ljutomer za izgradnjo čistilne naprave Ljutomer, je razvidno, da je dajalec reference izbranemu ponudniku potrdil tudi poskusno obratovanje (gl. razdelek "dela, za je bil izvajalec odgovoren"). Tako je dajalec reference izbranemu ponudniku potrdil "izvedbo vseh gradbenih, obrtniških ter instalacijskih del in montaža strojne opreme ter poskusno obratovanje v vrednosti 2.858.132,36 EUR z DDV".

Kot je razvidno iz 6. podtočke (Podatki o referenčnem delu) V. točke (Obrazci za sestavo ponudbe) poglavja 5 razpisne dokumentacije (str. 86), je naročnik določil, da "referenčnemu potrdilu ponudnika mora biti priložena kopija uporabnega dovoljenja". Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer je ugotovila, da je ta poleg referenčnega potrdila predložil tudi uporabno dovoljenje za čistilno napravo Ljutomer (št. 351-06-66/2005 SR z dne 29. 8. 2006). Iz obrazložitve tega uporabnega dovoljenja izhaja, da je bil izvajalec gradbenih del izbrani ponudnik, da je upravni organ (Ministrstvo za okolje in prostor) investitorju z odločbo št. 351-06-66/2005 SR z dne 28. 6. 2005 odredil poskusno obratovanje za dobo enega leta in mu naložil izvedbo prvih meritev. Investitor je z vlogo z dne 6. 7. 2006, ki ji je kot priloge predložil Poročilo o prvih meritvah odpadnih vod (št. 13/59-06/4, maj 2006), Poročilo o prvih meritvah hrupa v okolje komunalne čistilne naprave Ljutomer (št. 20/449-06, april 2006) in Poročilo o prvih meritvah hrupa v okolje komunalne čistilne naprave Ljutomer (št. 13/1134-05-1, junij 2006), od upravnega organa zahteval izvedbo zaključnega tehničnega pregleda oziroma izdajo uporabnega dovoljenja za čistilno napravo Ljutomer. Ker so predložena dokazila izkazovala ustreznost izmejenih parametrov, upravni organ ni imel zadržkov za izdajo uporanega dovoljenja. Iz uporabnega dovoljenja torej nedvoumno izhaja, da je poskusno obratovanje čistilne naprave Ljutomer bilo izvedeno.

Državna revizijska komisija je od Komunalno-stanovanjskega podjetja Ljutomer, d. o. o., Ljutomer pridobila pogodbi (št. 79/U-04 âˆ" za sklop II: gradbena in instalacijska dela objektov CČN Ljutomer in 80/U-04 âˆ" za sklop III: tehnološka oprema in elektroinstalacije), iz katerih je razvidno, da sta bili sklenjeni 24. 6. 2004. Iz datuma sklenitve pogodbe izhaja, da je celo pravna podlaga za izgradnjo čistilne naprave Ljutomer nastala v petletnem obdobju iz pogoja št. 8. Predmet pogodbe št. 79/U-04 so bile skladno z drugim odstavkom 1. člena "izvedba gradbenih, obrtniških in instalacijskih del pri izvedbi vhodnega črpališča, upravnega objekta, sekvenčnih bazenov in dezinfekcijskega iztoka", predmet pogodbe št. 80/U-04 pa so bile skladno z drugim odstavkom 1. člena "izvedba gradbenih, obrtniških in instalacijskih del pri izvedbi dobave in montaže tehnološke opreme in instalacij, izvedba elektro in strelovodnih instalacij, koordinacija vseh del na gradbišču, dobava in montaža laboratorijske opreme, uvajanje naprave v pogon ter poskusno obratovanje". V 2. členu obeh pogodb je med drugim določeno, da "izvajalec (tj. izbrani ponudnik; op. Državne revizijske komisije) se zavezuje opraviti dela iz 1. točke (tj. 1. člena; op. Državne revizijske komisije) te pogodbe in vsa dela izvršiti s skrbnostjo dobrega gospodarja in strokovnjaka po pravilih graden stroke".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da razhajanje v vsebini referenčnega potrdila sicer obstaja, ker je Komunalno-stanovanjsko podjetje Ljutomer, d. o. o., Ljutomer izbranemu ponudniku potrdilo tudi poskusno obratovanje, ki pa se glede na podatke iz uporabnega dovoljenja res ni moglo zaključiti maja 2005, vendar pa ne more biti sporno, da se je tudi poskusno obratovanje čistilne naprave Ljutomer zaključilo v petletnem obdobju iz pogoja št. 8. Zgolj vlagateljevo zatrjevanje, da zaradi navedbe zgornje časovne točke v referenčnem potrdilu, ob siceršnji potrditvi dajalca referenc, da je izbrani ponudnik opravil poskusno obratovanje (to obveznost je izbrani ponudnik sprejel s sklenitvijo pogodbe št. 80/U-04), uspešno zaključeno poskusno obratovanje čistilne naprave Ljutomer pa je izkazano z uporabnim dovoljenjem (št. 351-06-66/2005 SR z dne 29. 8. 2006), zato ne omogoča sklepa, da izbrani ponudnik ni opravil tudi poskusnega obratovanja.

Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik zahteval, da morajo ponudniki izkazati dobavo strojne opreme na referenčnem objektu, vendar sploh ne navaja konkretne naročnikove zahteve, ki naj bi izhajala iz razpisne dokumentacije in/ali objave obvestila o naročilu. Nasprotno, naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (str. 11) zavrača, da bi v okviru pogojev tako zahtevo postavil. Na vlagatelju je trditveno in dokazno breme za izkaz pozitivnih dejstev (gl. tudi 4. in 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN v povezavi s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN, ki zahteva, da mora biti zahtevek za revizijo obrazložen). Ker vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik tako zahtevo sploh postavil, Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi naročnik blažje obravnaval referenčno potrdilo izbranega ponudnika.

Ker vlagatelj po oceni Državne revizijske komisije ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal v neskladju z ZJN-2, ko je izločil njegovo ponudbo, ali da bi ga neenakopravno obravnaval glede pogojev št. 8 in 9, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da izbrani ponudnik ni navedel opreme v poziciji 2.1.2.6. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika sicer pokaže, da je izbrani ponudnik v poziciji 2.1.2.6. naprava za dekantiranje s čisto vodo navedel, da ponuja 2 komada za dobavo, transport in montažo, ter za vsak komad navedel (posamične in skupne) cene in davek. Vlagatelj sicer izpostavlja tudi vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, vendar konkretn(ejš)ih trditev glede omejevanja vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika pravzaprav tudi ni postavil, saj omejitve vpogleda predstavlja kot določena dejstva, sam zahtevek za revizijo (glede na vlagateljeve navedbe: npr. "dejstvo je, da je naročnik na vpogledu sicer prikril ime in priimek odgo. vodja del, ki ga je navedel izbrani ponudnik, kljub temu pa je bilo vlagatelju pokazano, da â??" ali "iz referenčnega potrdila v ponudbi izbranega ponudnika izhaja, da ima SGP POMGRAD potrjeno referenco za referenčni objekt ČN LJUTOMER od 07.2004 do maja 2005") pa kaže na to, da je vlagatelj v določene dele ponudbe izbranega ponudnika vpogledal. Vendar se Državna revizijska komisija nadalje ni spuščala v presojo utemeljenosti teh vlagateljevih revizijskih navedb, saj bi se tudi v primeru ugotovitve njihove utemeljenosti vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila ne mogel izboljšati, saj bi zaradi nepopolnosti svoje ponudbe naročnik njegove ponudbe ne mogle izbrati (podobno Državna revizijska komisija tudi npr. v zadevah št. 018-059/2009 in 018-085/2009). Vlagatelj zato skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN ne izkazuje enega izmed kumulativno določenih elementov, ki tvorijo aktivno legitimacijo (v tem primeru se ta element nanaša na škodo oziroma možnost škode), zaradi česar je Državna revizijska komisija v preostalem delu zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 23. 7. 2009

Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


















Vročiti:
- Občina Velika Polana, Velika Polana 111, 9225 Velika Polana,
- odvetnik Aleš Malavašič, Zaloška cesta 269, 1000 Ljubljana,
- Purgator, d. o. o., Tržaška cesta 50a, Postojna,
- SGP Pomgrad, d. d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.