018-121/2009 Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o.

Številka: 018-121/2009-12

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN)) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice mag. Nataše Jeršič in članice Vide Kostanjevec kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Gradnja novega centra za vodenje in kontrolo zračnega prometa - ATCC", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila 1. družba GH Holding d.d., Tivolska 30, Ljubljana in KONSTRUKTOR VGR d.o.o., Jadranska cesta 25a, Maribor (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), 2. družba Splošno gradbeno podjetje Slovenija, Ceste Tehnika Obnova, d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Stojan Zdolšek, Miklošičeva 5, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 5.8.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja, z dne 22.5.2009, se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja, z dne 22.5.2009, se zavrže.

4. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

5. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

6. Prvi vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, znesek v višini 10.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22.1.2009 sprejel sklep, da se predmetno javno naročilo "Gradnja novega centra za vodenje in kontrolo zračnega prometa - ATCC" izvede po odprtem postopku. Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil, dne 23.1.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN460/2009. Dne 11.5.2009 je naročnik izdal odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo IMOS d.d., Fajfarjeva 33, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudniki).

Prvi vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 22.5.2009, vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja naročnikovi odločitvi. Prvi vlagatelj izpostavlja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti, zaradi česar bi naročnik moral njegovo ponudbo kot nepravilno izločiti. Izbrani ponudnik po vlagateljevih navedbah ni izkazal ustreznih referenčnih zahtev, kot to zahteva točka 2.5.4. in 2.5.5. Navodil za izdelavo ponudbe. Izbrani ponudnik je namreč pod točko 2.5.4. kot referenčna objekta navedel Srednjo glasbeno in baletno šolo ter Poklicno živilsko šolo Ljubljana, pri kateri je površina fasade v kombinaciji stekla in pločevine bistveno manjša od 1500 m2. Pod točko 2.5.5. pa je izbrani ponudnik po vlagateljevih navedbah kot referenčna objekta navedel Fakulteto za družbene vede in študentski dom FDV ter neznani objekt, za katero je referenco potrdil Hypo group. V zvezi s prvim objektom (FDV) vlagatelj ugotavlja, da površina strehe znaša bistveno manj kot 1500m2, za drugi neimenovani objekt pa vlagatelj navaja, da reference sploh ni mogoče preveriti, zaradi česar dvomi v izpolnjevanje razpisnih pogojev. Vlagatelj zaključuje, da je izbrani ponudnik predložil neresnična in zavajajoča referenčna potrdila, zaradi česar ga je naročnik skladno s 77. členom ZJN-2 dolžan izločiti iz nadaljnjega postopka. Na podlagi navedenega prvi vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve.

Drugi vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 22.5.2009, vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja naročnikovi odločitvi. Drugi vlagatelj navaja, da mu je naročnik nezakonito prikril in onemogočil vpogled v vse dele ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanašajo na podizvajalce. Omenjeni deli niso bili označeni kot poslovna skrivnost, izbranemu ponudniku pa zaradi vpogleda po vlagateljevih trditvah naj ne bi nastala škoda. Vlagatelj meni, da je naročnik s takšnim ravnanjem želel preprečiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo, ker očitno ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj izrecno ugovarja nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika glede vseh zahtev razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na podizvajalce in predlaga, da to ponovno preveri naročnik in Državna revizijska komisija, kakor tudi ponudbeni predračun in popis del. V nadaljevanju vlagatelj ugovarja, da izjava banke glede izdaje bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku ni v skladu s prilogo G/3, saj navaja drugačno veljavnost garancije. Prav tako izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz razpisne dokumentacije, da mora biti registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, saj je predložil neresnično in zavajajočo izjavo, da je registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila. Predmet javnega naročila je gradnja stanovanjskih in nestanovanjskih stavb, za kar pa izbrani ponudnik ni registriran, navedeno pa niti ne izhaja iz predloženih dokazil oz. statuta SV 1/07. Poleg tega izbrani ponudnik nima dovoljenja za opravljanje dejavnosti, saj nima obrtnega dovoljenja in ne izpolnjuje naročnikove pogoje, da mora pri pripravi ponudbe izpolnjevati obveznosti, ki izhajajo iz predpisov RS o varstvu pri delu, zaposlovanju in delovnih pogojih in je predložil neresnično izjavo v zvezi s tem (Priloga D/14). Vlagatelj prav tako ugovarja lastni referenci izbranega ponudnika, in sicer da objekt na Bohoričevi do objave javnega naročila še ni bil zaključen. Ker vlagatelju vpogled v ponudbeno dokumentacijo ni bil omogočen, predlaga, da se preveri izpolnjevanje naročnika glede predložitve zahtevanih življenjepisov. Poleg tega izbrani ponudnik za odgovorno vodjo del Mira Martelanca ni predložil dokazila o opravljenem strokovnem izpitu v slovenskem jeziku, marveč v tujem, ki se glasi na drugo ime in ni niti ustrezno nostrificirano pri pristojnem organu. Vlagatelj ugovarja, da je naročnik nezakonito izločil njegovo ponudbo kot nepopolno. Vlagatelj v zvezi s kontragarancijo pojasnjuje, da garancija podizvajalca, ki avtomatično zapade ob unovčitvi osnovne garancije, izdane v zavarovanje dobre izvedbe pogodbenih obveznosti, ne predstavlja garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti oz. garancije za odpravo napak v smislu določbe 2.4.2. točke razpisne dokumentacije. Vlagatelj je predložil tudi dokaz sproženih postopkov, in sicer med drugim tožbo NLB Leasing d.o.o., s katero zahteva povračilo zneska, plačanega na podlagi neupravičeno unovčene garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Vlagatelj meni, da če naročnik kontragarancijo enači z razpisno zahtevo iz 2.4.2. točke dokumentacije, je ta nejasna in nesorazmerna. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se mu omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ter razveljavi naročnikovo odločitev in mu povrne stroške postopka.

Naročnik je glede zahtevka prvega vlagatelja dne 8.6.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik v obrazložitvi sklepa pojasnjuje, da je po njegovih izmerah in izračunih sporna površina fasade na Poklicni in živilski šoli Ljubljana cc. 2460 m2. Delež fasade, ki ga zaključuje pločevinast in steklen zaključni sloj pa znaša cca 1940 m2. Naročnik je od celotne površine fasade odštel površino elementov iz drugih materialov in ugotovil, da predložena referenca, v kombinaciji stekla in pločevine ustreza zahtevam iz citirane točke. V zvezi s predloženo referenco izbranega ponudnika iz točke 2.5.5. pa naročnik poudarja, da prvi vlagatelj zmotno navaja, da gre za dva objekta (objekta Fakulteta za družbene vede in objekt študentski dom FDV), pri katerih površina strehe za vsak posamični objekt znaša manj kot 1500 m2. Fakulteta za družbene vede in objekt študentski dom FDV po naročnikovih navedbah predstavljata en objekt, saj je bil za celoten objekt izdano eno gradbeno dovoljenje. Kajti objekt je bil zgrajen v istem času, prav tako pa je bila opravljena primopredaja kot celota. Glede reference, ki naj je ne bi bilo mogoče preveriti pa naročnik pojasnjuje, da jo je že pred odločitvijo o sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila preveril in se nanaša na Ekonomsko gimnazijo Kranj, ki pa v celoti izpolnjuje pogoje. Na podlagi navedenega je naročnik revizijski zahtevek prvega vlagatelja zavrnil.

Naročnik je glede zahtevka drugega vlagatelja dne 8.6.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da že vlagatelj sam kontragarancijo smatra za unovčitev garancije iz točke 2.4.2. točke razpisne dokumentacije. Pri tem drugi vlagatelj ni sprožil nobenega postopka oz. naročniku ni podal nobenih dokazil v tej smeri. Zgolj sodelovanje vlagatelja kot udeleženca v postopku mediacije v sporu VI Pg 1813/08 naročnik ne šteje za sprožitev postopka, kot to zahteva razpisna dokumentacija. Stranski interevenient po naročnikovih navedbah ni stranka v pravdne postopku, tako da bi vlagateljeva navedba o učinkih sodbe, ki bo izdana v pravdi med Ministrstvom za šolstvo in NLB Leasing d.o.o., držala le v primer, če bi bil vlagatelj udeležen kot sospornik. Glede vlagateljevih ugovorov o razpisni dokumentaciji, naročnik upoštevaje 2. odstavek 12. člena ZRPJN opozarja na prekluzijo tovrstnih navedb. Naročnik ugovarja vlagateljevim očitkom, da sporni podatki v ponudbeni dokumentaciji ne predstavljajo poslovne skrivnosti. V zvezi z neveljavno bančne garancijo naročnik pojasnjuje, da je na prilogi G/3 navedeno, da mora garancija veljati najmanj 24 mesecev, kar po naročnikovem stališču pomeni, da je izbrani ponudnik z daljšo veljavnostjo roka zadostil razpisnim zahtevam. Glede registracije za opravljanje dejavnosti naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik registriran za opravljanje dejavnosti "45.210 Splošna gradbena dela", kot je bila ta opredeljena do 31.12.2007. Iz statuta izbranega ponudnika pa je po vlagateljevih navedbah razvidno, da izbrani ponudnik še ni opravil uskladitev dejavnosti s SKD 2008, ki se uporablja od 1.1.2008. Glede vlagateljevih očitkov o obrtnem dovoljenju pa naročnik pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji določil kumulativno izpolnjevanje pogojev skupaj s podizvajalci. Naročnik pojasnjuje, da izbrani ponudnik ima za dela, ki jih bo opravljal pri izvajanju javnega naročila, vsa potrebna dovoljenja in tako s tem, ko je na prilogi D/8 obkrožil črko b.) ni podal zavajajoče izjave, saj bo dela za katero je potrebno obrtno dovoljenje, opravil podizvajalec, ki takšno dovoljenje ima. Prav tako so po vlagateljevem mišljenju pavšalne navedbe, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje naročnikovih referenčnih zahtev. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 11.6.2009 naročnika obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 10.6.2009 naročnika obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo

Naročnik je z vlogo z dne 25.6.2009 Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila

Prvi vlagatelj je 24.6.2009 pri Državni revizijski komisiji vložil pripravljalno vlogo, kateri je predložil izvedensko mnenje.

Drugi vlagatelj je dne 23.6.2009 pri Državni revizijski komisiji vložil pripravljalno vlogo, kateri je predložil sklenjeno sodno poravnavo v zadevi VII Pg 2704/08 o vračilu neupravičeno unovčene kontragarancije

Zoper vlogo drugega je naročnik, z dne 24.6.2008, pri Državni revizijski komisiji podal svoje stališče v katerem navaja, da je vlagatelj predložil dokument, ki kot veljaven sploh še ne obstaja, zaradi česar ne more imeti posledic za reševanje predmetnega zahtevka za revizijo. Pri tem naročnik še zatrjuje, da vlagatelj v trenutku oddaje ponudbe ni izpolnjeval pogoja iz točke 2.4.2. razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila. Tega v postopku oddaje javnega naročila po naročnikovem zatrjevanju pač ni mogoče sanirati kasneje, saj se pravilnost ponudb presoja po stanju v trenutku oddaje ponudbe. Na ponudbe je mogoče vplivati samo znotraj instituta formalno nepopolne ponudbe.

Drugi vlagatelj na poziv Državne revizijske komisije v skladu z 2. odstavkom 21. člena ZRPJN dne 13.7.2009 predložil vsa relevantna dokazila v zvezi z unovčeno kontragarncijo.

Dne 21.7.2009 je drugi vlagatelj predložil sklep Vlade RS, z dne 15.7.2009, s katerim ta potrjuje sklenjeno poravnavo.

Skladno s 1. odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZPP), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru ugotovila, da sta prvi vlagatelj in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila. Zato je zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja združila v en revizijski postopek in izdala enoten (skupni) sklep.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v Pogodbo za finančni najem s postopnim odkupom (leasing) objekta "preureditev bivše lokacije "Tomos" za preselitev Srednje tehniške šole Koper", Garancijsko pogodbo, Pogodbo o izdaji garancije, gradbeno pogodbo, Zapisnik o sodni poravnavi, Sklep Vlade RS o potrjeni poravnavi, Izvedensko mnenje sodnega izvedenca Petra Kovačiča, načrt fasade za objekt Poklicna živilska šola in ostalo, s strani naročnika predloženo dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka konkretnega javnega naročila.

Državna revizijska je najprej obravnavala zahtevek drugega vlagatelja in v obravnavani zadevi presojala zakonitost naročnikovega ravnanja, ki je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje javnega naročila.
Naročnik je vlagateljevo ponudbo izločil iz razloga, ker ta naj ne bi izpolnjevala 2.4.2 točke 22 točke razpisne dokumentacije. Slednja kot pogoj določa:", da zoper ponudnika s strani katerega koli javnega ali drugega naročnika v obdobju zadnjih dveh let pred objavo predmetnega javnega naročila ni bila upravičeno unovčena garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ali garancija za odpravo napak v garancijskem roku.

V kolikor je bila katera od opredeljenih garanciji unovčena neupravičeno, je ponudnik sprožil sodne oz. druge postopke, ki še niso zaključeni in cilj katerih je preprečiti izplačilo garantiranega zneska oz. vračilo morebitnega že izplačanega garantiranega zneska in ki se zaključijo z izdajo pravnomočne odločitve ali odločitve, ki ima enak učinek kot pravnomočna odločitev.

Če so bili postopki, ki jih je ponudnik začel zaradi neupravičene unovčitve garancije pravnomočno zaključeni oz. so zaključeni z odločitvijo, ki ima enak učinek kot pravnomočna odločitev, iz takšne odločitve izhaja, da je bila unovčitev garancije neutemeljena in ni pogojev za izplačilo garantiranega zneska oz. iz takšne odločitve izhaja, da so podani pogoji za vračilo garantiranega zneska, v kolikor je bil zaradi neutemeljene unovčitve garancije garantirani znesek že izplačan.

V ponudnikovih ponudbah, danih kateremu koli javnemu ali drugemu naročniku, iz obdobja zadnjih dveh let pred objavo predmetnega javnega naročila ni bilo izjav ali drugih navedb, ki vplivajo na izbiro ponudbe, za katere se je izkazalo, da so neresnične ali zavajajoče.

V obdobju zadnjih dveh let pred objavo tega naročila ponudniku ni bila na katerikoli način dokazana huda strokovna napaka, kot na primer: slabša kvaliteta izvedbe del od dogovorjene, nestrokovna izvedba, zamuda pri izvedbi, itdâ?? na področju povezanem s predmetom javnega naročila.

Če o katerikoli okoliščini iz četrtega ali petega odstavka te točke teče sodni postopek oz. kakršenkoli drug postopek, ki se zaključi s pravnomočno odločitvijo oz. odločitvijo, ki ima enak učinek kot pravnomočna odločitev, pa še ni bil zaključen, se šteje, da ponudnik izpolnjuje pogoje iz navedenih odstavkov te točke, če je ponudnik sprožil postopek, ki se zaključi s pravnomočno odločitvijo oz. odločitvijo, ki ima enak učinek kot pravnomočna odločitev z namenom, da dokaže, da te okoliščine niso podane oz. sodeluje v postopku (vloži odgovor na predlog za izdajo začasne odredbe, odgovor na tožbo ipd.), v katerem dokazuje, da takšne okoliščine niso podane. Če je takšen postopek že zaključen, ponudnik izpolnjuje navedeni pogoj, če je iz pravnomočne odločitve ali odločitve, ki ima enak učinek kot pravnomočna odločitev razvidno, da niso podane okoliščine iz četrtega ali petega odstavka te točke. "

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da morajo ponudniki zahteve iz razpisne dokumentacije izpolnjevati v trenutku oddaje ponudbe. Ponudnik namreč mora popolno ponudbo oddati do roka za predložitev ponudbe. V postopku preverjanja ponudb naročnik lahko sicer ugotovi, da je ponudba kakor koli pomanjkljiva, vendar lahko ponudniki popravijo le formalno nepopolne ponudbe. To je tista ponudba, pri kateri je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena in je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila (18. točka 2. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZJNVETPS)).
V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da je bila zoper drugega vlagatelja s strani družbe NLB LEASNIG d.o.o. unovčena garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ali napak v garancijskem roku. Pri tem Državna revizijska komisija zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da kontragarancije ni mogoče enačiti z garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti iz razloga, ker kontragarancija po svoji naravi naj ne bi bila namenjena zavarovanju dobre izvedbe pogodbenih obveznosti, temveč naj bi šlo za jamstvo o prevzemu obveznosti plačila, s katero naročnik kontragarancije prevzeme obvezo, da bo garantu plačal nek denarni znesek. V zvezi s tem gre ugotoviti ravno nasprotno, in sicer družba NLB LEASNIG d.o.o., v korist katere je vlagatelj izdal bančno garancijo, je bila v postopku oddaje javnega naročila (finančni najem s postopnim odkupom (leasing) opremljenega objekta z zunanjo ureditvijo), ki ga je vodilo Ministrstvo za šolstvo in šport, izbrana za najugodnejšega ponudnika. Na tej podlagi je bila nato sklenjena Pogodba (št. 12231/06), katere predmet so bila tudi gradbena dela, vendar jih je družba NLB LEASNIG d.o.o. s sklenitvijo gradbene pogodbe prenesla na vlagatelja. Pri tem se je družba NLB LEASING d.o.o. zavezala Ministrstvu za šolstvo in šport predložiti garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (6. člen Pogodbe št. 12231/06).
Na drugi strani pa se je vlagatelj (kot izvajalec del po gradbeni pogodbi) zavezal vsa prenešena pogodbena dela izvršiti skladno z razpisno dokumentacijo (Ministrstva za šolstvo in šport), za kar je družbi NLB LEASNIG d.o.o. predložil bančno garancijo za dobro izvedbo del kot zavarovanje za izpolnitev omenjenih pogodbenih obveznosti (uvodne ugotovitvene določbe Pogodbe o izdaji garancije, z dne 8.6.2008). Navedeno pomeni, da je kontragarancija po vsebini enaka garanciji, le da se pri njej del rizika neizvršitve pogodbenih obveznosti od glavnega nosilca posla oz. pogodbe prenese na podizvajalca. Kar zavrača vlagateljeve navedbe, da garancija podizvajalca, ki zapade avtomatično ob unovčitvi osnovne garancije, izdane v zavarovanje dobre izvedbe del oz. odprave napak, predstavlja zavarovanje terjatve izdajatelja garancije. V obravnavanem primeru gre namreč za dva ločena pravna razmerja, in sicer na eni strani gre za pravno razmerje med NLB LEASNIG d.o.o. in Ministrstvom za šolstvo in šport na podlagi sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila in za razmerje med NLB LEASNIG d.o.o. in vlagateljem na podlagi sklenjene gradbene pogodbe na drugi strani. Vlagatelj z Ministrstvom za šolstvo in šport ni v nobenem pravnem razmerju, se pa je s sklenitvijo gradbene pogodbe z družbo NLB LEASNIG d.o.o. zavezal izvesti javno naročilo, ki je predmet pogodbe med NLB LEASNIG d.o.o. in Ministrstvom za šolstvo in šport. Zato se je tudi vlagatelj družbi NLB LEASNIG d.o.o., s katero edino je v pravnem razmerju, zavezal izročiti garancijo za odpravo napak v garancijskem roku (4. člen Gradbene pogodbe).
Ministrstvo za šolstvo in šport je tako unovčilo garancijo, dano s strani družbe NLB LEASNIG d.o.o., zaradi neizpolnitve pogodbenih obveznosti, slednja pa je nato unovčila garancijo, dano s strani vlagatelja zaradi neizpolnitve obveznosti iz gradbene pogodbe. Da ne gre zgolj za zavarovanje terjatve, kaže tudi zaveza vlagatelja, da bo pravilno in pravočasno izpolnil svojo osnovno obveznost tako, da garancija ne bo unovčena (Pogodba o izdaji garancije). Kljub temu, da je bila garancija unovčena s strani družbe NLB LEASNIG d.o.o. in ne javnega naročnika (Ministrstva za šolstvo in šport), pa gre ugotoviti, da je prvi odstavek omenjenega pogoja izpolnjen. Pogoj se namreč ne razteza zgolj na unovčitev bančne garancije s strani javnega naročnika marveč tudi na kateregakoli drugega naročnika. Na podlagi česar gre ugotoviti, da je unovčeno kontragrancijo mogoče šteti za unovčitev garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ali garancije za odpravo napak v garancijskem roku (v okviru 2.4.2 točke 22 točke razpisne dokumentacije).
Zato je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala, ali je vlagatelj sprožil sodne oz. druge postopke, ki še niso zaključeni in cilj katerih je preprečiti izplačilo garantiranega zneska. V zvezi s tem gre ugotoviti, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil tožbo, s katero NLB LEASING d.o.o. toži Ministrstva za šolstvo in šport na razvezo sklenjene pogodbe in plačila 766.774,50 EUR in v kateri je vlagatelj priglasil stransko intervencijo. Vlagatelj je po naročnikovem pozivu za odpravo formalnih nepravilnosti ponudbe predložil še tožbo s katero je družba NLB LEASING d.o.o. tožila Ministrstva za šolstvo in šport na vrnitev zneska unovčene bančne garancije. Po presoji Državne revizijske komisije iz omenjenih dokumentov ni razvidno, da je vlagatelj sprožil ustrezne postopke zoper družbo NLB LEASING d.o.o. (s katero edino je bil v pravnem razmerju) s katerimi bi preprečil izplačilo garantiranega zneska. Vlagatelj je nastopil le kot stranski intervenient pri pravdi, v kateri je družba NLB LEASING d.o.o. tožila Ministrstva za šolstvo in šport na razvezo sklenjene pogodbe, ne pa tudi v pravdi za vračilo unovčeno garancije. Poleg tega ima naročnik prav ko zatrjuje, da se sodelovanje vlagatelja kot stranskega udeleženca v postopku mediacije ne more šteti za sprožitev postopka, kakor je to zahtevano v razpisni dokumentaciji. Namreč v sproženih sporih s strani družbe NLB LEASING d.o.o. vlagatelj ni nastopal kot stranka postopka, marveč le kot stranski intervenient. Pri tem pa naročnik upravičeno opozarja na 2. odstavek 306. člena ZPP, po katerem se v sodno poravnavo poleg strank lahko vključi tudi osebo, ki ni stranka postopka, kar se je v obravnavanem primeru tudi zgodilo in je tudi razvidno iz Zapisnika o sklenjeni sodni poravnavi, z dne 19.6.2009, pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani, kjer je vlagatelj, kot je bilo že rečeno, ni nastopal v vlogi stranke postopka, marveč v vlogi stranskega intervenienta. Po pravni teoriji pa stranski intervenient ni stranka. Njegov interes sodelovati v tuji pravdi je utemeljen s pravnimi posledicami sodbe, katere vsebina lahko posredno vpliva tudi na njegov pravni položaj (dr. Lojze Ude, dr. Aleš Galič: Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, GV Založba, 2005, str. 266).
V nadaljevanju gre ugotoviti, da je bila sodna poravnava, po kateri se je družba NLB LEASING d.o.o. vlagatelju zavezala vrniti unovčeni znesek kontragarancije, sklenjena med revizijskim postopkom pod pogojem, da jo potrdi Vlada RS. Vlagatelj je Državno revizijsko komisijo dne 21.7.2009 seznanil, da je bila poravnava (dne 15.7.2009) s strani Vlada RS potrjena, s čimer je stopila v veljavo. Vendar pa naročnik v zvezi z navedenim dejstvom upravičeno opozarja, da sklenjena poravnava v ničemer ne vpliva na dejstvo, da vlagatelj zaradi unovčene kontragarancije na dan roka za predložitev ponudb za izvedbo javnega naročila (to je 16.3.2009) ni izpolnjeval zgoraj zahtevanih pogojev. Kajti, kot je bilo že omenjeno, ponudniki morajo zahteve iz razpisne dokumentacije izpolnjevati že v trenutku oddaje ponudbe, ko se ocenjuje in presoja popolnost ponudb in ne šele naknadno tekom revizijskega postopka. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni izkazal sprožitve ustreznega postopka, zato je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo zaradi neizpolnjevanja pogoja (2.4.2 točke 22 točke) na podlagi 1. odstavka 84. člena ZJNVETPS izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Glede na to, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, vlagatelj v obravnavanem primeru ni izkazal, da bi s pravico do pravnega varstva oz. z vložitvijo zahtevka za revizijo lahko dosegel spremembo svojega pravnega položaja. Namreč zahtevek za revizijo lahko vloži le oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila (1. odstavek 9. člena ZRPJN), česar pa vlagatelj v obravnavanem primeru ni uspel izkazati. Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega odločila tako, kot izhaja iz tretje točke izreka tega sklepa.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijski zahtevek prvega vlagatelja. Slednji je ugovarja, da izbrani ponudnik ni izkazal ustreznih referenčnih zahtev, določenih v 2.5.4. in 2.5.5. točki razpisne dokumentacije.

2.5.4. točka razpisne dokumentacije določa:" Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih petih letih od objave tega javnega naročila izvedel dve fasadi. Vsaka od izvedenih fasad mora obsegati najmanj 1.500 m2. Fasada mora biti izvedena v kombinaciji stekla in pločevine. Fasada mora biti na objektu, pri katerem je bila opravljena uspešna primopredaja investitorju v zadnjih petih letih pred datumom objave razpisa."

Izbrani ponudnik je kot referenčni objekt navedel Poklicno živilsko šolo Ljubljana, ki pa po vlagateljevih zatrjevanjih ne izpolnjuje referenčnih zahtev. Namreč po vlagateljevih trditvah je površina v kombinaciji stekla in pločevine bistveno manjša od 1.500m2. Pri tem se vlagatelj sklicuje na izvedensko mnenje, ki ga je pripravil sodni izvedenec za gradbeništvo Peter Kovačič inž.grad., univ.dipl.org., kateremu pa Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni sledila. Izvedeniško mnenje ni bilo pripravljeno na zahtevo Državne revizijska komisija temveč na zahtevo prvega vlagatelja.
Izvedenec v izvedeniškem mnenju ugotavlja, da referenčni objekt ne izpolnjuje razpisnega pogoja 1500m2 le za tisti del fasade, ki je izveden v neposredni kombinaciji steklo-pločevina. Pri tem izvedenec razpisni pogoj tolmači na način, da je pri ugotavljanju velikosti fasade potrebno upoštevati le tisto površino fasade, ki je izvedena neposredno steklo-pločevina, ne pa tudi posamezne površine, izvedene v steklu ali pločevini, ki nista v neposrednem stiku. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji sicer zahteval kombinacijo stekla in pločevine, vendar ni nikjer eksplicitno določil, da morata biti steklo in pločevina tudi v neposrednem stiku, tako da je potrebno upoštevati tudi ostale površine, ki so zgolj v steklu ali pločevini. Kajti po ustaljeni pravni praksi Državne revizijske komisije namreč nejasna razpisna dokumentacija oz. različne možnosti tolmačenja ne smejo iti v škodo ponudnikov. V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da je izvedenec s tolmačenjem pogoja v svojem mnenju posegel v pravno in ne dejansko vprašanje, kar pa je v pristojnosti Državne revizijske komisije. Iz izračuna na podlagi Projekta izvedenih del izhaja, da kombinacija pločevina in steklo predstavljata skupaj 1942 m2 fasade, kakor je to v obrazložitvi sklepa tudi navedel naročnik, pri čemer pa vlagatelj tega ni izpodbijal. Izpodbijal je zgolj velikost površine fasade v neposredni kombinaciji stekla in pločevine, vendar se je Državna revizijska komisija že zgoraj izrekla, da je pri presoji izpolnitve pogoja potrebno vseeno še upoštevati površine izvedene zgolj v steklu ali pločevini. Državna revizijska komisija je na podlagi pravila iz določbe 2. odstavka 214. člena ZPP (po kateri se dejstva, ki jih stranka ne zanika, ali jih zanika brez navajanja razlogov, štejejo za priznana, razen če namen zanikanja teh dejstev izhaja iz siceršnjih navedb stranke) v obravnavanem primeru presodila, da omenjeni vlagateljevi revizijski navedbi utemeljenosti ni mogoče priznati.

2.5.5. točka razpisne dokumentacije določa:", da mora ponudnik izkazati, da je v zadnjih petih letih izvedel najmanj dve strehi v blagem naklonu (do 8%) z žlotami. Vsaka od izvedenih streh mora obsegati najmanj 1.500 m2. Streha mora biti na objektu, pri katerem je bila opravljena uspešna primopredaja investitorju v zadnjih petih letih pred datumom objave razpisa."

Izbrani ponudnik je predložil referenčno potrdilo, potrjeno s strani investitorja Hypo Leasing in Ministrstva za šolstvo, znanost in tehnologijo, pri čemer obe v nadaljevanju vlagatelj izpodbija. Glede referenčnega objekta Fakultete za družbene vede in študentskih domov vlagatelj sicer priznava, da slednji izpolnjuje zgoraj omenjene referenčne zahteve, vendar gre po njegovih trditvah za dva ločena objekta, ki pa posamično omenjenih zahtev ne izpolnjujeta. Državna revizijska komisija je pri presoji spornega vprašanja vpogledala v Projekt izvedenih del in načrte, iz katerih izhaja, da Fakulteta za družbene vede in študentski domovi predstavljajo en objekt. Pri tem je tudi iz naziva objekta v Projektu izvedenih del razvidno, da Fakulteta za družbene vede in študentski domovi predstavljajo en objekt, ki ga uporabljata dva uporabnika. Navedeno prav tako izhaja predmeta Pogodbe o izvedbi krovsko kleparskih del, kjer je prav tako navedeno, da gre za en objekt.
Glede referenčnega objekta, za katerega je referenco potrdila družba Hypo Leasing d.o.o. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik na poziv naročnika predložil PGD in Pogodbo za izvedbo kleparskih del iz katerih izhaja, da je referenčni objekt predstavlja Ekonomsko gimnazijo Kranj. Pravilnost katere pa vlagatelj v nadaljevanju ni izpodbijal. Državna revizijska komisija je zato na podlagi pravila iz določbe 2. odstavka 214. člena ZPP (po kateri se dejstva, ki jih stranka ne zanika, ali jih zanika brez navajanja razlogov, štejejo za priznana, razen če namen zanikanja teh dejstev izhaja iz siceršnjih navedb stranke) v obravnavanem primeru presodila, da omenjeni vlagateljevi revizijski navedbi utemeljenosti ni mogoče priznati. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila.

Prvi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

Drugi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 5.8.2009



predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
Član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- družba GH Holding d.d., Tivolska 30, Ljubljana,
- KONSTRUKTOR VGR d.o.o., Jadranska cesta 25a, Maribor,
- odvetnik Stojan Zdolšek, Miklošičeva 5, Ljubljana,
- Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.