018-109/2009 Občina Pivka

Številka: 018-109/2009-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice Vesne Cukrov kot predsednice senata ter članice Sonje Drozdek-šinko in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik in višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izdelavo projektne dokumentacije PGD in PZI za izgradnjo magistralnega in primarnega fekalnega kanalizacijskega sistema v aglomeracijah Pivka, Selce, Trnje in Klenik, začetega na podlagi zahtevka za revizijo družb SEGIS projektiranje in inženiring d.o.o., Novi trg 9, Postojna, KOMUNALA PROJEKT, družba za svetovanje, projektiranje, izvedbo, strokovni nadzor in inženiring objektov d.o.o., Prušnikova ulica 95, Ljubljana, DK-PROTIM, družba za svetovanje, gradbeništvo, promet, trgovino in storitve d.o.o., Spodnjevaška pot 36, Maribor in PURGATOR, družba za ekološki inženiring, d.o.o., Tržaška cesta 50a, Postojna, ki jih zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Pivka, Kolodvorska 5, Pivka (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.7.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 16.4.2009 se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za javno naročilo "Izdelava projektne dokumentacije PGD in PZI za izgradnjo magistralnega in primarnega fekalnega kanalizacijskega sistema v aglomeracijah Pivka, Selce, Trnje in Klenik", in sicer v naslednjih delih:
- pogoj razpisne dokumentacije iz št. 10, točke 2.3 (Pogoji za priznanje sposobnosti) Navodil za izdelavo ponudbe, v delu, ki se nanaša na zahtevo, da mora v primeru, da prijavo odda skupina gospodarskih subjektov, pogoj glede dveh zaposlenih izpolnjevati vsak gospodarski subjekt v skupini;
- pogoj razpisne dokumentacije iz št. 8b) v točki C. (Ekonomska in finančna sposobnost) v povezavi z zahtevo iz poglavja 2.1 (Sodelovanje na razpisu) Navodil za izdelavo ponudbe, kjer naročnik določa, da bo izpolnjevanje pogoja glede ekonomske in finančne sposobnosti preverjal za vsakega od gospodarskih subjektov v skupini gospodarskih subjektov posebej;
- pogoj glede referenc iz št. 11 točke 2.3 (Pogoji za priznanje sposobnosti) Navodil za izdelavo ponudbe v delu, v katerem je naročnik zahteval referenčna potrdila za izdelavo projektne dokumentacije v zadnjih dveh letih;
- točka 4.8 (Izbira v primeru cenovno enakih najugodnejših ponudb) Navodil za izdelavo ponudbe.
V preostalem delu se vlagateljev zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 1.4.2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi - dvofazni postopek za javno naročilo "Izdelava projektne dokumentacije PGD in PZI za izgradnjo magistralnega in primarnega fekalnega kanalizacijskega sistema v aglomeracijah Pivka, Selce, Trnje in Klenik".

Naročnik je dne 8.4.2009 na portalu javnih naročil pod številko objave JN2801/2009 objavil obvestilo o predmetnem javnem naročilu, 20.4.2009 pod št. objave JN3121/2009 pa njegov popravek.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16.4.2009 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije. Vlagatelj naročniku očita, da je skrajšal roke za oddajo prijave v prvi fazi postopka oddaje javnega naročila, čeprav ni objavil predhodnega informativnega obvestila. V tej zvezi vlagatelj naročniku očita, da je rok za oddajo ponudbe prekratek in v tem roku glede na obsežnost in zahtevnost javnega naročila ni mogoče pripraviti pravilne ponudbe. Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Ur.l. št. 128/06, 16/2008, 34/08; v nadaljevanju ZJN-2) z določilom razpisa, po katerem bo naročnik oziroma investitor izpolnjevanje pogoja iz točke 2.3. Navodil za izdelavo ponudbe glede tehnične in kadrovske sposobnosti v primeru, da prijavo odda skupina gospodarskih subjektov, ugotavljal za vsakega partnerja posebej. V nadaljevanju vlagatelj navaja, da je razpisna dokumentacija nejasna. Vlagatelj oporeka tudi pogoju, v katerem naročnik zahteva reference za zadnji dve leti zaradi njegove domnevne nesorazmernosti s predmetom javnega naročila in kršitve 45. člena ZJN-2. Naročnik poleg tega zahteva kar pet referenc, kar ni sorazmerno predmetnemu naročilu. Vlagatelj tudi meni, da je pogoj glede izpolnjevanja pogoja celoletne bilance uspeha za leto 2008 v minimalni vrednosti 1.000.000,00 EUR (brez DDV) za vsakega partnerja pri skupni ponudbi nesorazmeren. Vlagatelj nasprotuje tudi točki 4.8 (Izbira v primeru cenovno enakih najugodnejših ponudb) Navodil za izdelavo ponudbe Vlagatelj glede na navedeno zahteva razveljavitev razpisa v delih, ki jih je kot sporne izpostavil, saj naj bi razpisna dokumentacija onemogočala ustavno pravico do svobodne gospodarske pobude in bila nesorazmerna z vsebino predmetnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev priglašenih stroškov.

Vlagatelj je 5.5.2009 prejel poziv naročnika za dopolnitev zahtevka za revizijo, ki ga je vlagatelj še isti dan dopolnil.

Naročnik je 13.5.2009 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja, da je javni razpis objavil po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi v skladu s točko b) 1. alineje 1. odst. 30. člena ZJN-2, za katerega rok za oddajo ponudb ni določen, kakor tudi, da za objavo predmetnega razpisa naročnik ni obvezan objaviti predhodnega informativnega obvestila. Glede roka za oddajo ponudb naročnik navaja, da je skladno z 92. členom ZJN-2 določil 14-dnevni rok za oddajo ponudb oziroma prijav za 1. fazo postopka, ta rok pa je na portalu javnih naročil 20.4.2009 pod št. objave JN3121/2009 podaljšal do 5.5.2009. Glede skupne ponudbe naročnik zavzema stališče, da v primeru, če se bodo gospodarski subjekti združevali za oddajo skupne ponudbe, naj bo to z namenom razdelitve velikega obsega dela med sodelujoče gospodarske subjekte in ne z namenom izpolnjevanja pogojev. Naročnik se strinja, da se ponudniki v skupini lahko sklicujejo na kapacitete drugih, vendar naročnik zahteva, da imajo gospodarski subjekti, ki nastopajo v skupni ponudbi, ustrezne kadre oziroma kapacitete. Zato je naročnik zahteval, da vsi gospodarski subjekti v skupini izpolnjujejo pogoj vsaj dveh zaposlenih, pogoj glede referenc pa se ugotavlja za vse gospodarske subjekte v skupini skupaj. Naročnik še navaja, da ne pristane na seštevanje vrednosti referenc za zaposlene, ker izvedba več majhnih projektov ne zahteva enakih izkušenj in znanj kot projektiranje večjih sistemov komunalne infrastrukture na širšem območju. Naročnik meni, da je pogoj glede 5 referenčnih potrdil investitorja iz 11. točke razpisne dokumentacije sorazmeren predmetu naročila. Poleg tega ZJN-2 nikjer v 45. členu ne določa, da naročnik ne sme zahtevati seznama opravljenih storitev v zadnjih dveh letih. Tudi točka 4.8. razpisne dokumentacije je po mnenju naročnika jasna, saj bo v primeru, da naročnik v 2. fazi postopka prejme dve cenovno enaki ponudbi, naročnik izbral tistega ponudnika, ki ima višjo vrednost bilance za leto 2008. Če bo eno od dveh cenovno enakih ponudb predložila skupina gospodarskih subjektov, bo naročnik upošteval bilanco uspeha nosilca posla. Bilance posla gospodarskih subjektov v skupini se ne seštevajo. Naročnik še navaja, da pogoj glede ekonomske in finančne sposobnosti, ki se nanaša na bilanco uspeha za leto 2008 v minimalni vrednosti 1.000.000,00 EUR (brez DDV) ni nesorazmeren glede na obseg in vsebino razpisa. Naročnik tudi zavrača očitke vlagatelja, da naj bi bila razpisna dokumentacija pisana na kožo enemu od ekonomsko močnejših ponudnikov.

Vlagatelj je naročnika pravočasno z vlogo z dne 18.5.2009 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, zato je naročnik le-tej 8.6.2009 in 11.6.2009 odstopil dokumentacijo v predmetni zadevi.

Po pozivu Državne revizijske komisije z dne 16.6.2009 k dopolnitvi zahtevka za revizijo s predložitvijo potrdila o doplačilu takse za revizijo v višini 2.500,00 EUR, je vlagatelj zahtevek za revizijo pravočasno in ustrezno dopolnil. Državna revizijska komisija je 3.7.2009, skladno z 2. odstavkom 20. člena ZRPJN, podaljšala rok za odločitev o zahtevku za revizijo, o čemer je obvestila naročnika in vlagatelja.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pri odločanju o zahtevku za revizijo upoštevala le tista ravnanja naročnika, ki jih je slednji opravil do trenutka vložitve zahtevka za revizijo, saj morebitna kasnejša ravnanja naročnika oziroma kasneje nastala dejstva vlagatelju ob vložitvi zahtevka za revizijo niso bila znana in jih vlagatelj ni mogel izpodbijati. Državna revizijska komisija iz slednjih razlogov pri presoji ni upoštevala vsebine objave popravka obvestila o predmetnem javnem naročilu, ki ga je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 20.4.2009 pod št. objave JN3121/2009.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila revizijske navedbe vlagatelja, povezane z objavo predhodnega informativnega obvestila in rokom za predložitev ponudbe (prijave). Vlagatelj je v tem delu zatrjeval, da naročnik ni objavil predhodnega informativnega obvestila skladno s 60. členom ZJN-2, kar bi po mnenju vlagatelja moral storiti glede na to, da je skrajšal rok za oddajo ponudbe, kot je to določeno v 1. odstavku 52. in 2. odstavku 54. člena ZJN-2. V tej zvezi pa je vlagatelj naročniku očital, da je rok za oddajo ponudbe prekratek in da v tem roku ni mogoče pripraviti pravilne ponudbe, glede na naročnikove zahteve iz razpisa. Ker naročnik ni objavil predhodnega informativnega obvestila, bi moral spoštovati roke, kot jih določa ZJN-2. Posledično naj bi naročnik kršil načelo transparentnosti, saj je splošni rok za prvo fazo postopka zbiranja ponudb po predhodni objavi 30 dni.

Državna revizijska komisija je kot nesporno med strankama ugotovila, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni objavil predhodnega informativnega obvestila. Državna revizijska komisija je dalje z vpogledom v obvestilo o predmetnem javnem naročilu, objavljeno na portalu javnih naročil dne 8.4.2009, pod št. objave JN2801/2009, ugotovila, da je naročnik v točki IV.2) Rok za sprejemanje ponudb ali prijav za sodelovanje, določil datum: 22/04/2009 do 10.00 ure. Iz slednjega izhaja, da so imeli potencialni ponudniki (prijavitelji) na razpolago 14 dni časa za predložitev ponudbe.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da bi naročnikova dolžnost objave predhodnega informativnega obvestila obstajala v primeru, ko bi naročnik nameraval skrajšati roke za prejem ponudb skladno 1. odstavkom 60. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik objaviti predhodno informativno obvestilo le v primeru, ko pri javnem naročanju namerava skrajšati roke za prejem ponudb. Po oceni Državne revizijske komisije pa vlagatelj pri tem ni uspel izkazati, da je takšna dolžnost naročnika obstajala, niti ni vlagatelj izkazal, da mu rok za predložitev ponudb v obravnavanem primeru onemogoča pripravo pravilne ponudbe.

Vlagatelj je namreč zatrjeval, da naj bi bil splošni rok za prvo fazo postopka zbiranja ponudb po predhodni objavi 30 dni, kar pa ZJN-2 nikjer ne določa. ZJN-2 tako v 50. členu (roki za prejem prijav in ponudb) za vse postopke določa, da mora naročnik pri določanju rokov za prejem prijav in ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudbe, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene s tem zakonom. ZJN-2 v naslednjih določbah petega poglavja (roki) določa roke za prejem ponudb v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, konkurenčnem dialogu in v postopku s pogajanji po predhodni objavi, medtem, ko ZJN-2 v teh določbah ne določa minimalnega oziroma splošnega roka 30 dni za postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi, kot je to zatrjeval vlagatelj. Iz slednjih razlogov zato po oceni Državne revizijske komisije vlagatelj ni izkazal, da bi naročnik zaradi določitve 14-dnevnega roka za predložitev ponudb v obravnavanem primeru moral objaviti predhodno informativno obvestilo skladno z določbami ZJN-2.

Vlagatelj tudi ni izkazal, da mu rok za predložitev ponudb v konkretnem primeru onemogoča pripravo pravilne ponudbe. Vlagatelj je zgolj pavšalno navajal, da glede na naročnikove zahteve iz razpisa ni mogoče pripraviti pravilne ponudbe, in da gre za obsežno ter zahtevno javno naročilo. Skladno s pravilom trditveno-dokaznega bremena iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP-UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), katerega določba se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v revizijskih postopkih, je vlagatelj tisti, ki mora zatrjevati dejstva (določne in jasne trditve), iz katerih izvirajo domnevne kršitve naročnika, predložiti oziroma predlagati pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče presoditi. Vlagatelj v okviru pavšalnih navedb ni konkretiziral, katere so tiste okoliščine, ki mu onemogočajo pripravo pravilne ponudbe, oziroma okoliščine, ki dokazujejo, da gre za obsežno in zahtevno naročilo, zaradi česar naj bi bil potreben daljši čas za pripravo ponudbe, kot ga je določil naročnik v konkretnem primeru. Vlagatelja pa tudi ni z ničemer dokazal svojih pavšalnih navedb.
Državna revizijska komisija ob upoštevanju ugotovljenega ni mogla zaključiti, da je naročnik z določitvijo 14-dnevnega roka za predložitev ponudb v obravnavanem primeru kršil določbe ZJN-2, oziroma ravnal v nasprotju z načelom transparentnosti, zato je s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja kot neutemeljene zavrnila.

Vlagatelj nadalje naročniku očita, da je kršil določbe ZJN-2 s tem, ko je v točki 2.1 Navodil za izdelavo ponudbe za posamezne pogoje določil, da bo v primeru predložitve skupne ponudbe izpolnjevanje pogojev iz točke 2.3 Navodil od A do D ugotavljal za vsakega partnerja posebej.

Vlagatelj se ne strinja, da mora vsak partner skupne ponudbe sam izkazovati pogoje iz točke D "Tehnična in kadrovska sposobnost" glede dveh zaposlenih. Vlagatelj meni, da je pogoj nesorazmeren, saj se zahteva izpolnjevanje tega pogoja pri vsakem partnerju skupne ponudbe, kar pomeni, da morajo v primeru skupnega nastopanja treh partnerjev ti imeti zaposlenih šest oseb, medtem ko sta v primeru, da prijavo odda en gospodarski subjekt, dovolj samo dva zaposlena.
Naročnik je v razpisni dokumentaciji, v poglavju 2.1 (Sodelovanje na razpisu) Navodil za izdelavo ponudbe, glede izpolnjevanja pogojev pri predložitvi skupne ponudbe določil:
"V primeru, da skupina gospodarskih subjektov predloži skupno ponudbo, bo naročnik oziroma investitor izpolnjevanje pogojev iz točke 2.3 teh navodil od A do D ugotavljal za vsakega gospodarskega subjekta posebej. Pod točko D 10 skupina gospodarskih subjektov obkroži le enega odgovornega vodjo projekta."

V poglavju 2.3 Navodil za izdelavo ponudbe (Pogoji za priznanje sposobnosti) je naročnik v točki D glede tehnične in kadrovske sposobnosti določil:

"10. V primeru da prijavo odda en gospodarski subjekt

 Izjava gospodarskega subjekta, da ima vsaj dva zaposlena, za nedoločen čas, univerzitetna diplomirana inženirja gradbeništva ali druge ustrezne univerzitetne izobrazbe (v skladu z ZGO-1B) na izvedbi komunalne infrastrukture, z navedbo njihove izobrazbe.
â??

Za obrazcem 8 je potrebno priložiti tudi kopijo potrdila o opravljenem strokovnem izpitu za vsakega projektanta.

V primeru da prijavo odda skupina gospodarskih subjektov

 Izjava gospodarskega subjekta (izjavo predloži vsak gospodarski subjekt v skupini), da ima vsaj dva zaposlena, za nedoločen čas, univerzitetna diplomirana inženirja gradbeništva ali druge ustrezne univerzitetne izobrazbe (v skladu z ZGO-1B) na izvedbi komunalne infrastrukture, z navedbo njihove izobrazbe. Ta pogoj, glede dveh zaposlenih, mora izpolnjevati vsak gospodarski subjekt v skupini, zato to izjavo predloži vsak gospodarski subjekt v skupini.
â??

Za obrazcem 8 je potrebno je priložiti tudi kopijo potrdila o opravljenem strokovnem izpitu za vsakega projektanta."
Pri citiranem pogoju iz točke D poglavja 2.3 Navodil za izdelavo ponudbe gre za kadrovski pogoj v smislu tč. e) 2. alineje 2. odst. 45. člena ZJN-2 (Tehnična in/ali kadrovska sposobnost). V postopku, ki je predmet tega spora, je naročnik izpolnjevanje kadrovskega pogoja glede zaposlenih pri tistemu, ki se prijavi kot kandidat, razlikoval glede na to, ali prijavo odda samo en gospodarski subjekt ali več gospodarskih subjektov skupaj.

ZJN-2 načelno prepušča naročnikom, da določijo pogoje po lastni presoji, vendar pogoji ne smejo biti nejasni ali neupravičeno diskriminatorni. ZJN-2 v 1. in 2. odst. 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) naročniku nalaga, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Načelo sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2 še določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. To načelo je izpeljano tudi v 3. odst. 41. člena ZJN-2, kjer je zapisano, da lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti, vendar mora biti količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Ker naročnik torej z določitvijo pogojev kot izključujočih elementov dejansko omejuje možnost sodelovanja na določenem razpisu, je pomembno, da so pogoji v vsakem posameznem primeru jasno določeni, poleg tega pa ne smejo omejevati konkurence oziroma diskriminirati možnih ponudnikov zaradi okoliščin, ki v danem primeru niso objektivno opravičljive.

Po oceni Državne revizijske komisije naročnik v konkretnem primeru s postavitvijo pogoja, da mora v skupini gospodarskih subjektov, ki želijo oddati prijavo, vsak od sodelujočih v skupini izkazati, da ima dva zaposlena z ustrezno zahtevano izobrazbo, skupini gospodarskih subjektov otežuje in omejuje dostop do pridobitve javnega naročila v primerjavi z gospodarskim subjektom, ki želi prijavo oddati sam, čeprav za to v konkretnem primeru nima opravičljivih razlogov. Glede na dejstvo, da ZJN-2 poleg sodelovanja pravnih in fizičnih oseb v postopkih oddaje javnih naročil dopušča tudi sodelovanje različnih skupin gospodarskih subjektov, ki jih ti oblikujejo za namen sodelovanja v postopkih oddaje javnih naročil (glej 5. točko 2. člena ZJN-2, 3. odst. 4. člena ZJN-2), in se v primeru, ko ponudbo odda skupina gospodarskih subjektov, ta skupina šteje kot ponudnik, mora naročnik zagotoviti, da skupina kot ponudnik zgolj zaradi oblike nastopa v postopku oddaje javnega naročila (skupnega nastopa) ne sme biti obravnavana različno od drugih ponudnikov. Pri tem je treba upoštevati tudi, da se lahko v skladu z ZJN-2 v primeru, ko nastopa več gospodarskih subjektov skupaj, posamezni subjekt pri izkazovanju ekonomske in finančne oziroma tehnične in/ali kadrovske sposobnosti (4. odst. 44. in 4. odst. 45. člena ZJN-2 v povezavi s 3. odst. 44. in 45. člena ZJN-2) za posamezno naročilo sklicuje na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov.

Iz omenjenih določil ZJN-2, ki so oblikovana v skladu z direktivo 2004/18/EC, je razvidno, da eden od sodelujočih gospodarskih subjektov v skupini gospodarskih subjektov, ki skupaj predložijo prijavo oziroma ponudbo, svojo tehnično in/ali kadrovsko sposobnost za izvedbo konkretnega javnega naročila načeloma lahko izkazuje tudi preko sklicevanja na sposobnost sodelujočih v skupini ali drugih subjektov ter da mu naročnik tega načeloma ne more (in ne sme) preprečiti. Pri skupini gospodarskih subjektov se okoliščine, pomembne za izpolnjevanje pogojev na strani enega od sodelujočih gospodarskih subjektov, štejejo kot okoliščine na strani celotne skupine. Le v tistih primerih, ko to opravičujejo dane okoliščine konkretnega primera, lahko naročnik takšno možnost ponudnika tudi omeji ali jo celo povsem izključi. Čeprav naročnik meni drugače, je po mnenju Državne revizijske komisije namen določb ZJN-2 glede sklicevanja na kapacitete drugih ravno v tem, da gospodarski subjekti združijo svoje ekonomske, finančne, tehnične, kadrovske in druge zmogljivosti zato, da povečajo svoje možnosti za pridobitev naročila. Gospodarski subjekti se pogosto odločijo skupaj prijaviti na objavo javnega naročila tudi zato, ker posamično niso v stanju zadovoljiti včasih zelo visokih zahtev naročnika glede finančnega oziroma ekonomskega položaja in/ali tehničnih zmožnosti izvajalca javnega naročila. V skladu z določili evropskih smernic s področja javnih naročil in sodno prakso Sodišča Evropskih skupnosti, ki jih smiselno povzema tudi ZJN-2, se zato skupina ponudnikov s ciljem, da dokaže svojo sposobnost v postopku kvalifikacije, lahko opre na kapacitete subjektov, ki jo sestavljajo, ali tretjih subjektov, pod pogojem, da v takem primeru gospodarski subjekt naročnik predloži dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, lahko naročnik njegovo ponudbo izloči.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik ni sledil zgoraj obrazloženemu namenu zakona, saj je izpolnjevanje kadrovskega pogoja pri skupini gospodarskih subjektov, ki želijo oddati prijavo, različno in strožje obravnaval le zaradi oblike njihovega nastopanja v postopku oddaje javnega naročila (sodelovanje gospodarskih subjektov v skupini in ne samostojno). Naročnik je s sporno zahtevo ponudnika, ki bo oddal ponudbo v skupnem nastopu z drugimi gospodarskimi subjekti, postavil v bistveno strožji položaj kot ponudnika, ki nastopa samostojno. Naročnik je kot argument takšni zahtevi sicer navedel, da mu le skupina gospodarskih subjektov, v kateri ima vsak od udeleženih v tej skupini dva zaposlena, omogoča kvalitetno izvedbo posla, vendar slednjega argumenta ni z ničemer podkrepil, zato mu ni mogoče slediti. Iz spornega pogoja je jasno razvidno, da je naročnik strožje izpolnjevanje pogoja vezal izključno na obliko nastopanja prijavitelja (prijavitelj nastopa kot skupina gospodarskih subjektov) v postopku oddaje javnega naročila, čeprav to razlikovanje (kot že zgoraj rečeno) zaradi enake obravnave vseh prijaviteljev oz. ponudnikov (ne glede na obliko sodelovanja) ni dopustno.

Državna revizijska komisija je zato sledila vlagateljevim zatrjevanjem v tem delu in ocenila, da je sporni pogoj glede dveh zaposlenih v primeru, ko prijavo odda skupina gospodarskih subjektov, diskriminatoren in nesorazmeren in ga je zato razveljavila.

Iz smiselno enakih razlogov je Državna revizijska komisija ugodila tudi vlagateljevim navedbam, da je pogoj razpisne dokumentacije v točki C. Ekonomska in finančna sposobnost nesorazmeren.

Naročnik je pod št. 8b) v točki C. (Ekonomska in finančna sposobnost) Navodil za izdelavo ponudbe določil naslednji pogoj: " 8b) Da gospodarski subjekt izpolnjuje pogoj celoletne bilance uspeha za leto 2008 v minimalni vrednosti 1.000.000,00 â?? (brez DDV). Bilanca uspeha mora biti podpisana s strani gospodarskega subjekta in z navedbo datuma." Pri citirani zahtevi naročnika gre za enega izmed pogojev za priznanje ekonomske in finančne sposobnosti, določenih v 2. odst. 44. člena ZJN-2.
V povezavi z določbo razpisne dokumentacije, v poglavju 2.1 (Sodelovanje na razpisu) Navodil za izdelavo ponudbe, kjer je naročnik zapisal: "V primeru, da skupina gospodarskih subjektov predloži skupno ponudbo, bo naročnik oziroma investitor izpolnjevanje pogojev iz točke 2.3 teh navodil od A do D ugotavljal za vsakega gospodarskega subjekta posebej. Pod točko D 10 skupina gospodarskih subjektov obkroži le enega odgovornega vodjo projekta.", gre ugotoviti, da je naročnik s spornim pogojem pri skupini gospodarskih subjektov, ki skupaj oddajo prijavo, izpolnjevanje pogoja glede celoletne bilance uspeha za leto 2008 v minimalni vrednosti 1.000.000,00 â?? zahteval za vsak gospodarski subjekt v skupini. To ob upoštevanju 4. odst. 44. člena ZJN-2, ki v primeru, ko nastopa več gospodarskih subjektov skupaj, načeloma dopušča, da se posamezni subjekt pri izkazovanju ekonomske in finančne sposobnosti za posamezno naročilo sklicuje na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov, in brez naročnikovega navajanja utemeljenih okoliščin, ki bi v konkretnem primeru omejitev oziroma izključitev te pravice opravičevali, po oceni Državne revizijske komisije ni skladno z namenom ZJN-2. Naročnik sicer navaja, da je tudi bilanca uspeha eden od pokazateljev, da je gospodarski subjekt v preteklosti že uspešno izdelal zahtevne in obsežne projekte ter da je finančno sposoben, čemur načeloma ne gre oporekati, vendar pa je potrebno poudariti, da gre za ekonomsko-finančni pogoj, ki ga skupina gospodarskih subjektov lahko izpolni s sklicevanjem na kapacitete enega od njenih članov. Ker naročnik s svojimi argumenti Državne revizijske komisije ni prepričal, da so na strani naročnika razlogi, ki bi v konkretnem primeru dopuščali, da naročnik pri skupini gospodarskih subjektov izpolnjevanje pogoja iz št. 8b) v točki C. (Ekonomska in finančna sposobnost) Navodil za izdelavo ponudbe preverja za vsakega od sodelujočih gospodarskih subjektov skupine, je Državna revizijska komisija ta naročnikov pogoj razveljavila.

Državna revizijska komisija je zato tudi v tem ocenila delu, da je sporni pogoj razpisne dokumentacije iz št. 8b) v točki C. (Ekonomska in finančna sposobnost) v povezavi z zahtevo iz poglavja 2.1 (Sodelovanje na razpisu) Navodil za izdelavo ponudbe, kjer naročnik določa, da bo izpolnjevanje pogoja glede ekonomske in finančne sposobnosti preverjal za vsakega od gospodarskih subjektov v skupini gospodarskih subjektov posebej diskriminatoren in nesorazmeren in ga je zato razveljavila..

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da je razpisna dokumentacija nejasna, saj naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva le, da ima prijavitelj dva zaposlena z ustrezno univerzitetno izobrazbo (inženir gradbeništva ali druge ustrezne univerzitetne izobrazbe) na izvedbi komunalne infrastrukture, nikjer pa ne zahteva, da bi moral imeti projektant strokovni izpit. Kljub temu pa naročnik določa, da je kot prilogo k obrazcu 8 treba priložiti kopijo potrdila o strokovnem izpitu za vsakega projektanta.

V zvezi s slednjim pogojem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki D, v poglavju 2.3 Navodil za izdelavo ponudbe (Pogoji za priznanje sposobnosti), glede tehnične in kadrovske sposobnosti določil, da mora gospodarski subjekt predložiti izjavo, da ima vsaj dva zaposlena, za nedoločen čas, univerzitetna diplomirana inženirja gradbeništva ali druge ustrezne univerzitetne izobrazbe (v skladu z ZGO-1B) na izvedbi komunalne infrastrukture, z navedbo njihove izobrazbe. Pri tem mora ponudnik za obrazcem 8 (Izjava o izvedbi del z lastnimi zaposlenimi) priložiti tudi kopijo potrdila o opravljenem strokovnem izpitu za vsakega projektanta.

Na podlagi tako določenega pogoja Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju, da naročnik nikjer ne zahteva, da bi moral imeti projektant strokovni izpit in je zaradi tega ta določba nejasna. Naročnik je s tem, ko je pri kadrovskem pogoju jasno zapisal, da mora prijavitelj za izjavo o tem, da ima dva zaposlena z ustrezno univerzitetno izobrazbo, priložiti tudi kopijo potrdila o opravljenem strokovnem izpitu za vsakega projektanta, poleg zahteve glede izobrazbe zahteval tudi, da imata prijavljena projektanta opravljen tudi strokovni izpit.

Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljene zavrnila vlagateljeve navedbe v tem delu zahtevka za revizijo.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami o nesorazmernosti naročnikovega pogoja glede števila referenčnih potrdil in časovne omejitve le-teh na zadnji dve leti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v poglavju 2.3 Navodil za izdelavo ponudbe (Pogoji za priznanje sposobnosti) v točki D, št. 11, glede tehnične sposobnosti določil:

"Izpolnjena referenčna lista gospodarskega subjekta (OBR-9) in vsaj pet od investitorja original potrjenih referenčnih potrdil, za izdelavo projektne dokumentacije PGD oziroma PZI za izvedbo projektov zunanje ureditve in komunalne infrastrukture v zadnjih dveh letih (datum primopredaje projekta investitorju) v minimalnem znesku 1.200.000,00 â?? brez DDV za posamezno investicijo (projektantska ocena investicije izvedbe GOI del za katero je bil izdelan projekt)."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporni pogoj v obravnavanem primeru predstavlja pogoj v smislu tehnične sposobnosti po 45. členu ZJN-2 (Tehnična in/ali kadrovska sposobnost). Navedeni člen ZJN-2 taksativno določa načine in dokazila, s katerimi lahko naročnik preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov. V skladu z 2. odst. 45. člena ZJN-2 lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s seznamom najpomembnejših opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov (2. alineja točke a). Postavitev tega pogoja v razpisni dokumentaciji za naročnika ni obvezna, saj ZJN-2 v 3. odst. 41. člena naročniku prepušča odločitev o tem, ali bo od kandidatov in ponudnikov zahteval izpolnjevanje minimalne stopnje sposobnosti glede tehnične sposobnosti. V kolikor se naročnik za ugotavljanje minimalne stopnje tehnične sposobnosti kandidata/ponudnika za posamezno naročilo odloči, mora biti količina informacij glede ugotavljanja sposobnosti povezana in sorazmerna s predmetom naročila.

Zakon torej natančno ne določa, s katerimi storitvami in v kolikšni vrednosti, ki jih je prijavitelj/ponudnik že izvedel v preteklosti, bo slednji izkazal, da je tehnično sposoben izvesti naročilo, ampak je določitev le-teh prepustil naročniku, ki mora pri tem upoštevati, da morajo biti zahtevane referenčne storitve povezane in sorazmerne glede na predmet naročila. Izjema velja le za časovno komponento zahtevanih najpomembnejših opravljenih storitev, za katero že ZJN-2 sam določa minimalno obdobje, v katerem lahko prijavitelji/ponudniki izkažejo, da so že opravljali storitve, smiselno in sorazmerno povezane s predmetom javnega naročila. To obdobje se razteza na obdobje zadnjih treh let. Ker gre za zakonsko minimalno določen časovni razpon za izkazovanje referenc glede izvedbe storitev, lahko naročniki določijo tudi daljše časovno obdobje, saj s tem v postopku oddaje javnega naročila omogočijo sodelovanje širšemu krogu potencialnih ponudnikov, ne smejo pa tega časovnega obdobja omejiti na krajše obdobje od zakonsko določenega. Zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik s tem, ko je zahteval referenčna potrdila za izdelavo projektne dokumentacije v zadnjih dveh letih, ravnal v nasprotju z določbo 2. alinee točke a) 2. odst. 45. člena ZJN-2.

Ni pa Državna revizijska komisija sledila vlagateljevim navedbam, s katerimi navaja, da naročnikova zahteva po predložitvi kar petih referenc ni sorazmerna predmetu javnega naročila. Kot že zgoraj rečeno, ZJN-2 načelno prepušča naročnikom, da določijo pogoje po lastni presoji, pri čemer ti ne smejo biti postavljeni diskriminatorno in morajo biti smiselno povezani in sorazmerni s predmetom javnega naročila. V kolikor vlagatelj meni, da so postavljeni pogoji diskriminatorni ali nesorazmerni, je on tisti, ki mora v revizijskem postopku v skladu s trditvenim in dokaznim bremenom zatrjevati in dokazati, da naročnik pogojev ni postavil v okviru mej, določenih z zakonom. Vlagatelj v konkretnem primeru za domnevno nesorazmerno postavljen pogoj glede petih referenčnih potrdil ni navajal nobenih konkretnih okoliščin, ki bi utemeljeno izkazale, da je bil sporni pogoj postavljen nesorazmerno glede na predmet javnega naročila. Zgolj sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije, sprejete v drugem revizijskem postopku, v konkretnem primeru po oceni Državne revizijske komisije ni zadosten argument (dokaz), saj se je dejansko stanje v postopku, na katerega se vlagatelj sklicuje, razlikovalo od okoliščin v konkretnem postopku oddaje javnega naročila (drug predmet javnega naročila, drugačna zahteva glede referenc,â??). Poleg tega se domnevna nesorazmernost ali diskriminatornost postavljenih zahtev naročnika vedno presoja glede na okoliščine konkretnega postopka oddaje javnega naročila, katerega revizija se izvaja. Zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč pravilo o trditveno-dokaznem bremenu iz ZPP, ki je na strani vlagatelja, s tem povezane revizijske navedbe s tem kot neutemeljene zavrnila.

Državna revizijska komisija je dalje presodila vlagateljeve trditve, da naročnikova zahteva iz poglavja 4.8 razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil: "V primeru, da po analizi ponudb v drugi fazi dve ali več pravilnih ponudb doseže enako najnižjo skupno ponudbeno vrednost iz ponudbenega predračuna, bo naročnik med njim izbral ponudnika, ki ima višjo vrednost bilance uspeha za leto 2008.", ni jasna in ni oblikovana v skladu z ZJN-2. Nejasnost naj bi bila po mnenju vlagatelja v tem, da naročnik ni navedel, katero višjo vrednost bilance uspeha za leto 2008 bo priznal v primeru skupne ponudbe.

Naročnik je z zgoraj citirano zahtevo določil dodatno merilo, ki bo za odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika pomembno le v primeru, da bosta dva ali več ponudnikov ponudila enako najnižjo skupno ponudbeno vrednost iz ponudbenega predračuna. Postavitev dodatnega merila, ki bo v poštev prišel le pogojno, tj, v primeru, da naročnik po prvem merilu zaradi iste kvalitete ponudb ne bo mogel izbrati najugodnejšega ponudnika, ni v nasprotju z ZJN-2, v kolikor je tudi to merilo v povezavi s predmetom naročila, nediskriminatorno in smiselno povezano z vsebino javnega naročila. To merilo, tako kot vsa merila, morajo biti v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji opisana in ovrednotena, naročnik pa mora pri ocenjevanju ponudb uporabiti le tista merila, ki so bila navedena v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji, in na način, kot so bila opisana in ovrednotena (48. člen ZJN-2). Zahteva, da morajo biti vsa merila v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji opisana in ovrednotena, je namenjena temu, da se potencialni ponudniki še pred pripravo ponudbe seznanijo z vsemi značilnostmi, ki bodo vplivale na izbiro najugodnejše ponudbe. Ta zahteva zagotavlja spoštovanje enake obravnave ponudnikov in transparentnost postopka oddaje javnega naročila.

Čeprav naročnik v odgovoru na zahtevek za revizijo navaja, da je zahteva iz poglavja 4.8 razpisne dokumentacije zelo jasna in da bo naročnik v primeru, da bo eno od dveh cenovno enakih ponudb predložila skupina gospodarskih subjektov, pri tej upošteval bilanco uspeha nosilca posla, Državna revizijska komisija ugotavlja, da slednjega naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil. To pojasnilo je naročnik prvič dal šele v tem revizijskem postopku. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil le, da bo izbral ponudnika, ki ima višjo vrednost bilance uspeha za leto 2008, iz tega pa ni mogoče razbrati, da bo v primeru, ko bo kot ponudnik nastopala skupina gospodarskih subjektov, ustrezala le bilanca uspeha nosilca posla.
Postavljeno zahtevo je, kot to upravičeno opozarja vlagatelj, mogoče razumeti na več načinov, med drugim na način, da bo naročnik med vsemi bilancami uspeha, ki bi jih predložili posamezni člani skupine gospodarskih subjektov, izbral tisto, ki bo po vrednosti najvišja, ali na način, da bo naročnik upošteval bilanco uspeha, ki jo bo priložil eden od članov skupine in se nanjo sklicujejo posamezni člani skupine ne glede na to, ali je ta član skupine tudi nosilec posla, ali na način, kot postavljeno zahtevo razume naročnik, da se bo upoštevala le bilanca uspeha nosilca posla. Če bi naročnik sporni pogoj že v razpisni dokumentaciji oblikoval na način, da bi ponudniki ob pripravi ponudbe vedeli, da bo pri izbiri najugodnejšega ponudnika pomembna bilanca uspeha nosilca posla, bi verjetno za nosilca posla (v primeru, ko bi se posamezni člani skupine gospodarskih subjektov, ki skupaj predložijo ponudbo, pri izkazovanju ekonomsko-finančnih pogojev sklicevali na kapacitete posameznih članov skupine) postavili tistega z najvišjo vrednostjo bilance uspeha za leto 2008.

Glede na navedeno gre zaključiti, da naročnik merila "višje vrednosti bilance uspeha za leto 2008" ni opisal na način, da bi bila izključena možnost subjektivnega ocenjevanja ponudb. Ponudniki se niso že vnaprej seznanili z elementi, ki jih bo naročnik upošteval pri vrednotenju ponudb. Na ta način je lahko omogočena arbitrarnost ocenjevanja ponudb, posledično pa nezmožnost medsebojne primerljivosti posameznih ponudb in naknadne preverljivosti postopka ocenjevanja in vrednotenja, zato je Državna revizijska komisija ocenila, da je naročnik z (dodatnim) merilom iz točke 4.8 (Izbira v primeru cenovno enakih najugodnejših ponudb) ravnal v nasprotju z 9. in 48. členom ZJN-2 in je razveljavila določbo razpisno dokumentacijo v tej točki.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev revizijskih stroškov.

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN, ob upoštevanju smiselne uporabe 3. odstavka 154. člena ZPP, katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila, pri tem je ocenila, da vlagatelj ni uspel samo s sorazmerno majhnim delom svojega zahtevka, zaradi tega dela pa niso nastali posebni stroški. Zato je odločila, da mora naročnik povrniti vlagatelju vse potrebne stroške.

Državna revizijska komisija je zato vlagatelju na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), določili 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008) ter določili 6. dela Tarife, ki je priloga tega zakona, kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo: strošek v višini 5.000,00 EUR za takso za revizijo, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, povečano za 20% DDV (skupaj 960,00 EUR), in izdatke za materialne stroške v višini 20,00 EUR, povečano za 20% DDV (skupaj 24,00 EUR).

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 23.7.2009

Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ.dipl.prav.
predsednica Državne revizijske komisije
















Vročiti:

â"˘ Odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
â"˘ Občina Pivka, Kolodvorska 5, Pivka
â"˘ Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
â"˘ Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana