018-151/2009 REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PRAVOSODJE, Uprava za izvrševanje kazenskih sankcij

Številka: 018-151/2009-7

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Državne revizijske komisije Vide Kostanjevec kot predsednice senata in predsednice Državne revizijske komisije Vesne Cukrov in članice Državne revizijske komisije mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Gradnja dveh bivalnih zaporniških objektov J in K v Zavodu za prestajanje kazni zapora Dob pri Mirni na Dolenjskem", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika CM CELJE, d.d., Lava 42, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PRAVOSODJE, Uprava za izvrševanje kazenskih sankcij, Jesenkova ulica 3, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 31. 7. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 24. 6. 2009 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19. 2. 2009 sprejel sklep o izvedbi javnega naročila "Gradnja dveh bivalnih zaporniških objektov J in K v Zavodu za prestajanje kazni zapora Dob pri Mirni na Dolenjskem". Predmetno javno naročilo je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 20. 2. 2009 pod št. objave JN1241/2009 ter v Uradnem listu EU dne 21. 2. 2009, pod št. objave 2009/S 36-052355, s kasnejšimi spremembami in popravki.

Naročnik je dne 25. 5. 2009, pod št. št. 2020-G-2009-1, sprejel Odločitev o izidu javnega naročila, s katerim je predmetno naročilo oddal ponudniku IMOS, d.d., Fajfarjeva ulica 33, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 24. 6. 2009 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev naročnikove odločitve o izidu javnega naročila z dne 25. 5. 2009 in izbor vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika. Zatrjeval je, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in nepopolna. Izbrani ponudnik ni izpolnil pogoja iz podtočke 5.1(j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, saj ni navedel druge opreme, kot v dveh priloženih obrazcih 5.1.j (Seznam glavne opreme), čeprav navodila jasno določajo, da je potrebno navesti ključne dele opreme, potrebne za izvajanje razpisanih del (stroji, vozila, naprave), predlagane za izvedbo del po pogodbi. Na podlagi navedenega vlagatelj meni, da izbrani ponudnik ne razpolaga z opremo, potrebno za izvajanje razpisanih del, zaradi česar ne izpolnjuje predpisane tehnične sposobnosti in je njegova ponudba nepravilna. Vlagatelj dalje dvomi tudi v primernost in resničnost referenc izbranega ponudnika, saj meni, da ne ustrezajo kriterijem naročnika. Reference se nanašajo na objekte, katerih naročnik naj bi bila družba, ki je kapitalsko povezana z vlagateljem, oziroma je večinska lastnica vlagatelja, zato se vlagatelju poraja dvom o resničnosti predloženih referenc. Zato vlagatelj meni, da naročnik ni ravnal pravilno, ker ni preveril resničnosti predloženih referenc z zahtevo po predložitvi pogodb in situacij, ki bi dokazovale njihovo resničnost. Vlagatelj je dalje dvomil v izpolnjevanje pogoja strokovnega kadra izbranega ponudnika. Za odgovornega vodjo za vsa posamezna elektroinstalacijska dela je izbrani ponudnik v ponudbi na obrazcu 5.1 k navedel osebo S.P. Glede na to, da je slednjo osebo izbrani ponudnik navedel tudi kot odgovornega vodjo del za tista dela, za izvajanje katerih je potrebno pridobiti licenco za projektiranje in izvajanje tehničnega varovanja, za to osebo pa ni predložil ustreznega dokazila, vlagatelj meni, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna. Po mnenju vlagatelja je naročnik s tem, ko je izbral ponudnika, ki ne izpolnjuje vseh pogojev in meril, kršil tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2.

Naročnik je dne 9. 7. 2009, pod št. 430-8/2009/16, sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil. V zvezi z izpolnjevanjem pogojev izbranega ponudnika glede zagotavljanja dostopa do ključnih delov opreme je naročnik pojasnil, da vlagateljeve navedbe v tem delu temeljijo na ugotovitvah oziroma pregledu ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, pri čemer pa je vlagatelj zanemaril tisti del ponudbene dokumentacije, ki je bil označen kot poslovna tajnost in iz katere nedvomno izhaja sposobnost izbranega ponudnika izpolniti javno naročilo. Vlagatelj samovoljno definira pojem ključne opreme ter v navodilih ponudnikom primeroma navedene vrste opreme šteje kot obligatorne, kar pa ni res. Zahteva naročnika v tem delu ni bila oblikovana na način taksativnega navajanja, v oklepaju našteti deli opreme pa so navedeni zgolj primeroma. Naročnik v razpisnih pogojih ni definiral pojma ključnih delov opreme. Glede referenc izbranega ponudnika je naročnik navedel, da vlagatelj razen posplošene navedbe oziroma sklicevanja na kapitalske povezave izbranega ponudnika, ne navaja nobene druge konkretne in z opisom dejanskega stanja podkrepljene argumentacije, ki bi potrjevala njegove navedbe. Presoja ustreznosti dokazil ne more temeljiti zgolj na domnevah oziroma porajajočem se dvomu, ampak je vsako navedbo potrebno argumentirati v obsegu, ki izkazuje gotovost oziroma prepričanje glede predloženih dokazil. Naročnik je reference izbranega ponudnika vestno in podrobno preveril ter ugotovil, da so predložene reference ustrezne. V zvezi s strokovnim kadrom izbranega ponudnika je naročnik odgovoril, da je naročnik v 2. odstavku točke 5.1(k) navedel pogoje za odgovornega vodjo del, v 3. odstavku iste točke pa pogoje za osebo, ki bo vodila posamezna dela; pri tem je zahtevana povečana strokovnost, ker gre za varnostno in nadzorstveno zahteven objekt. V 3. odstavku točke 5.1(a) pa je naročnik zahteval dokazilo o licenci za podizvajalca, izbrani ponudnik pa je zahtevano dokazilo tudi vključil v ponudbeno dokumentacijo. Naročnik za odgovornega vodjo del ni zahteval licence. Vlagatelj je zatrjeval zgolj domnevno kršitev načela enakopravnosti, svojih navedb pa ni podkrepil z ustreznimi argumentacijami.

Vlagatelj je z vlogo z dne 15. 7. 2009 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo z dne 20. 7. 2009 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi postopka konkretnega javnega naročila in dokumentacijo o revizijskem postopku, vodenem pri naročniku.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvedel po odprtem postopku, v katerem je prejel devet pravočasnih ponudb, kar izhaja tudi iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 5. 5. 2009. Kot popolni je naročnik ocenil ponudbo vlagatelja in ponudbo izbranega ponudnika.

Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal zakonito, s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno in jo na podlagi slednjega, ob upoštevanju merila najnižja skupna cena, izbral kot najugodnejšo. Vlagatelj je zatrjeval, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna v delu izkazovanja tehnične in kadrovske sposobnosti, posledično pa nepopolna.

Nepravilna ponudba je po definiciji 19. točke 1. odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08) tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali pa ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. Ponudba, ki je nepravilna, pa je ob upoštevanju 16. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 tudi nepopolna. Skladno s 1. odstavkom 41. člena ZJN-2 mora naročnik oddati javno naročilo na podlagi meril, opredeljenih v 48. členu tega zakona, ob upoštevanju določb 49. člena tega zakona, upoštevaje možnost ponujanja variant, potem ko naročnik preveri sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila, ki izpolnjujejo pogoje, vezane na osnovno sposobnost kandidata ali ponudnika in sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti. Preverjanje se nanaša na izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti iz 44. do 47. člena tega zakona in na nediskriminacijske pogoje in merila iz 3. odstavka tega člena. Tehnično in kadrovsko sposobnost ureja zakon v 45. členu, ki določa, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z 2. in 3. odstavkom tega člena. Gospodarski subjekti lahko skladno z določbo h) točke 2. odstavka 45. člena ZJN-2 izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti z izjavo o orodjih, obratni ali tehnični ali drugi opremi, ki je na voljo ponudniku storitev ali gradbenemu izvajalcu za izvedbo naročila; skladno s prvo alinejo a) točke istega člena s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj, z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika ter skladno z e) točko tega člena z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo gradnje.

Vlagatelj je izpodbijal pravilnost ponudbe izbranega ponudnika v delu izpolnjevanja tehnične sposobnosti iz točke 5.1(j) navodil, ker izbrani ponudnik v ponudbi naj ne bi navedel ključnih delov opreme, potrebne za izvajanje razpisanih del, zaradi česar vlagatelj meni, da izbrani ponudnik ne razpolaga s potrebno opremo.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji predmetnega javnega naročila, Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbo (v nadaljevanju: navodila), v okvir točke "5. Pogoji za udeležbo Ponudnika na javnem razpisu", podčlenu 5.1(j) zahteval: "Ponudnik mora imeti v lasti ali imeti zagotovljen dostop (preko najema, zakupa, pogodbe o nakupu ali na kak drug način) do ključnih delov opreme, potrebne za izvajanje razpisanih del. Zagotoviti mora, da bodo deli opreme na osnovi znanih zadolžitev v predvidenem času izvedbe del na voljo v ustrezni kvaliteti in v brezhibnem stanju za njihovo uporabo. Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1(j) v poglavju 10 - Sposobnost - Seznam glavne Izvajalčeve opreme (stroji, vozila in naprave), predlagane za izvedbo del po Pogodbi in podpisati Izjavo 3 (izjava o razpoložljivosti opreme) v Poglavju 10. Ponudnik se lahko v skladu s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva ali opremo, potrebno za izvedbo naročila. Kot dokazilo šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik lahko njegovo ponudbo izloči."

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je slednji predložil izpolnjen obrazec 5.1 j (Seznam glavne opreme, predlagane za izvedbo javnega naročila), podpisan in žigosan s strani izbranega ponudnika, v katerem je kot opremo navajal opažne sisteme in fasadni cevni oder. Izbrani ponudnik je predložil še obrazec v enaki vsebini kot je obrazec 5.1 j, ki je podpisan in žigosan s strani družbe, ki naj bi navedeno opremo imela v lasti, in podpisano Izjavo 3 o zagotovitvi in časovni razpoložljivosti glavne opreme za izvedbo del.

Državna revizijska komisija je z vpogledom v ostalo ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotovila, da je izbrani ponudnik navedel opremo še v drugem delu ponudbe, in sicer v Prilogi C (Seznam in cenik gradbene mehanizacije, ki bo uporabljena pri izvedbi del iz ponudbe), v Prilogi C1 (Seznam transportnih sredstev, ki bodo uporabljena pri izvedbi del iz ponudbe) in v Prilogi D1 (Podatki o gradbenih proizvodih). V slednjih prilogah je izbrani ponudnik navedel stroje, vozila in opremo, ki jo bo uporabil pri izvedbi del iz ponudbe.


Kot izhaja iz zahtevka za revizijo, vlagatelj glede opreme, ki jo je izbrani ponudnik navedel v zgoraj citiranih prilogah, ni podal nobene trditve, niti ni zatrjeval, da mu je naročnik morebiti neupravičeno zavrnil vpogled v ta del ponudbe izbranega ponudnika. Ne glede na navedeno pa po oceni Državne revizijske komisije, ob upoštevanju dejstva, da je izbrani ponudnik v ponudbi navedel opremo (stroje, vozila in opremo), glede na zahteve iz razpisne dokumentacije, naročniku ni mogoče očitati kršitve s tem, ko je ponudbi izbranega ponudnika priznal pravilnost v izpolnjevanju spornega pogoja tudi z upoštevanjem opreme, ki jo je izbrani ponudnik navedel v slednjih prilogah, in z upoštevanjem predložene podpisane Izjave 3 o zagotovitvi in časovni razpoložljivosti glavne opreme za izvedbo del, s katero je izbrani ponudnik izrecno izjavil, da bo v času izvedbe zagotovil vso opremo, potrebno za izvedbo del po tem razpisu tako, da bodo dela potekala nemoteno v okviru predvidenih rokov.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj ni izkazal naročnikovih kršitev pri presoji pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika v tem delu in je s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila.

Vlagatelj je dalje izpodbijal pravilnost ponudbe izbranega ponudnika glede tehnične sposobnosti v točki 5.1(i) navodil, pri čemer je navajal, da dvomi v primernost in resničnost referenc, saj meni, da ne ustrezajo kriterijem, ki jih je predpisal naročnik, in sicer iz razloga, ker se reference nanašajo na objekte, katerih naročnik naj bi bila družba, ki je kapitalsko povezana z izbranim ponudnikom.

Državna revizijska komisija je v zvezi s slednjimi trditvami vlagatelja ugotovila, da vlagatelj ni podal jasne in določne trditve, da reference ne ustrezajo naročnikovim zahtevam niti svojih navedb v tem delu ni z ničemer izkazal. Skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu, ki izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP-UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN, smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil, pa morajo biti trditve jasne in določne ter tudi dokazane. Zgolj dvom vlagatelja v primernost in resničnost referenc zaradi kapitalske povezave izbranega ponudnika in naročnika referenčnih objektov, oziroma večinske udeležbe slednjega naročnika v izbranem ponudniku, brez kakršnihkoli utemeljenih argumentov, ne zadostuje za presojo naročnikovih ravnanj. Četudi bi namreč kapitalska povezava med slednjima družbama obstajala, gre za okoliščino, ki jo ZJN-2 ne prepoveduje, oziroma ne šteje, da bi zaradi tega referenca bila neprimerna ali neresnična, ali da bi naročniki zato morali preveriti resničnost referenc na način, da bi od ponudnika zahtevali predložitev pogodb in situacij, kot to meni vlagatelj v zahtevku za revizijo.

Iz slednjih razlogov Državna revizijska komisija ni mogla meritorno presoditi vlagateljevih navedb oziroma dvomov v tem delu zahtevka za revizijo.

Vlagatelj je podal dvom tudi v izpolnjevanje pogoja strokovnega kadra izbranega ponudnika, iz razloga, ker naj bi izbrani ponudnik kot odgovornega vodjo za vsa posamezna elektroinstalacijska dela v ponudbi v obrazcu 5.1 k navedel osebo S.P., katero je navedel hkrati tudi kot odgovornega vodjo del za tista dela, za izvajanje katerih naj bi bilo potrebno pridobiti licenco za projektiranje in izvajanje tehničnega varovanja, za to osebo pa naj izbrani ponudnik ne bi predložil ustreznega dokazila.

Državna revizijska komisija je tudi v zvezi s slednjimi revizijskimi očitki ugotovila, da je vlagatelj podal zgolj dvom o morebitnih naročnikovih kršitvah, ni pa podal jasne in določne trditve, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje spornega kadrovskega pogoja. Vlagatelj tudi ni izkazal zadostnega oziroma prepričljivega argumenta, zakaj naj bi bili siceršnji dvomi utemeljeni. Vlagateljeve navedbe pa so v nadaljevanju nejasne in jih tudi iz tega razloga ni mogoče preizkusiti. Vlagatelj je namreč zatrjeval, da naj bi bila oseba S.P. v ponudbi izbranega ponudnika navedena kot odgovorni vodja za vsa posamezna elektroinstalacijska dela, kar je med strankama nesporno in je ugotovila tudi Državna revizijska z vpogledom v obrazec 5.1 k ponudbe izbranega ponudnika, ki je pod rubriko "Električne inštalacije" kot odgovorno vodjo del za vsa dela pod to rubriko navedel osebo S.P. Pri tem pa ni jasno, zakaj bi moral izbrani ponudnik za to osebo S.P. kot odgovorni vodja del za določena dela, katerih vlagatelj ne konkretizira, predložiti dokazilo o pridobljeni licenci za projektiranje in izvajanje tehničnega varovanja, kot to zatrjuje vlagatelj, saj naročnik takšne zahteve v okviru kadrovskih pogojev za odgovorno vodjo del pod točko 5.1(k) navodil v razpisni dokumentaciji ni podal, niti vlagatelj ni zatrjeval, katero naročnikovo zahtevo naj izbrani ponudnik s tem ne bi izpolnil.

Zato Državna revizijska komisija tudi v tem delu zahtevka za revizijo ni mogla preizkusiti revizijskih očitkov vlagatelja.

Ob upoštevanju vsega ugotovljenega je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-2 in načelom enakopravne obravnave ponudnikov, s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot pravilno in popolno ter jo izbral kot najugodnejšo. Zato je zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo." V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je Državna revizijska komisija na podlagi 4. odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 10.000,00 EUR odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 31. 7. 2009



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije













Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PRAVOSODJE, Uprava za izvrševanje kazenskih sankcij, Jesenkova ulica 3, Ljubljana
- CM CELJE, d.d., Lava 42, Celje
- IMOS, d.d., Fajfarjeva ulica 33, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana