018-141/2009 Občina Muta

Številka: 018-141/2009-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter predsednice Vesne Cukrov in članice mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v zvezi s postopkom za podelitev koncesije za izvajanje gospodarske javne službe sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina v Občini Muta in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Plinarna Maribor, d. o. o., Plinarniška ulica 9, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje koncedenta Občina Muta, Glavni trg 17, Muta (v nadaljevanju: koncedent), 31. 7. 2009 soglasno

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrže.

Obrazložitev

Koncedent je 16. 2. 2009, pod št. objave JN1084/2009, na portalu javnih naročil objavil "Obvestilo o naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi v skladu z 62. členom ZJNVETPS" ter po prejemu in odpiranju dveh ponudb, kar je dokumentiral z "Zapisnikom o odpiranju ponudb" z dne 1. 4. 2009, z "Obvestilom o podelitvi koncesije" št. 43003-0001/2009-7 z dne 1. 6. 2009 "kot najugodnejšega ponudnika za podelitev koncesije za izvajanje gospodarske javne službe sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina v občini Muta" izbral družbo Petrol energetika, d. o. o., Koroška cesta 14, Ravne na Koroškem.

Zoper odločitev o izbiri "najugodnejšega ponudnika za podelitev koncesije" je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 12. 6. 2009, s katerim predlaga razveljavitev "postopka oddaje Javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje gospodarske javne službe sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina v občini Muta po oznako JN1084/2009 v celoti" in koncedentu očita, da ni ravnal v skladu z drugim odstavkom 80. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ker v zapisniku o odpiranju ponudb ni navedel ponudbenih cen, prav tako teh ni prebral na glas, zaradi česar "obstaja verjetnost, da bi bila odločitev v primeru popolnih zapisov dejstev v zapisniku drugačna in s tem v korist vlagatelju", prav tako pa "ni izključena možnost spreminjanja ponudbenih cen konkurenčnega ponudnika".

S sklepom št. 00704-0055/2009-1 z dne 26. 6. 2009 je koncedent zahtevek za revizijo zavrnil, ker "smatra, da je celoten postopek odpiranja ponudb â?? potekal v skladu z" ZJNVETPS, ugotavlja, da noben izmed pooblaščenih predstavnikov sodelujočih družb na potek odpiranja ponudb ni imel pripomb, navaja, da priloga 11 razpisne dokumentacije ni podajala skupne cene, strokovna komisija za vodenje javnega razpisa pa je po odpiranju ponudb podrobno pregledala celotno ponudbeno dokumentacijo in izračunala ponudbeno ceno obeh sodelujočih družb. Koncedent navaja, da je "izračun ponudbene cene" sodelujočima družbama posredoval kot prilogo obvestilu z dne 16. 2. 2009, in dodaja, da je deloval v skladu z vsemi temeljnimi načeli po ZJNVETPS.

Z vlogo z dne 6. 7. 2009 je vlagatelj zahteval nadaljevanje pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je 13. 7. 2009, 17. 7. 2009, 27. 7. 2009 in 29. 7. 2009 od koncedenta prejela dokumentacijo.

Po proučitvi zadeve je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla (23. člen ZRPJN).

Postopek pravnega varstva, ki se izvaja v skladu z ZRPJN, zagotavlja Državna revizijska komisija (prvi odstavek 4. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija pa ne zagotavlja le pravnega varstva ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil (gl. 1. člen ZRPJN), ampak ga zagotavlja tudi v primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj (62. člen Zakona o javno-zasebnem partnerstvu; Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP). Če torej zainteresirana oseba uveljavlja pravno varstvo, ki pa se ne zagotavlja v skladu z ZRPJN, Državna revizijska komisija ni pristojni organ za reševanje spora med strankama. Zato v takem primeru Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo oziroma drugo vlagateljevo vlogo skladno s 23. členom ZRPJN [in ob smiselni uporabi 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3, 45/2008) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN] zavrže (prim. zadevi št. 018-137/2009 in 018-147/2009). Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija najprej preizkusila, ali se v konkretni zadevi postopek pravnega varstva zagotavlja v skladu z ZRPJN.

Dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina je izbirna lokalna gospodarska javna služba (peti odstavek 30. člena Energetskega zakona; Uradni list RS, št. 27/2007 - EZ-UPB2, 70/2008). Z Odlokom o spremembah in dopolnitvah Odloka o gospodarskih javnih službah v Občini Muta (MUV, št. 15/2007) (gl. 1. člen) je koncedent med izbirne javne službe (gl. drugi odstavek 5. člena Odloka o gospodarskih javnih službah v Občini Muta; MUV, št. 9/96) (med drugim) uvrstil tudi dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina. Način izvajanja te izbirne lokalne gospodarske javne službe je koncedent uredil z Odlokom o načinu izvajanja gospodarske javne službe sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina in o podelitvi koncesije v Občini Muta (MUV, št. 26/2007; v nadaljevanju: Odlok) (gl. prvi odstavek 1. člena Odloka). Odlok predstavlja tudi koncesijski akt, s katerim se določijo pogoji za podelitev koncesije (drugi odstavek 1. člena Odloka). Z Odlokom je koncedent med drugim opredelil območje koncesije (3. člen), koncesionarjeva javna pooblastila (5. člen), javno službo (4. člen) in njeno financiranje (6. člen), infrastrukturo (11. člen) in koncesijo (21.-35. člen). Tako je koncedent je med drugim določil, da:
- se "[z]a opravljanje javne službe â?? podeli koncesija za celotno območje Občine Muta" (prvi odstavek 3. člena Odloka),
- "[k]oncesionar pridobi izključno pravico opravljanja â?? javne službe" (drugi odstavek 3. člena Odloka),
- se "[v]se naloge in dejavnosti, ki predstavljajo javno službo dejavnost sistemskega operaterja, â?? financirajo iz omrežnine, ki jo plačujejo uporabniki omrežja sistemskemu operaterju" (prvi odstavek 6. člena Odloka),
- "[o]mrežnino za distribucijsko omrežje zemeljskega plina določi sistemski operater z Aktom o določitvi omrežnine skladno z metodologijo, ki jo s splošnim aktom določi Agencija za energijo s soglasjem vlade" (drugi odstavek 6. člena Odloka),
- "[a]kt o določitvi omrežnine sistemski operater objavi v Uradnem listu Republike Slovenije, pred objavo pa mora pridobiti soglasje Agencije za energijo" (tretji odstavek 6. člena Odloka),
- "[s]istemski operater pridobiva prihodke tudi od priključitev in ostalih prihodkov, ki izvirajo iz opravljanja dejavnosti sistemskega operaterja" (četrti odstavek 6. člena Odloka),
- je "[s]istemski operater â?? dolžan pod pogoji, ki bodo določeni s koncesijsko pogodbo, zgraditi distribucijsko omrežje za zemeljski plin in preostalo potrebno infrastrukturo oziroma z lastnikom infrastrukture skleniti pogodbo v skladu z določili Energetskega zakona, s katero se uredijo vsa vprašanja uporabe infrastrukture za opravljanje dejavnosti sistemskega operaterja" (drugi odstavek 11. člena Odloka),
- "[t]rajanje koncesijskega razmerja za dejavnost sistemskega operaterja je 35 let po sklenitvi koncesijske pogodbe (rok koncesije)" (drugi odstavek 28. člena Odloka),
- "[o]djemalci, ki ne bodo izbrali drugega dobavitelja zemeljskega plina, dobavlja zemeljski plin koncesionar" (36. člen Odloka).

V osnutku koncesijske pogodbe, ki so ga morali gospodarski subjekti parafirati in predložiti v ponudbo (točka 4.10. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), je koncedent med drugim določil, da:
- "[s] to pogodbo koncedent daje koncesionarju koncesijo za izgradnjo objektov, naprav in omrežja za distribucijo zemeljskega plina, mu podeljuje pravico do uporabe, upravljanja in izkoriščanja objektov, naprav in omrežja za distribucijo zemeljskega plina, vse na območju Občine Muta, v skladu s področno zakonodajo in drugimi predpisi ter splošnimi akti, pogodbeni stranki pa z njo urejata tudi razmerja v zvezi z izvajanjem te javne službe" (drugi odstavek 1. člena),
- "[k]oncesionar bo dejavnost javne službe, za katero se mu podeljuje koncesija, izvajal na objektih, napravah in omrežju za distribucijo plina, ki jih bo zgradil v času trajanja koncesijskega razmerja, po izgradnji pa jih bo prenesel v last koncedenta v zameno za s strani koncedenta podeljeno mu pravico upravljanja v skladu z določili te pogodbe" (četrti odstavek 1. člena),
- "[k]oncesionar se zavezuje, da bo na lastne stroške zgradil objekte, naprave in omrežje za distribucijo zemeljskega plina (v nadaljevanju tudi kot: infrastruktura) v skladu z Načrtom plinifikacije Občine Muta, ki vsebuje območja, časovno dinamiko izgradnje objektov, naprav in omrežja za distribucijo zemeljskega plina ter oceno vrednosti del (v nadaljevanju: Načrt plinifikacije, ki je Priloga 1 k tej pogodbi), ki ga je koncesionar ponudil kot del svoje ponudbene dokumentacije, z dne â?? " (prvi odstavek 2. člena),
- "[k]oncesionar se zavezuje, da bo v skladu z dinamiko izgradnje infrastrukture iz Načrta plinifikacije prenašal zgrajeno infrastrukturo v last koncedenta" (četrti odstavek 2. člena),
- "[k]oncedent podeljuje koncesionarju tudi izključno pravico izvajanja gospodarske javne službe dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina â??" (peti odstavek 2. člena),
- "[k]oncedent je koncesionarju podelil tudi javna pooblastila, določena z zakoni in koncesijskim aktom" (tretji odstavek 5. člena),
- "[k]oncesija se podeljuje za dobo 35 let" (prvi odstavek 6. člena),
- "[k]oncesionar zagotavlja kontinuirano in kakovostno distribucijo zemeljskega plina in skrbi za vzdrževanje in obratovanje infrastrukture skladno s predpisi in veljavnimi standardi" (prvi odstavek 10. člena),
- "[k]oncesionar v skladu z Načrtom plinifikacije gradi infrastrukturo za distribucijo zemeljskega plina ter zagotavlja brezplačno strokovno svetovanje za izgradnjo notranjih plinskih napeljav" (drugi odstavek 10. člena),
- "[k]oncesionar je dolžan tudi dobavljati zemeljski plin in sicer tistim gospodinjskim odjemalcem, ki ne bodo sklenili pogodb o dobavi plina z drugim dobaviteljem" (18. člen),
- "[k]oncesionar vsako leto najkasneje do 30. 6. tekočega leta koncedentu na podlagi izstavljenega računa plača koncedentu koncesijsko dajatev" (prvi odstavek 21. člena),
- "[j]avna služba se financira iz plačil uporabnikov omrežja, ki jih koncesionar zaračunava na podlagi akta o določitvi omrežnine" (prvi odstavek 27. člena).

Gospodarski subjekt (bodoči koncesionar) je moral skladno s 3. členom koncesijske pogodbe prevzeti obveznost, da bo sistemskemu operaterju distribucijskega omrežja zemeljskega plina na območju Občine Dravograd plačal konkreten znesek, ki predstavlja vrednost že zgrajenega oskrbovalnega povezovalnega plinovoda, in tudi obveznost plačila še drugega konkretnega zneska, ki predstavlja ocenjeno vrednost za nadaljevanje gradnje tega plinovoda. Gospodarski subjekt je moral v ponudbo (skladno s točko 4. 11. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) predložiti tudi izjavo o prevzemu investicije (priloga 16).

Kot izhaja iz dokumentacije, koncedent ne bo plačeval izvajanja storitev (gospodarske javne službe), ampak jo bodo plačevali uporabniki (prvi odstavek 6. člena Odloka in prvi odstavek 27. člena koncesijske pogodbe). Poleg tega pa je koncesionar zavezan plačevati koncedentu koncesijsko dajatev (prvi odstavek 21. člena koncesijske pogodbe). Prav tako bo koncesionar infrastrukturo gradil iz svojih sredstev, ne pa sredstev koncedenta (prvi odstavek 2. člena koncesijske pogodbe). Iz dokumentacije pa tudi ne izhaja, da bi koncedent prevzemal (večino ali celotno) tveganje izvajanja gospodarske javne službe. Zato razmerje med strankama po vsebini ni (javno) naročilo oziroma ne pomeni javnonaročniškega razmerja, kot je opredeljeno v drugi alinei 26. člena ZJZP.

Ima pa to razmerje lastnosti koncesijskega razmerja (prva alinea 26. člena ZJZP): dvostranskega pravnega razmerja med samoupravno lokalno skupnostjo in pravno osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo, kar lahko vključuje tudi zgraditev objektov in naprav, ki so deloma ali v celoti v javnem interesu. Ker bo bodoči koncesionar lahko edini opravljal razpisano dejavnost na koncedentovem območju (3. člen Odloka), in sicer za obdobje 35 let (drugi odstavek 28. člena Odloka), je izkazano, da bo koncesionar v privilegiranem položaju od drugih subjektov na trgu (gl. 11. točko 5. člena ZJZP, ki opredeljuje posebne ali izključne pravice).

Ni tudi dvoma, da bo koncesionar gradil infrastrukturo (drugi odstavek 11. člena Odloka ter četrti odstavek 1. člena in prvi odstavek 2. člena koncesijske pogodbe) in jo upravljal oziroma izkoriščal. Vendar pa v konkretni zadevi ni izkazano, da gre za koncesijo gradenj (79. člen ZJZP), saj je mogoče tako iz naročnikovih dokumentov (Možnost plinifikacije Občin Muta, Radlje ob Dravi, Podvelka in Vuzenica, november 2006) kot ponudb (gl. načrta plinifikacije in načrta amortizacije kot obvezni prilogi v ponudbah; točka 4.10. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) ob upoštevanju 10. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Ponudnik mora navesti ponujene cene na dan 1.1.2009, brez taks in brez DDV. Pri oblikovanju cene ponudnik upošteva višino investicijskih vlaganj in predvideno količino letno distribuiranega plina na distribucijskem omrežju iz priloženega izvlečka Idejnega projekta plinifikacije Občine Muta. Predvidene količine letno distribuirane količine znašajo 3.083.860 Sm3. Predvidena investicijska vlaganja v izgradnjo distribucijskega omrežja znašajo 2.607.095 EUR in vključujejo obveznost prevzema investicije povezovalnega plinovoda v Dravogradu, ki zemeljski plin dovaja v distribucijsko omrežje Občine Muta.) ugotoviti, da ocenjena vrednost gradenj, ki bo prešla v last koncedenta (da bo infrastruktura prešla v koncedentovo last, je razvidno npr. iz 33. člena Odloka ali četrtega odstavka 2. člena koncesijske pogodbe), ne bo dosegala mejnega zneska iz 79. člena ZJZP (ob upoštevanju 1. člena ZJZP v zvezi z uskladitvenim zneskom iz Uredbe Komisije (ES) št. 1422/2007 z dne 4. decembra 2007 o spremembi direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta glede njunih pragov uporabe za postopke za oddajo naročil; Uradni list Evropske unije L 317 z dne 5. 12. 2007), tj. 5.150.000 eurov brez DDV. Skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJZP je uporaba določb ZJZP o koncesijah gradenj namreč obvezna, kadar je namen koncesije izgradnja objektov in naprav ali njihovih posameznih delov, katerih koncesionar ima v času trajanja razmerja pravico do njihove uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja ali da se pravica do uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja objektov in naprav kombinira s plačilom za izvedbo gradnje ter znaša vrednost gradenj, ki preide v last javnega partnerja (prvi odstavek 80. člena ZJZP), ocenjena skladno s predpisi o javnih naročilih, najmanj v višini mejnega zneska, sicer pa se določbe o koncesijah gradenj lahko uporabljajo tudi v drugih primerih koncesijskega partnerstva, ko vrednost gradnje ne dosega mejnega zneska iz prvega odstavka 79. člena ZJZP (gl. tretji odstavek 79. člena ZJZP).

V konkretni zadevi je tako izkazano, da gre za koncesijo storitev (92. člen ZJZP): "Ko je predmet koncesijskega partnerstva izvajanje gospodarskih javnih služb ali dejavnosti, ki se zagotavljajo na način in pod pogoji, ki veljajo za gospodarske javne službe, oziroma drugih dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu, ali izgradnja objektov in naprav ali njihovih posameznih delov, katerih koncesionar ima v času trajanja razmerja pravico do njihove uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja oziroma da se pravica do uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja objektov in naprav kombinira s plačilom za izvedbo gradenj in ne gre za koncesijo gradenj (v nadaljnjem besedilu: koncesije storitev), se za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja uporabljajo določbe tega zakona, ki urejajo koncesijsko partnerstvo." Koncesionar bo ob prevzemu večine poslovnega tveganja in razpolaganju z izključno pravico 35 let izvajal gospodarsko javno službo dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina na območju Občine Muta. Vrednost infrastrukture, ki jo bo koncesionar zgradil, bo zanašala manj od mejne vrednosti iz 79. člena ZJZP. Ob tem je še mogoče ugotoviti, da bo koncesionar določenim kategorijam uporabnikov tudi dobavljal zemeljski plin (36. člen Odloka).

Zaključek Državne revizijske komisije, da gre v konkretni zadevi za koncesijo storitev, pa potrjuje tudi strokovna literatura (Aleksij Mužina in drugi, Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP) s pojasnili, Nebra, Ljubljana, 2007, str. 71): "Podobno kot koncesija gradenj je tudi koncesija storitve ena izmed oblik koncesijskega partnerstva. Pri tem pa se je, glede na zastavljeno izhodišče, da se koncesijsko razmerje v dvomu presoja kot koncesija gradenj, predlagatelj odločil za t.i. negativno definicijo, po kateri sodijo (poenostavljeno zapisano) med koncesije storitev vse tiste koncesije, ki ne izpolnjujejo opredelitve koncesije gradenj. Posledično bi bilo mogoče pod koncesijo storitve uvrstiti tudi tiste koncesije, ki sicer zajemajo izgradnjo objektov in naprav, vendar z vrednostjo gradnje ne presegajo praga koncesij gradenj, ki trenutno [znaša] nekaj več kot pet milijonov EURO; glej 79. člen ZJZP â??"

Ker se v konkretni zadevi (ki je koncesija storitev) postopek pravnega varstva ne zagotavlja v skladu z ZRPJN, je Državna revizijska komisija zaključila, da ni pristojna odločati o sporu med strankama, zato je zahtevek za revizijo zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 31. 7. 2009

Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


















Vročiti:
- Občina Muta, Glavni trg 17, 2366 Muta,
- Plinarna Maribor, d. o. o., Plinarniška ulica 9, 2000 Maribor,
- Petrol energetika, d. o. o., Koroška cesta 14, 2390 Ravne na Koroškem,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.