018-134/2009 OBČINA DOLENJSKE TOPLICE

Številka: 018-134/2009-5

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 5. odstavka 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (ZRPJN-UPB5, Uradni list RS, št. 94/07), skladno z 18. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP-UPB3; Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08) po članu Državne revizijske komisije Jožefu Kocuvanu, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku oddaje javnega naročila "Gradbeni nadzor gradnje odprtega širokopasovnega omrežja v občini Dolenjske Toplice", začetega na podlagi zahtevka za revizijo MEGRAD nadzor in svetovanje, Radešček Dušan s.p., Gubčeva 2, Novo mesto, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnica Tadeja Žibred, Rozmanova ulica 8, Novo mesto (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA DOLENJSKE TOPLICE, Sokolski trg 4, Dolenjske Toplice (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 7. 2009

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 30. 5. 2009 se zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je s Sklepom o začetku postopka, št. 430-10/2008-1 z dne 1. 4. 2008 pričel s postopkom javnega naročanja "Gradbeni nadzor gradnje odprtega širokopasovnega omrežja v občini Dolenjske Toplice". Javno naročilo je naročnik izvedel po postopku zbiranja ponudb in dne 15. 4. 2008 sprejel Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 430-10/2008-7,8,9.

Naročnik je dne 19. 5. 2009, pod št. 430-10/2008-11 sprejel Sklep o prekinitvi postopka javnega naročanja.
Vlagatelj je z vlogo, z dne 30. 5. 2009, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev sklepa naročnika o prekinitvi postopka predmetnega javnega naročanja z dne 19. 5. 2009. Navedel je, da bi moral naročnik z vlagateljem, ki je bil izbran kot najugodnejši ponudnik, skleniti pogodbo, česar pa ni storil kljub temu, da se gradbena dela že izvajajo, in da je vlagatelj s strani naročnika naročene storitve gradbeno tehničnega nadzora opravljal že od aprila 2009, pa za to ni prejel nobenega plačila. Vlagatelj je opravil že več sestankov z izvajalcem del in naročnikom, ogledov terena in do sedaj nadzoroval izvedena dela. Naročnik je s tem, ko je opustil sklenitev pogodbe z vlagateljem, kršil 623. člen OZ. V identičnem primeru je Vrhovno sodišče RS že zavzelo stališče, da je s sprejemom odločitve o izbiri ponudnika in obvestilom, da je izbran, naročnik sprejel obveznost, da z izbranim ponudnikom sklene pogodbo, pri čemer je njuno razmerje v taki situaciji potrebno presojati po 604. členu ZOR, pri tem pa opustitev sklenitve pogodbe za naročnika predstavlja odgovornost za izgubljen dobiček ponudnika. V konkretnem primeru je skladno z 9. členom ZRPJN izkazan pravni interes vlagatelja za vložitev revizije. Vlagatelj ob tem še opozarja, da izvajalec del očitno po naročilu naročnika nadaljuje z deli, brez da bi se nad izvedenimi deli vršil gradbeno tehnični nadzor, kar ni skladno s predpisi. Takšno ravnanje naročnika kaže na namerno povzročanje škode vlagatelju. Po mnenju vlagatelja je izpodbijani sklep o prekinitvi postopka z dne 19. 5. 2009 nezakonit. Naročnik sicer lahko skladno z 2. odstavkom 80. člena ZJN-2 kadarkoli prekine postopek javnega naročanja, vendar, če pride do prekinitve postopka po izdaji obvestila o oddaji naročila, je to enako, kot pri odločitvi o oddaji naročila, saj gre v bistvu za novo odločitev, ki mora biti objektivno preverljiva. Po mnenju vlagatelja je bil postopek oddaje predmetnega javnega naročila končan z obvestilom naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika, zato ni pogojev za njegovo prekinitev, še posebej ne iz razlogov, na katere se sklicuje naročnik v sklepu. Prekinitev postopka je predvidena za primere, ko naročnik potrebuje več časa za opravo določenih dejanj, brez tveganja, da bi zamudil kak zakonski rok, ne pomeni pa sklep o prekinitvi postopka ene izmed možnosti pravnomočnega zaključka javnega naročanja. Sklep o prekinitvi postopka tudi ob uporabi ZUP ne pomeni končne odločitve o zadevi, temveč mora upravni organ po prenehanju obstoja prekinitvenih razlogov postopek nadaljevati ter ga končati z odločbo. Da je temu res tako, izhaja tudi iz 1. odstavka 79. člena ZJN-2, ki določa, da mora biti sklep, s katerim se postopek javnega naročila konča, obrazložen in mora vsebovati razloge, zaradi katerih je naročnik izbral ponudnika ter pomanjkljivosti ponudb drugih ponudnikov, saj je le tako ponudnikom omogočeno učinkovito pravno varstvo. V konkretnem primeru pa razlogi niso takšni, da bi naročnik lahko prekinil postopek javnega naročanja, pač pa odločitev naročnika pomeni povsem drugo, novo sprejeto odločitev. Izpodbijani sklep je zgolj formalno in zavajajoče poimenovan kot sklep o prekinitvi postopka, dejansko pa je naročnik v postopku odločil, zato je njegovo odločitev šteti kot zavrnitev vseh ponudb, v tem primeru pa je pravno varstvo zagotovljeno. Ravnanje naročnika, ko je potem, ko je najugodnejšega ponudnika že izbral, svojo odločitev po več kot letu dni spremenil, in vse ponudbe zavrnil, pa za to niso obstajali nobeni objektivno preverljivi razlogi, niti naročnik za takšno odločitev nima zakonske podlage, je nezakonito in za vlagatelja škodljivo. Kljub temu, da se naročnik sklicuje, da je skladno s pogodbo, sklenjeno med naročnikom in Ministrstvom za gospodarstvo, za plačilo stroškov izvedbe določena vrednost v fiksnem znesku in ne več v odstotku od vrednosti investicije, pri čemer naročnik ni navedel ne datuma ne številke te pogodbe, so njegove navedbe dejansko nepreverljive in nedokazane, vsekakor pa ne tako resne, da bi bila ponudba iz tega razloga lahko zavrnjena. V ponudbi naveden odstotek od vrednosti investicije bi se lahko vsak trenutek spremenil v fiksni znesek kompletne storitve. Naročnik iz tega razloga ne more prekiniti postopka, nato pa začeti nov postopek javnega naročanja, saj bi to pomenilo spremembo prvotne naročnikove odločitve, ki pa naročnika že zavezuje.

Naročnik je s sklepom, št. 430-10/2008-13, z dne 17. 6. 2009 zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil. V obrazložitvi sklepa je navedel, da lahko naročnik skladno z 2. odstavkom 80. člena ZJN-2 kadarkoli prekine postopek javnega naročanja. Instituta prekinitve postopka ni mogoče šteti kot zgolj začasno procesno dejanje oziroma stanje, temveč kot enega izmed načinov zaključka postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah glede naročnikovega upravičenja zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez oddaje le-tega že zapisala, da naročnikove pravice, da naročila ne odda, naročniku ne odreka niti ZJN-2 niti pravo ES in s tem tudi ne Sodišče ES kot razlagalec tega prava. Državna revizijska komisija je ob tem pojasnila tudi, da je Sodišče ES pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer pravo ES ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov. Naročnik tudi ni zavezan oddati javnega naročila edinemu ustreznemu ponudniku. Je pa Sodišče ES opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa spoštovati temeljna pravila prava ES, še posebej načela, vsebovana v PES, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev. Naročnik sme vedno prekiniti postopek in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave. Presoja zakonitosti naročnikove odločitve o prekinitvi postopka v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te odločitev ravnal skladno s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju. Naročnik je v obravnavanem primeru navedel in obrazložil nekatere razloge, ki po njegovem utemeljujejo odločitev o prekinitvi postopka. Razlog za prekinitev je bil, da je s pogodbo, št. ODT-2008-6853-JN o sofinanciranju gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij z dne 25. 9. 2008 kot upravičen znesek naveden fiksen znesek, predmetno javno naročilo pa je v razpisni dokumentaciji napotovalo na % od vrednosti gradbenih del v znesku 1.200.442,00 EUR brez DDV, torej klasičen gradbeno tehnični nadzor skladen z ZGO-1. Naročnik pa mora skladno s pogodbo zagotoviti kompleten strokovno gradbeni nadzor za izvajanje celotne operacije, kar predstavlja poleg gradbenega nadzora nad gradbenimi deli tudi strokovni nadzor nad pripravo zasnove operacije, pridobitvijo vseh potrebnih dovoljenj in soglasij, opremljanjem telekomunikacijskega prostora, izvedbo pasivnega in aktivnega dela omrežja elektronskih komunikacij, specifično opremo in materiali ter vpisom infrastrukture v kataster komunalnih naprav, t.j. operacije v vrednosti 2.474.244,60 EUR. Ker s predmetnim razpisom ni bilo mogoče dobiti izvajalca strokovno gradbenega nadzora za celotno operacijo, je naročnik postopek prekinil. Izvajalca bo naročnik izbral z novim postopkom javnega naročanja. Vlagatelj pa njegovega neenakopravnega obravnavanja oziroma naročnikove diskriminatornosti pri sprejemu sporne odločitve o prekinitvi postopka ni uspel izkazati.

Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 6. 2009 naročnika obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi je vlagatelj navedel svoja stališča do posameznih navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 17. 6. 2009.

Naročnik je z vlogo z dne 29. 6. 2009 in z dne 6. 7. 2009 Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje in revizije javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno, s strani naročnika predloženo dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je še pred meritorno presojo zahtevka za revizijo najprej preverila, ali gre v predmetni zadevi za spor, v katerem je pristojna odločati, oziroma odgovoriti na vprašanje, ali je v obravnavanem primeru vlagatelj upravičen zahtevati pravno varstvo svojih pravic v revizijskem postopku skladno z ZRPJN. Vprašanje o tem, ali obravnavana zadeva sodi v pristojnost Državne revizijske komisije, je namreč procesna predpostavka, na katero mora Državna revizijska komisija paziti po uradni dolžnosti (18. člen ZPP v povezavi s 5. odstavkom 3. člena ZRPJN).

Meje odločanja Državne revizijske komisije v postopku pravnega varstva ponudnikov in javnega interesa, so določene z ZRPJN in z Zakonom o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08).

ZRPJN v 1. členu (Predmet zakona) določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po tem zakonu.

V obravnavanem primeru so relevantne predvsem vse tiste določbe ZJN-2, ki se nanašajo na sprejem odločitve o oddaji naročila in (posledično) urejajo formalni zaključek razpisne faze postopka oddaje javnega naročila.

ZJN-2 v 1. odstavku 79. člena določa, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od 60 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo. O svoji odločitvi mora naročnik pisno obvestiti ponudnike po pošti, faksu ali z elektronskimi sredstvi. Skladno z 2. odstavkom 79. člena ZJN-2 lahko naročnik na pisno opozorilo ponudnika na odločitev naročnika, vloženo v petih dneh od dneva prejema obvestila o oddaji naročila, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev spremeni in sprejme novo, skladno določbi prejšnjega odstavka. Od dneva prejema nove odločitve o oddaji naročila teče rok za vložitev zahtevka za revizijo. Določba 3. odstavka 97. člena ZJN-2 pa določa, da v kolikor odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko ponudnik, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v petih dneh od dneva prejema odločitve naročnika. V kolikor zahteva ni obrazložena, naročnik ponudnika pozove, da jo v roku, ki ga določi naročnik, dopolni. Če ponudnik zahteve ne dopolni, jo naročnik zavrže. Naročnik mora poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve oziroma zavrženje zahteve v petih dneh. Od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila teče rok za vložitev zahtevka za revizijo, skladno z zakonom, ki ureja revizijo postopkov javnega naročanja. ZRPJN pa v 1. odstavku 12. člena določa, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, pri čemer je po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti.
Vsi roki za vložitev zahtevka za revizijo, ki izhajajo iz določb ZJN-2 in ZRPJN, so prekluzivni, kar pomeni, da po njihovem poteku, posameznega z zakonom določenega dejanja (vezanega na ta rok) ni več mogoče opraviti ter da postane odločitev naročnika, sprejeta v postopku oddaje javnega naročila, pravnomočna. Pravnomočna odločitev pa veže vse stranke v postopku oddaje javnega naročila in je z zahtevkom za revizijo ni več mogoče izpodbijati. Navedeno velja tudi za odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika. Z nastopom pravnomočnosti odločitve naročnika o oddaji naročila oziroma priznanju sposobnosti je torej razpisna faza postopka oddaje javnega naročila (v smislu določil ZJN-2) formalno končana.

Med strankama je v konkretnem primeru spor, ali je naročnik ravnal v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08), s tem, ko je dne 19. 5. 2009, pod št. 430-10/2008-11, sprejel Sklep o prekinitvi postopka javnega naročanja, kljub nespornemu dejstvu, da je bil vlagatelj z Obvestilom o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 430-10/2008-7,8,9, katerega je vlagatelj prejel dne 17. 4. 2008, izbran kot najugodnejši ponudnik.

Iz spisovne dokumentacije je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvedel po postopku zbiranja ponudb, na podlagi katerega je dne 15. 4. 2008 sprejel Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 430-10/2008-7,8,9, katerega je vlagatelj prejel dne 17. 4. 2008. Dalje iz spisovne dokumentacije izhaja, da nihče od sodelujočih ponudnikov v okviru zakonsko določenih rokov ni zahteval niti spremembe odločitve naročnika preko instituta pisnega opozorila iz 2. odstavka 79. člena ZJN-2 niti ni vložil zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila skladno s 3. odstavkom 79. člena ZJN-2. Prav tako ni bil zoper navedeno obvestilo v zakonsko določenem roku vložen zahtevek za revizijo. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju je potrebno zaključiti, da je bil predmetni postopek oddaje javnega naročila z dnem, ko je postala odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovana v Obvestilu o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 430-10/2008-7,8,9, pravnomočna, formalno končan.

Pravnomočnost navedene naročnikove odločitve o oddaji naročila je za vlagatelja, ob upoštevanju datuma vročitve naročnikove odločitve dne 17. 4. 2008, nastopila dne 28. 4. 2008, to je z dnem, ko je v skladu s pravili iz 111. člena ZPP pretekel 10-dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo iz 1. odstavka 12. člena ZRPJN.

Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo po poteku navedenega 10-dnevnega roka (več kot eno leto po vročitvi naročnikove odločitve), je Državna revizijska komisija ugotovila, da je spor med strankama v tem postopku nastal šele potem, ko je bila naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila že pravnomočna. Kakršnihkoli pravnih dejanj naročnika, storjenih po pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila, pa ni mogoče obravnavati kot dejanj, ki jih ureja ZJN-2 v postopku oddaje javnega naročila, posledično pa zoper takšna ravnanja naročnika ni mogoče zahtevati pravnega varstva v okviru ZRPJN. Takšno stališče je Državna revizijska komisija tudi že zavzela v večih svojih odločitvah (npr. v odločitvi št. 018-102/2005, 018-109/2005, 018-433/2006).

V obravnavani zadevi tako ne gre za spor, ki bi se nanašal na eno izmed faz postopka oddaje javnega naročila v smislu določil ZJN-2, temveč za spor, ki sodi že v izvedbeno fazo javnega naročila, saj je naročnik sprejel izpodbijani sklep po pravnomočnosti (prvotne) odločitve o oddaji naročila. Tako nastalo situacijo, ko se postopek javnega naročanja prekine po izbiri najugodnejšega ponudnika, pa je treba presojati ob upoštevanju določb Obligacijskega zakonika in na to vezati morebitne posledice ob dejstvu, da ponudba velja za sprejeto (mag. Margit Čampa, in ostali, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, 2007, str. 299). Odločanje o sporih, ki se ne nanašajo na sam postopek oddaje javnega naročila oziroma, ki so nastali šele po pravnomočni odločitvi o oddaji javnega naročila (odločanje o morebitni dolžnosti sklenitve pogodbe na podlagi pravnomočnega sklepa o oddaji javnega naročila in/ali o odškodninski odgovornosti za takšno opustitev, prekinitev postopka oziroma odstop od pogodbe), pa ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije, temveč je zanje pristojno sodišče splošne pristojnosti.

Državna revizijska komisija se je zato v obravnavanem primeru skladno z 18. členom ZPP, ki se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporablja v revizijskih postopkih, izrekla za nepristojno, vlagateljev zahtevek za revizijo pa je kot nedopustnega zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Vlagatelj je v revizijskem postopku zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, 3. odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov vlagatelja, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka kot neutemeljeno zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 9. 7. 2009


Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.
Član Državne revizijske komisije








Vročiti:

- OBČINA DOLENJSKE TOPLICE, Sokolski trg 4, Dolenjske Toplice
- Odvetnica Tadeja Žibred, Rozmanova ulica 8, Novo mesto
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana