018-130/2009 Mestna občina Novo mesto

Številka: 018-130/2009-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda v porečju reke Krke - hidravlične izboljšave kanalizacijskega sistema in centralna čistilna naprava v Novem mestu", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Splošno gradbeno podjetje SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), ter zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje STRABAG AG, Ortenburgerstrasse 27, 9800 Spittal an der Drau, Avstrija, podružnica Ljubljana, Letališka 33, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik), dne 27.7.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevka za revizijo prvega vlagatelja (vloga z dne 22.5.2009) in drugega vlagatelja (vloga z dne 15.6.2009) se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja (vloga z dne 22.5.2009) ter zahtevku za revizijo drugega vlagatelja (vloga z dne 15.6.2009) se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija v delu, kjer je določen rok za prejem ponudb (10. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

3. Zahtevi prvega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti prvemu vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 10.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

4. Zahtevi drugega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti drugemu vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 10.960,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25.11.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, ki ga je na portalu javnih naročil objavil dne 23.4.2009 pod številko JN3203/2009, v Uradnem glasilu ES pa dne 24.4.2009 pod številko 2009/S 79-113648. Dne 16.6.2009 je naročnik opravil javno odpiranje ponudb.

Prvi vlagatelj je še pred potekom roka za odpiranje ponudb, z vlogo z dne 22.5.2009, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji postavil nemogoče pogoje, zaradi katerih ne bo mogel sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Prvi vlagatelj navaja, da je naročnik na vprašanje v zvezi z vpisom ključnega osebja (odgovornega vodje del, odgovornega projektanta in ostalih) v Inženirsko zbornico Slovenije (IZS) odgovoril: "Možnost, ki jo je navedel ponudnik je naročnik preveril pri Inženirski zbornici Slovenije. Na Inženirski zbornici Slovenije so pojasnili, da vpis v evidenco poteka po določenem postopku na podlagi oddane popolne vloge. Vlogi je potrebno priložiti tudi vse zahtevane dokumente, ki so navedeni tudi na spletni strani Inženirske zbornice Slovenije http://www.izs.si. V primeru, da oseba ni rezident Republike Slovenije mora vlogi med drugim priložiti tudi dokazilo o ustreznosti pridobljene poklicne kvalifikacije. Kot ustrezno dokazilo se šteje odločba Ministrstva za okolje in prostor, o priznanju poklicne kvalifikacije, izdana v skladu s predpisi, ki urejajo priznanje poklicne kvalifikacije državljanom držav članic Evropske unije za opravljanje regularnih poklicev oziroma regularnih poklicnih dejavnosti v Republiki Sloveniji. Postopek vpisa, na podlagi popolne vloge, traja do meseca dni. Glede na zahtevo iz razpisne dokumentacije in glede na informacije pridobljene s strani Inženirske zbornice Slovenije, morajo biti osebe, ki jih ponudnik imenuje za vodjo projekta, odgovorne vodjo del in posameznih del in projektanti vpisani v evidenco pri Inženirski zbornici Slovenije, v času oddaje ponudbe (do roka za oddajo ponudb)." Ker je rok za oddajo ponudb 16.6.2009, je naročnik z navedeno zahtevo glede vpisa ključnega osebja v evidenco pri IZS, pa tudi v razpisni dokumentaciji (Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Tehnična in kadrovska sposobnost, strani 20 in 21) postavil nemogoč pogoj, zatrjuje prvi vlagatelj. Prvi vlagatelj navaja, da je glede na zahtevnost in specifičnost predmetnega javnega naročila za izpolnjevanje pogojev nujno potrebno angažirati ključno osebje iz držav članic EU, ki niso rezidenti Republike Slovenije. Za vpis državljanov članic EU ali državljanov pogodbenic je potrebno k vlogi za vpis v imenik predložiti tudi dokazilo o ustreznosti pridobljene poklicne kvalifikacije. Kot ustrezno dokazilo se v tem primeru šteje odločba Ministrstva za okolje in prostor o priznanju poklicne kvalifikacije, izdana v skladu s predpisi, ki urejajo priznanje poklicne kvalifikacije državljanom držav članic Evropske unije za opravljanje regularnih poklicev oziroma regularnih poklicnih dejavnosti v Republiki Sloveniji. Za pridobitev odločbe Ministrstva za okolje in prostor o priznanju poklicne kvalifikacije je potrebno predložiti diplomo skupaj s programom izobraževanja, dokazilo o delovnih izkušnjah, skladno s 45. členom Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 in spremembe, v nadaljevanju: ZGO-1), dokazilo o vpisu v poklicno združenje, dokazilo o nekaznovanju, dokazilo o državljanstvu ter dokazilo o plačilu upravne takse. Vse navedene listine morajo biti vložene skupaj z originalnimi prevodi v slovenski jezik in v kopijah. Odločbo za priznanje poklicne kvalifikacije izda Ministrstvo za okolje in prostor v 14 dneh od prejema popolne vloge, šele po prejemu navedene odločbe pa se lahko odda popolna vloga za vpis v imenik IZS, navaja prvi vlagatelj. Komisija za vpis v imenik IZS se sestaja najmanj enkrat mesečno, vsaka popolna vloga za vpis v imenik IZS je rešena najpozneje v roku 30 dni po prejemu. Glede na dejstvo, da je naročnik v odgovoru z dne 18.5.2009 zahteval, da mora biti ključno osebje vpisano v imenik IZS do roka za oddajo ponudb, je zahtevo naročnika nemogoče izpolniti, navaja prvi vlagatelj, in dodaja, da za prevod dokumentacije v slovenski jezik potrebuje nekaj dni, nato lahko odda popolno vlogo za pridobitev odločbe Ministrstva za okolje in prostor, kar traja 14 dni, šele nato se začne 30 dnevni rok za reševanje vloge, vložene na IZS, pod pogojem, da se komisija za vpis v vmesnem času sploh sestane. Prvi vlagatelj navaja, da zato obravnavanega pogoja nikakor ne more izpolniti do 16.6.2009, t.j. do roka za oddajo ponudb. Postopek vpisa v IZS lahko traja do 5 mesecev, kar izhaja tudi iz sklepa Državne revizijske komisije št. 018-489/2006. Nemogoči pogoji se skladno s 60. členom Obligacijskega zakonika (OZ) štejejo za nične, zato prvi vlagatelj meni, da je pogoj glede vpisa v IZS do roka za oddajo ponudb v nasprotju z obligacijskimi predpisi. Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, tehnična in kadrovska sposobnost na strani 20 in 21 razpisne dokumentacije kot tudi odgovor na vprašanje ponudnika št. 2 so prav tako v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj pogoj glede vpisa ključnega osebja ponudnika v IZS do roka za oddajo ponudb v podrejen položaj postavlja ponudnike iz tujih držav. Ker je rok za vpis v evidenco IZS prekratek, so ponudniki, ki eventualno razpolagajo z domačim kadrom ali tujim kadrom, ki je že vpisan v imenik IZS, v prednosti pred ponudniki, ki s takim kadrom ne razpolagajo, še navaja prvi vlagatelj. Glede na zgoraj navedeno prvi vlagatelj predlaga, da naročnik razpisno dokumentacijo ustrezno spremeni, da bo lahko pripravil pravilno ponudbo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Tudi drugi vlagatelj je pred potekom roka za predložitev ponudb, z vlogo z dne 15.6.2009, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik z odgovorom na vprašanje spremenil razpisno dokumentacijo tako, da so kadrovski pogoji diskriminatorni in nesorazmerni s predmetom javnega naročila. Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik na 20. strani razpisne dokumentacije pod točko Tehnična in kadrovska sposobnost določil, da morajo osebe, ki jih ponudnik imenuje za vodjo projekta, odgovorne vodje del in posameznih del, izpolnjevati pogoje v skladu s 77. členom v povezavi z 230. členom ZGO-1, prav tako morajo izpolnjevati vse pogoje iz ZGO-1 tudi projektanti. Naročnik je za osebe, ki so nerezidenti Republike Slovenije, posebej določil: "V primeru, da vodja projekta, odgovorni vodje del in posameznih del in projektanti niso rezidenti Republike Slovenije bo naročnik preverjal tudi vpis v IZS za čas, ko le-ti (nerezidenti RS) nastopajo kot vodja projekta, odgovorni vodje del, projektanti pri predmetni investiciji." Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik prejel vprašanje, ali mora biti ključno osebje (odgovorni vodja del, odgovorni projektant in ostali) že sedaj vpisano v IZS ali jih je možno vpisati do uvedbe v delo. Naročnik je na to vprašanje odgovoril z določbo razpisne dokumentacije, ki ločuje med rezidenti in nerezidenti RS, nato je povzel rezultate preverjanja pri IZS ter navedel: "Glede na zahtevo iz razpisne dokumentacije in glede na informacije pridobljene s strani Inženirske zbornice Slovenije, morajo biti osebe, ki jih ponudnik imenuje za vodjo projekta, odgovorne vodjo del in posameznih del in projektanti vpisani v evidenco pri Inženirski zbornici Slovenije, v času oddaje ponudbe (do roka za oddajo ponudb)." Ker iz zadnjega odstavka odgovora ni bilo jasno, ali se zahteva, da mora biti ključno osebje vpisano v imenik IZS že v času oddaje ponudbe, nanaša samo na rezidente RS ali tudi na nerezidente, je drugi vlagatelj na naročnika naslovil ponovno vprašanje v zvezi s tem. Naročnik je dne 4.6.2009 podal odgovor, da z odgovorom z dne 18.5.2009 ni spreminjal zahteve iz razpisne dokumentacije v zvezi z izpolnjevanjem pogojev glede kadrovske sposobnosti, pač pa je le pojasnil svojo zahtevo iz razpisne dokumentacije, pri čemer je izrecno pojasnil, da navedeni pogoj velja tako za osebe, ki so rezidenti RS, kot tudi osebe, ki niso rezidenti RS. Iz naročnikovih pojasnil po mnenju drugega vlagatelja izhaja, da naročnik od ponudnikov zahteva, da je priglašeni kader v času oddaje ponudbe vpisan v IZS, pri čemer naročnik ne ločuje med tujimi in domačimi kadri. Drugi vlagatelj navaja, da je obravnavano določbo razpisne dokumentacije potrebno razlagati v kontekstu referenčnih zahtev, saj je naročnik v razpisni dokumentaciji postavil izredno stroge referenčne zahteve za strokovni kader. Drugi vlagatelj citira zahteve za posamezne kadre in navaja, da naročnik zahteva, da so strokovni kadri vodja projekta, tehnolog, 3 univerzitetni diplomirani inženirji gradbeništva, univerzitetni diplomirani inženir strojništva, odgovorni projektant in projektant že v času oddaje javnega naročila vpisani v IZS v Republiki Sloveniji, hkrati pa mora ta kader izpolnjevati tudi stroge referenčne pogoje. Drugi vlagatelj navaja, da razpolaga s kadrom, ki izpolnjuje referenčne pogoje naročnika, vendar gre za osebe, ki so nerezidenti in niso vpisane v imenik IZS. V času, ki ga je določil naročnik, drugi vlagatelj svojih kadrov tudi ne more pravočasno vpisati v IZS, čeprav izpolnjujejo vse pogoje za vpis po ZGO-1. Drugi vlagatelj poudarja, da je osnovno razpisno dokumentacijo razumel na način, da naročnik za tuji strokovni kader (nerezidenti) dovoljuje, da (ob predpostavki, da v času oddaje ponudb izpolnjujejo vse pogoje za strokovno funkcijo iz ZGO-1) se v imenik IZS vpišejo šele, ko nastopajo v svoji funkciji, torej v času izvajanja javnega naročila. Na ta način bi drugi vlagatelj pridobil potreben čas, da zahtevani kader, ki sicer izpolnjuje vse naročnikove druge pogoje, vpiše tudi v imenik pri IZS. Po mnenju drugega vlagatelja je bila razpisna dokumentacija v tem delu nejasna, na kar kaže tudi veliko vprašanj ponudnikov. Drugi vlagatelj opisuje potek vpisa v imenik IZS ter navaja, da sam vpis traja do pet mesecev, zaradi česar se je drugemu vlagatelju zdelo logično, da naročnik dopušča možnost, da se strokovni kader vpiše v IZS do pričetka izvajanja del. Vendar je naročnik s svojim odgovorom dne 4.6.2009 zapisal, da morajo tuji kadri biti vpisani v imenik IZS še v času oddaje ponudb. Drugemu vlagatelju je tako ostalo manj kot 14 dni do oddaje ponudb, v tem času pa svojih kadrov ne more vpisati v imenik IZS, kar pomeni, da ne more izpolniti vseh naročnikovih zahtev. Iz previdnosti drugi vlagatelj poudarja, da tudi v primeru, če bi razpisna dokumentacija že od začetka določala, da morajo biti tudi tuji kadri vpisani v imenik IZS že v času oddaje ponudb, ne bi bilo dovolj časa za vpis vseh zahtevanih kadrov v imenik IZS. Javno naročilo je bilo objavljeno dne 23.5.2009, rok za oddajo ponudb pa je 16.6.2009. Drugi vlagatelj navaja, da je takoj po prvomajskih praznikih začel z naborom kadra, ki izpolnjuje pogoje. Preden je pridobil celoten seznam in preveril izpolnjevanje vseh pogojev, niti teoretično ne bi mogel sprožiti postopka o priznanju poklicne kvalifikacije, ki jo izda Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve ter postopka vpisa v imenik IZS. Po mnenju drugega vlagatelja je kombinacija zahtev naročnika, ki je sestavljena iz referenčnih pogojev in pogoja vpisa v IZS že v času oddaje javnega naročila, diskriminatorna, saj postavlja ponudnike, ki imajo lasten kader, ki izpolnjuje naročnikove zahteve, v priviligiran položaj v razmerju do ponudnikov iz ostalih držav oziroma ponudnikov, ki naročnikove zahteve izpolnjujejo s tujim kadrom. Drugi vlagatelj navaja, da izpolnjuje vse ostale pogoje naročnika, razen vpisa v IZS, ki ga v času odprtega javnega razpisa za svoje kadre tudi ni mogel zagotoviti. To velja za vse zahtevane strokovne kadre, za katere se zahteva vpis v imenik IZS. Drugi vlagatelj poudarja, da v konkretnem primeru zaradi strogih referenčnih kadrovskih zahtev kadrovskih pogojev ne more izpolniti s slovenskim kadrom, saj je v Sloveniji samo en gospodarski subjekt, ki lahko v celoti izpolni vse kadrovske zahteve naročnika s slovenskim kadrom. Vsi ostali gospodarski subjekti morajo angažirati tuji kader, saj primerljivih projektov z enako tehnologijo v Sloveniji ni. V slovenskem imeniku IZS je sicer res vpisanih veliko število inženirjev, ki izpolnjujejo pogoje za strokovne kadre po ZGO-1, vendar pa ti inženirji nimajo ustreznih referenc, zato so za drugega vlagatelja praktično neuporabni. Drugi vlagatelj še zatrjuje, da bi zadostovalo, če bi naročnik za strokovni kader zahteval, da izpolnijo vse zahteve iz ZGO-1, razen vpisa v imenik IZS, ki bi ga lahko opravili naknadno, saj bi za to bilo dovolj časa. Drugi vlagatelj podrejeno zatrjuje tudi druge kršitve naročnika. Naročnik naj bi tako 12.6.2009 objavil celo serijo vprašanj in odgovorov, kar pomeni, da je bilo za implementacijo teh odgovorov zgolj 1,5 delovna dneva časa, pri čemer je naročnik s pojasnili vzpostavil popolno zmedo v celoten sistem priprave ponudb, saj glede na terminologijo ZGO-1 in terminologijo naročnika ni jasno, koliko odgovornih vodij del sploh zahteva naročnik. Prav tako je naročnik glede tehnologa podal nejasen odgovor, da pravzaprav ne gre za tehnologa, temveč za odgovornega vodjo del, kar je bistvena sprememba razpisne dokumentacije, ki ponudniku onemogoča oddajo popolne ponudbe, saj je bilo pojasnilo poslano prepozno. Na podlagi navedenega drugi vlagatelj predlaga, da se razveljavi razpisna dokumentacija za predmetno javno naročilo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka, kot so navedeni v priloženem stroškovniku.

Naročnik je dne 15.6.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da prvi vlagatelj aktivne legitimacije ni uspel v celoti izkazati, saj ne more preliminarno vedeti, ali bo s svojo ponudbo uspel oziroma ali bo njegova ponudba izbrana. V zahtevku za revizijo prvi vlagatelj tudi ni navedel, ali bo podal skupno ponudbo oziroma ni navedel ključnega osebja, ki niso rezidenti Republike Slovenije in bi jih moral vpisati v evidenco pri IZS, navaja naročnik. Da pogoj ni bil nemogoč, naročnik dokazuje tudi z dejstvom, da je prvi vlagatelj pravočasno, v roku za oddajo ponudb, oddal ponudbo na predmetni javni razpis. Naročnik navaja, da je bila razpisna dokumentacija v celoti dostopna ponudnikom od dneva objave javnega naročila na portalu javnih naročil, to je od 23.4.2009 dalje. V razpisni dokumentaciji je naročnik določil tudi pogoje v zvezi s tehnično in kadrovsko sposobnostjo in v točki 7. Navodil ponudnikom v zvezi s kadrovsko sposobnostjo navedel naslednje pojasnilo: "Osebe, ki jih ponudnik imenuje za vodjo projekta, odgovorne vodje del in posameznih del morajo izpolnjevati pogoje v skladu s 77, členom v povezavi z 230. členom Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 in vsi naslednji). Prav tako morajo tudi projektanti izpolnjevati vse pogoje skladno z določbami Zakona o graditvi objektov. V primeru, da vodja projekta, odgovorni vodje del in posameznih del in projektanti niso rezidenti Republike Slovenije, bo naročnik preverjal tudi vpis v IZS za čas, ko le-ti (nerezidenti RS) nastopajo kot vodja projekta, odgovorni vodje del, projektanti pri predmetni investiciji." Naročnik citira 77., 78. in 230. člen ZGO-1 in navaja, da je ob pripravi odgovora na vprašanje ponudnika, ali mora biti ključno osebje že sedaj vpisano v IZS ali je lahko vpisano do uvedbe v delo, s strani IZS dobil pojasnilo, da morajo biti, v skladu z določbami ZGO-1, v imenik pri IZS vpisane osebe, ki so odgovorni vodje del oziroma odgovorni vodje posameznih del, kar velja tako za osebe, ki so rezidenti RS, kot tudi osebe, ki niso rezidenti RS. Naročnik poudarja, da bi se v primeru, če bi dovolil, da se ključno osebje lahko vpiše do uvedbe v delo, lahko zgodilo, da bi bila v postopku javnega naročila izbrana ponudba, ki ne bi izpolnjevala vseh pogojev, saj ne bi imela dokazila, da ključne osebe izpolnjujejo pogoje za vpis v imenik pri IZS. Prav tako je naročnik pred pripravo odgovora na vprašanje ponudnika preveril vse pogoje za vpis v imenik pooblaščenih inženirjev, ki so javno dostopni na spletni strani IZS, kjer so med drugimi navedeni tudi pogoji za vpis državljanov držav članic EU in državljanov druge tuje države. Glede na vse pridobljene informacije je naročnik dne 18. maja 2009, po predhodno pridobljenem soglasju k odgovoru s strani Ministrstva za okolje in prostor objavil odgovor na vprašanje ponudnika, ki ga citira prvi vlagatelj. Naročnik navaja, da z odgovorom ni spremenil svoje zahteve iz razpisne dokumentacije v zvezi s ključnim osebjem, pač pa je samo odgovoril na vprašanje ponudnika in bolj natančno pojasnil svojo zahtevo iz razpisne dokumentacije. Po mnenju naročnika tako določen pogoj in odgovor nikakor ne predstavljata nemogočega pogoja, pač pa je naročnik samo sledil določbam zakona, na podlagi katerih je tudi navedel svojo zahtevo v razpisni dokumentaciji. Obenem naročnik meni, da prvi vlagatelj dobro pozna določbe zakona v zvezi z vpisom oseb v imenik pri IZS, saj gre za največje gradbeno podjetje, ki se ukvarja z gradbeno dejavnostjo na področju nizkih in visokih gradenj. Naročnik poudarja, da je zahtevo v zvezi s kadrovskimi pogoji oz. vpisom ključnega osebja v imenik IZS postavil v razpisni dokumentaciji, ne pa šele v odgovoru na vprašanje ponudnika, kjer je samo bolj natančno pojasnil svojo zahtevo, ob upoštevanju, da je navedeno v odgovoru predhodno preveril pri IZS. Ponudniki so bili seznanjeni z zahtevami naročnika z dnem objave predmetnega javnega razpisa, to je od 23.4.2009, ko je bila dostopna celotna razpisna dokumentacija, čas med objavo javnega razpisa in rokom za oddajo ponudb pa je 52 dni, če se šteje od dneva objave v Uradnem glasilu ES do dneva pred rokom za oddajo ponudb (15.6.2009). Če se upošteva dan objave javnega razpisa in s tem dostopnosti razpisne dokumentacije na portalu javnih naročil, to je 23.4.2009, in datum oddaje ponudb, to je 16.6.2009, pa je javni razpis odprt 54 dni, navaja naročnik. Naročnik meni, da je ta rok dovolj dolg, da so ponudniki, če so k pripravi ponudbe pristopili v času, ko je bila razpisna dokumentacija dostopna (to je ob objavi javnega razpisa), lahko izpolnili pogoje in pripravili pravilno in popolno ponudbo ter jo v določenem roku tudi oddali. Obenem naročnik poudarja, da bi v primeru, če bi prvi vlagatelj v ponudbi navedel ključne osebe, ki niso rezidenti Republike Slovenije in bi začel postopek za vpis v imenik pri IZS po dostopnosti razpisne dokumentacije, ob upoštevanju rokov, ki jih je navedel sam prvi vlagatelj, lahko pridobil odločbo o priznanju poklicne kvalifikacije v roku največ 14 dni in izvedel vpis v imenik pri IZS v največ 30 dneh, skupno torej 44 dni, kar zadostuje za pripravo popolne vloge. Naročnik tudi ne more slediti stališču prvega vlagatelja, da je pogoj, ki ga je določil v razpisni dokumentaciji v zvezi z vpisom ključnega osebja v IZS do roka za oddajo ponudb, nemogoč v smislu 60. člena Obligacijskega zakonika, saj le-ta določa nedopusten in nemogoč pogoj v zvezi s pogodbo, ne nanaša pa se na pogoje, ki jih postavi naročnik v razpisni dokumentaciji. Naročnik tudi meni, da ni kršil 9. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je pogoje in zahteve določil v razpisni dokumentaciji, omogočil dostopnost razpisne dokumentacije z dnevom objave javnega naročila na portalu javnih naročil, prav tako pa je svoje zahteve postavil glede na zahtevnost predmeta javnega naročila. 9. člen ZJN-2 bi bil po mnenju naročnika kršen prav v primeru, če bi določil drugačne pogoje za priznanje kadrovske sposobnosti za ključne osebe, ki so rezidenti Republike Slovenije, in za ključne osebe, ki niso rezidenti Republike Slovenije, saj bi za slednje veljali blažji pogoji.

S sklepom z dne 8.7.2009 je naročnik zavrnil tudi zahtevek za revizijo drugega vlagatelja. V obrazložitvi sklepa uvodoma navaja, da drugi vlagatelj aktivne legitimacije ni uspel v celoti izkazati. Drugi vlagatelj je po mnenju naročnika morda imel interes za pridobitev naročila, vendar ne more preleminarno vedeti, ali bi s svojo ponudbo, ki naj bi jo oddal v predmetnem postopku javnega razpisa, uspel. Da naročnik razpisne dokumentacije ni pripravil v nasprotju z določbami ZJN-2, dokazuje dejstvo, da je drugi vlagatelj oddal ponudbo le nekaj ur zatem, ko je v zahtevku navedel, da le-te ne more pripraviti. Ponudba drugega vlagatelja je bila sicer prepozna, zato mu jo je naročnik vrnil, drugi vlagatelj pa na to ni imel pripomb. Naročnik zato meni, da ne more slediti navedbi drugega vlagatelja, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more oddati popolne ponudbe, saj je drugi vlagatelj pripravil ponudbo in jo tudi predložil. Zaradi prepozne ponudbe drugemu vlagatelju po mnenju naročnika tudi ne more nastati škoda. Naročnik navaja, da glede na to, da drugi vlagatelj ni navedel, ali namera predložiti skupno ponudbo s partnerji, tudi v tem delu ni mogel v celoti preveriti aktivne legitimacije. Ta je po mnenju naročnika vprašljiva tudi zato, ker drugi vlagatelj, ki je tuja pravna oseba s podružnico v Republiki Sloveniji, ne dokazuje, da bo njegov partner oseba tujega prava in ali bo sploh izpolnjeval pogoje za izkaz aktivne legitimacije, pri čemer se naročnik sprašuje, ali ne gre pri zahtevku zgolj za hipotetična pravna vprašanja. Naročnik nadaljuje, da je bila razpisna dokumentacija z vsemi pogoji in zahtevami, vključno v zvezi s tehnično in kadrovsko sposobnostjo, v celoti dostopna ponudnikom od dneva objave javnega naročila, to je od 23.4.2009 dalje. Naročnik citira določbo 7. točke Navodil ponudnikom, 77., 78. in 230. člen ZGO-1 ter odgovor na vprašanje ponudnika št. 2 in poudarja, da s slednjim ni spremenil svoje zahteve iz razpisne dokumentacije v zvezi s ključnim osebjem pri predmetni investiciji, pač pa je samo odgovoril na vprašanje ponudnika in bolj natančno pojasnil svojo zahtevo. Po mnenju naročnika tako določen pogoj in odgovor ne predstavljata nemogočega pogoja, pač pa je naročnik samo sledil določbam zakona, na podlagi katerih je tudi navedel svojo zahtevo in pogoj v razpisni dokumentaciji. Obenem naročnik meni, da ima drugi vlagatelj v vseh svojih podružnicah zaposlenih veliko število oseb, ki imajo reference širokega spektra gradbenih del, in da dobro pozna določbe zakona v zvezi z vpisom oseb v ustrezen imenik pri IZS, saj ima, ne glede na to, da je tuja gospodarska družba, registrirana v Avstriji, podružnico v Republiki Sloveniji in večkrat sodeluje na javnih razpisih v Republiki Sloveniji. Naročnik poudarja, da so bili ponudniki seznanjeni z zahtevami naročnika z dnem objave predmetnega javnega razpisa, ko je bila tudi dostopna celotna razpisna dokumentacija, čas med objavo javnega razpisa in rokom za oddajo ponudb pa je 52 dni od dneva objave v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti oz. 54 dni od dneva objave na portalu javnih naročil in dostopnosti razpisne dokumentacije. Ta rok je po mnenju naročnika dovolj dolg, da so ponudniki, če so k pripravi ponudbe pristopili pravočasno, lahko izpolnili pogoje naročnika iz razpisne dokumentacije ter ponudbo pravočasno oddali, saj so za vpis nerezidentov v imenik IZS potrebovali 44 dni. Da so imeli ponudniki dovolj časa za pripravo popolne ponudbe, dokazuje tudi dejstvo, da je pravočasno oddalo ponudbe 6 ponudnikov, tudi drugi vlagatelj sam, čeprav po roku za oddajo ponudbe, pri čemer imajo nekateri ponudniki vpisano tudi ključno osebje, ki niso rezidenti Republike Slovenije, v imenik IZS. Če bi naročnik dopustil, da v času oddaje ponudbe ključno osebje ne bi bilo vpisano v imenik IZS, bi posledično lahko izbral ponudbo ponudnika, ki ne bi izpolnjeval pogojev iz razpisne dokumentacije in pogojev, ki jih za ključno osebje določa ZGO-1 (to je vpis v imenik IZS), kar bi posledično lahko tudi pomenilo, da izbrani ponudnik ne bi mogel začeti z izvajanjem naročila. Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji ter v podanih odgovorih jasno navedel, za katere ključne osebe zahteva vpis v IZS, in dodaja, da ni kršil načela enakopravnosti iz 9. člena ZJN-2. To bi bilo po mnenju naročnika kršeno prav v primeru, če bi določil drugačne pogoje za priznanje kadrovske sposobnosti za rezidente v primerjavi z nerezidenti. Naročnik nadaljuje, da so bili pogoji v razpisni dokumentaciji jasno določeni, saj je bila celotna razpisna dokumentacija potrjena tako s strani Ministrstva za okolje in prostor kot tudi Službe Vlade Republike Slovenija za lokalno samoupravo in regionalno politiko. V odgovorih na podana vprašanja, ki so se nanašala na vpis v imenik IZS, je naročnik zgolj še bolj natančno pojasnil svoje zahteve iz razpisne dokumentacije ter postopek vpisa v imenik IZS, tudi sicer pa so bila ta vprašanja vsebinsko ista ali podobna. Naročnik opisuje potek vpisa v imenik IZS in navaja, da drugi vlagatelj za vpis v imenik pooblaščenih inženirjev pri IZS ne potrebuje odločbe, izdane s strani Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, temveč odločbo, izdano s strani Ministrstva za okolje in prostor. Naročnik poudarja, da gre pri predmetnem javnem naročilu za gradnjo objekta, ki sodi med zahtevne objekte in je temu primerno postavil tudi svoje pogoje v razpisni dokumentaciji, pri čemer je dopustil, da lahko ponudniki kadrovske zahteve izpolnijo z lastnim kadrom ali z drugimi osebami, s katerimi sodelujejo, kar omogoča sodelovanje kar največ ponudnikov. V zvezi z navedbo drugega vlagatelja, da je naročnik dne 12.6.2009 objavil celo serijo vprašanj in odgovorov, naročnik poudarja, da je na vsa prejeta vprašanja, ki so bila postavljena pravočasno, odgovoril v roku, ki ga določa ZJN-2, to je 6 dni pred rokom za odpiranje ponudb. Naročnik v nobenem od danih odgovorov ni zahteval več odgovornih vodij del oziroma ni nerazumljivo podal svojih zahtev v razpisni dokumentaciji, le jasno je odgovoril na postavljena vprašanja v zvezi z vodjo projekta, odgovorim vodjem del in projektantom.

Po prejemu obvestila prvega in drugega vlagatelja, da bosta nadaljeval revizijski postopek (vlogi z dne 18.6.2009 in 10.7.2009), je naročnik z dopisoma z dne 24.6.2009 in 15.7.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo prvega in drugega vlagatelja skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 3.7.2009 pozvala, naj ji posreduje dodatno dokumentacijo v zvezi z že predloženo dokumentacijo. Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 7.7.2009.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega in drugega vlagatelja ter naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da sta zahtevka za revizijo utemeljena, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Skladno z določili prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 69/2005, 90/2005, 43/2006, 52/2007, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, smiselno uporablja glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V konkretnem primeru sta prvi in drugi vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila vložila vsebinsko podobna revizijska zahtevka zoper isto določilo razpisne dokumentacije, zato je Državna revizijska komisija zaradi pospešitve oba postopka združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim, to je predmetnim sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja obravnaval vsebinsko in ju zavrnil na podlagi 16. člena ZRPJN, čeprav je v sklepih, s katerimi je zavrnil oba zahtevka, kot sporno izpostavil tudi aktivno legitimacijo obeh vlagateljev. V skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj zahtevka za revizijo mora torej za to, da se mu prizna upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi vzročno zvezo med ravnanjem naročnika, za katerega zatrjuje, da nasprotuje pravilom javnega naročanja, ter škodo, ki bi mu lahko nastala zaradi takega ravnanja. V primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen pred potekom roka za predložitev ponudb, ko se torej zahtevek (praviloma) nanaša na vsebino razpisne dokumentacije, je treba aktivno legitimacijo načeloma priznati vsem gospodarskim subjektom, ki izkažejo interes za pridobitev naročila (npr. s prevzemom razpisne dokumentacije in z dejstvom, da so registrirani za izvajanje razpisane dejavnosti in se z njo na trgu tudi dejansko ukvarjajo), in ki hkrati izkažejo, da jim je zaradi v zahtevku za revizijo opredeljene domnevne kršitve pravil javnega naročanja onemogočeno sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Aktivne legitimacije v določenih primerih ni mogoče priznati vlagatelju le takrat, kadar slednji očitno ne izpolnjuje določene zahteve iz razpisne dokumentacije, ki pa je v zahtevku za revizijo niti ne izpodbija niti ni iz samega zahtevka jasno razvidno, da bo takšno zahtevo v postopku oddaje javnega naročila izpolnil skupaj s partnerji ali podizvajalci. Takih dejstev v predmetnem postopku ni mogoče ugotoviti.

Dejstvo, da ponudnik (kot navaja naročnik) "ne more preliminarno vedeti, ali bi s svojo ponudbo, ki naj bi jo oddal v predmetnem postopku javnega razpisa, uspel oziroma ali bi njegova ponudba bila izbrana in posledično ali bi bila z njim sklenjena gradbena pogodba ali ne", na aktivno legitimacijo v primeru zahtevka za revizijo, vloženega pred potekom roka za predložitev ponudb, ne more vplivati, saj so to okoliščine, ki praviloma postanejo upoštevne šele v primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen po izbiri najugodnejše ponudbe. Prav tako dejstvo, da sta prvi in drugi vlagatelj po vložitvi zahtevka za revizijo predložila ponudbi, ne pomeni nujno, da jima ni (več) mogoče priznati aktivne legitimacije. Res je sicer, da je v določenih primerih aktivno legitimacijo mogoče odreči ponudniku, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje diskriminatornost določenega pogoja, zatem pa predloži ponudbo, iz katere je jasno razvidno, da izpodbijani pogoj izpolnjuje. Vendar v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik še ni izvedel postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb, v katerem bi ugotavljal popolnost ponudbe prvega ali drugega vlagatelja. Zato v tej fazi postopka ni mogoče z gotovostjo ugotavljati, ali prvi oz. drugi vlagatelj izpolnjujeta kadrovski pogoj, katerega zakonitost izpodbijata v zahtevku za revizijo. Ob tem gre pripomniti, da drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo med drugim zatrjuje prav to, da ni imel dovolj časa za pripravo popolne ponudbe, zaradi česar tudi nepravočasna predložitev njegove ponudbe ne more predstavljati okoliščine, na podlagi katere bi mu bilo mogoče odreči aktivno legitimacijo. Glede na dejstvo, da prvi vlagatelj nastopa s podizvajalcem s sedežem v tujini in da v kadrovski strukturi nastopajo tudi strokovnjaki tega podizvajalca, ki niso rezidenti Republike Slovenije, in glede na to, da je drugi vlagatelj gospodarski subjekt s sedežem v tujini, za katerega je mogoče utemeljeno pričakovati, da bo v kadrovski strukturi prav tako nastopal z osebami, ki niso rezidenti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče slediti naročniku, ki navaja, da vlagatelja v zahtevkih za revizijo postavljata zgolj hipotetična vprašanja.

Prvi in drugi vlagatelj sta zahtevek za revizijo zoper določilo razpisne dokumentacije vložila pravočasno, in sicer v skladu z drugim in šestim odstavkom 12. člena ZRPJN. Ker sta oba gospodarska subjekta, registrirana za izvajanje razpisane dejavnosti, s katero se na trgu tudi dejansko ukvarjata, jima je nedvomno treba priznati interes za pridobitev predmetnega naročila. Hkrati je treba ugotoviti, da lahko obema vlagateljema nastane škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se kot sporno navaja v zahtevkih za revizijo, saj navajata, da bosta morala zaradi narave predmeta javnega naročila nujno nastopati s strokovnjaki, ki niso rezidenti RS, v zvezi s katerimi hkrati zatrjujeta, da ne bosta mogla pravočasno pridobiti vseh zahtevanih dokazil, kar bi onemogočalo njuno udeležbo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba kljub naročnikovim pomislekom prvemu in drugemu vlagatelju priznati aktivno legitimacijo za vodenje predmetnih revizijskih postopkov.

Glede vsebinskega vprašanja, ki je v obeh zahtevkih enako, saj se nanaša na povsem enake vidike kadrovskega pogoja oz. na problematičnost predložitve potrdila o vpisu v imenik IZS za ključne strokovnjake, ki niso rezidenti Republike Slovenije, Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da niti navedb prvega vlagatelja niti navedb drugega vlagatelja ni mogoče razumeti v smislu diskriminatornosti kadrovskega pogoja. Čeprav oba navajata, da naročnik neenakopravno obravnava osebe, ki nastopajo s tujimi strokovnjaki, hkrati oba izrecno zatrjujeta, da razpolagata s ključnimi osebami, ki izpolnjujejo vse vsebinske kadrovske zahteve, kot so bile določene v razpisni dokumentaciji, razen ene, in sicer vpisa v imenik IZS. Tudi glede slednje zahteve prvi in drugi vlagatelj ne zatrjujeta, da potrdila o vpisu v imenik IZS nikakor ne moreta pridobiti, temveč le, da nimata dovolj časa, da bi začela in končala ustrezne postopke pridobivanja dovoljenj in vpisa v imenik. Zlasti prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo izhaja iz napačnega izhodišča, in sicer da je pogoj, ki se nanaša na kadrovsko usposobljenost oz. ključno strokovno osebje, zgolj zaradi možnosti, da dokumentov v zvezi z njegovim izpolnjevanjem ne bi bilo mogoče pravočasno pridobiti, nemogoč. Vendar zgolj hipotetična ali realna možnost, da bi lahko pridobivanje ponudbene dokumentacije, povezane z dokazovanjem izpolnjevanja tega pogoja, zahtevalo več časa, še ne zadostuje za ugotovitev, da je pogoj nemogoč oz. da ga ponudniki sploh ne morejo izpolniti. Zato revizijskih navedb obeh vlagateljev ne gre razumeti na način, da kadrovskega pogoja sploh ne moreta izpolniti, temveč tako, da ob upoštevanju posameznih postopkov in glede na nujno pridobivanje dokumentacije ni dovolj časa, da bi za ključno osebje pridobila zahtevana potrdila o vpisu v imenik IZS. V tem primeru zato ne gre za vsebinsko vprašanje nezmožnosti izpolnitve pogoja za določene ponudnike, ki bodo sodelovali z nerezidenti, oz. posledično za vprašanje diskriminatornosti kadrovskega pogoja, temveč za vprašanje, ali je bil rok za prejem prijav, kot ga je naročnik določil v objavi in razpisni dokumentaciji, skladen s pravili javnega naročanja. Revizijskih navedb obeh vlagateljev oz. določb razpisne dokumentacije, ki jih izpostavljata kot sporne, tako ni mogoče presojati z vidika tistih pravil javnega naročanja, ki urejajo določanje pogojev za priznanje kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2), temveč z vidika pravil, ki urejajo določanje minimalnih rokov za predložitev ponudb (členi 50. do 56 ZJN-2).

Osnovno pravilo, kot je zapisano v prvem odstavku 50. člena ZJN-2, je, da mora naročnik pri določanju rokov za prejem ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene z ZJN-2. Navedeno pomeni, da mora naročnik v vsakem primeru upoštevati vsaj minimalne roke za predložitev ponudb, kot jih določa ZJN-2, v primeru zahtevnejših javnih naročil pa jih mora ustrezno podaljšati. Minimalni rok za prejem ponudb v odprtem postopku je določen v 51. členu ZJN-2, in sicer najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije. V skladu z drugim odstavkom 50. člena ZJN-2 se v primeru, če je obvestilo o javnem naročilu objavljeno v Uradnem listu Evropske unije, šteje rok za oddajo ponudbe od dneva, ko je naročnik odposlal Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti zahtevo za objavo v Uradnem listu Evropske unije.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ki ga naročnik izvaja po odprtem postopku, je bila zahteva za objavo v Uradnem listu Evropske unije odposlana 22.4.2009 (točka VI.5 objave predmetnega javnega naročila v Uradnem listu Evropske unije pod št. 2009/S 79-113648), kar ob upoštevanju, da je bil kot datum za predložitev ponudb predviden 16.6.2009 (10. točka Navodil ponudnikom), pomeni, da je bil rok za prejem ponudb 55 dni od dneva, ko je naročnik odposlal Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti zahtevo za objavo. Navedeno pomeni, da je rok za prejem ponudb, kot ga je naročnik določil v 10. točki Navodil ponudnikom, skladen z določilom 51. člena ZJN-2, saj je daljši od minimalnega 40 dnevnega roka. Vendar pa zgolj na podlagi navedenega še ni mogoče ugotoviti, ali je bil rok za prejem ponudb v predmetnem postopku oddaje javnega naročila skladen tudi s prvim odstavkom 50. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik pri določanju roka upoštevati tudi zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, kar pomeni, da mora v primeru kompleksnosti javnega naročila ali obsežnosti ponudbene dokumentacije minimalni rok ustrezno podaljšati.

Presoja primernosti roka za prejem ponudb, kot je bil določen v 10. točki Navodil ponudnikom, je po mnenju Državne revizijske komisije odvisna zlasti od vprašanja, ali je bil kadrovski pogoj, določen v 7. točki Navodil ponudnikom (str. 20 do 23), res od samega začetka povsem jasen in nedvoumen, kot to zatrjuje naročnik, oz. ali je bilo že od samega začetka (dneva dostopnosti razpisne dokumentacije) jasno, da morajo ponudniki tudi za ključne osebe, ki niso rezidenti Republike Slovenije, predložiti potrdilo o vpisu v imenik IZS. Ob ugotovitvi, da je bil rok za prejem ponudb v predmetnem postopku oddaje javnega naročila dolg 55 dni, ter glede na dejstvo, da naj bi postopek vpisa v imenik IZS za nerezidente trajal do 44 dni (ta rok navaja sam prvi vlagatelj, drugi vlagatelj pa sicer ne, a pri tem izhaja iz napačne predpostavke, da je potrebno predhodno pridobiti odločbo Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, ne pa Ministrstva za okolje in prostor, kot to pojasnjuje naročnik), bi bilo namreč v tem primeru mogoče slediti naročniku, ki navaja, da je bil rok za prejem ponudb dovolj dolg za pripravo ponudbe, če bi ponudnik začel s pripravo pravočasno, to je takoj po dostopnosti razpisne dokumentacije. Vendar pa podrobnejši pregled razpisne dokumentacije v delu, kjer je določen kadrovski pogoj, in pojasnil naročnika pokaže, da način določanja kadrovskega pogoja ni bil povsem jasen in nedvoumen.

Naročnik je namreč v 7. točki Navodil ponudnikom na straneh 20 do 23 določil način ugotavljanja kadrovske sposobnosti in vsebinske zahteve za posamezne ključne osebe ponudnika. V splošnem delu kadrovske sposobnosti (stran 20 razpisne dokumentacije) je naročnik določil:

"Splošno k kadrovski sposobnosti:

Osebe, ki jih ponudnik imenuje za vodjo projekta, odgovorne vodje del in posameznih del morajo izpolnjevati pogoje v skladu s 77. členom v povezavi z 230. členom Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 in vsi naslednji). Prav tako morajo tudi projektanti izpolnjevati vse pogoje skladno z določbami Zakona o graditvi objektov.

V primeru, da vodja projekta, odgovorni vodje del in posameznih del in projektanti niso rezideniti Republike Slovenije bo naročnik preverjal tudi vpis v IZS za čas, ko le-ti (nerezidenti RS) nastopajo kot vodja projekta, odgovorni vodje del, projektanti pri predmetni investiciji."

V nadaljevanju je naročnik določil zahteve za posamezne ključne osebe, ki jih je poimenoval kot vodjo projekta, tehnologa, tri univerzitetne diplomirane inženirje gradbeništva (odgovorni vodja del, vodja kontrole kakovosti), univerzitetnega diplomiranega inženirja strojništva, dva gradbena delovodji, projektanta in odgovornega projektanta, pri čemer je za vodjo projekta in tehnologa zapisal: "V primeru, da vodja projekta ni rezident Republike Slovenije bo naročnik preverjal tudi vpis v IZS za čas, ko le-ta (nerezident RS) nastopa kot odgovorni vodja projekta."

Po mnenju Državne revizijske komisije je zgoraj citirane določbe razpisne dokumentacije mogoče razumeti na način, kot sta to razumela tudi prvi in drugi vlagatelj, in sicer da bo naročnik vpis ključnih oseb, ki niso rezidenti Republike Slovenije, v imenik IZS preverjal šele v času, ko bo ta oseba dejansko nastopala kot odgovorni vodja projekta, ko se bo torej javno naročilo že začelo izvajati. To bi pomenilo, da ponudnikom, ki v kadrovski strukturi ključnih oseb navedejo nerezidente, ni potrebno prilagati dokazil glede vpisa v imenik IZS že v ponudbi, temveč bi bili to dolžni storiti neposredno pred začetkom izvajanja javnega naročila. Takšno razumevanje razpisne dokumentacije temelji na dikciji zahtev naročnika, saj je bilo v prvotni razpisni dokumentaciji izrecno navedeno, da bo naročnik vpis v imenik IZS preverjal "za čas, ko le-ta (nerezident RS) nastopa kot odgovorni vodja projekta." Ob tem gre opozoriti, da je Državna revizijska komisija v svojih sklepih večkrat zapisala, da je treba pogoje izpolnjevati v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, vendar je hkrati dopustila tudi možnost, da naročnik v razpisni dokumentaciji ponudnikom dovoli, da določen pogoj izpolnijo neposredno pred začetkom oz. ob začetku izvajanja pogodbe o javnem naročilu, v ponudbi pa se z izjavo le zavežejo, da bo ta pogoj kasneje res izpolnjen. Takšno razumevanje razpisne dokumentacije, ki bi ponudnikom z nerezidenti omogočalo naknadno predložitev potrdila o vpisu v imenik IZS, zato zaradi dopustnih izjem ne bi bilo v nasprotju s pravilom, da je pogoje sicer praviloma treba izpolniti ob predložitvi ponudbe, čeprav bi se v primeru, ko bi bilo naknadno dokazovanje vpisa v imenik IZS dopuščeno samo za nerezidente, verjetno postavilo vprašanje enakopravne obravnave ponudnikov, ki nastopajo z domačimi strokovnjaki, na kar izrecno opozarja tudi naročnik. Naročnik v prvotni razpisni dokumentaciji tudi ni nikjer izrecno navedel, da morajo ponudniki predložiti potrdilo o vpisu v imenik IZS (za dokazovanje kadrovskega pogoja je zahteval le predložitev obrazca št. 10 - Tehnične zmogljivosti za izvedbo naročila, in obrazca št. 11 - Podatki o tehničnem osebju). Ob tem je treba tudi upoštevati, na kar utemeljeno opozarja tudi drugi vlagatelj, da je naročnik ključno osebje poimenoval drugače, kot so posamezni strokovnjaki poimenovani v terminologiji ZGO-1, in sicer kljub temu, da se glede izpolnjevanja pogojev sklicuje na zahteve, ki jih za posamezne kategorije odgovornih vodij določa ZGO-1. S takšnim poimenovanjem je naročnik povzročil določeno nejasnost v razpisni dokumentaciji, zaradi česar je v zvezi s tem prejel tudi posamezna vprašanja ponudnikov, pri čemer gre upoštevati še, da, kot je razumeti 77. člen ZGO-1, le-ta za vse kategorije odgovornih vodij niti ne zahteva vpisa v imenik IZS.

Na podlagi vsega zgoraj navedenega gre ugotoviti, da je (prvotno) razpisno dokumentacijo res mogoče razumeti na način, kot to zatrjujeta prvi in drugi vlagatelj. Zato je treba posledično ugotoviti, da je naročnik s tem, ko je na zahtevo ponudnikov pojasnjeval kadrovske zahteve, dejansko spremenil razpisno dokumentacijo. Na vprašanje številka 2, ali morajo biti ključni strokovnjaki (odgovorni vodja del, odgovorni projektant in ostali) že sedaj vpisani v IZS ali jih je mogoče vpisati do uvedbe v delo, je namreč naročnik dne 18.5.2009 odgovoril: "Glede na zahtevo iz razpisne dokumentacije in glede na informacije pridobljene s strani Inženirske zbornice Slovenije, morajo biti osebe, ki jih ponudnik imenuje za vodjo projekta, odgovorne vodjo del in posameznih del in projektanti vpisani v evidenco pri Inženirski zbornici Slovenije, v času oddaje ponudbe (do roka za oddajo ponudb)." Na vprašanje številka 18, ali je naročnik z odgovorom z dne 18.5.2009 spremenil razpisno dokumentacijo ter zahteval, da je tudi ključno osebje (odgovorni vodja del, odgovorni projektant in ostali), ki niso rezidenti RS, vpisano v IZS že v času oddaje ponudb ali ostaja v veljavi naročnikova določba v razpisni dokumentaciji, da morajo biti člani IZS za čas, ko le-ti (nerezidenti RS) nastopajo kot vodja projekta, odgovorni vodje del, projektanti pri predmetni investiciji, pa je naročnik navedel, da ne spreminja razpisne dokumentacije ter zapisal: "Iz zahteve v zvezi s kadrovsko sposobnostjo, kot tudi iz odgovora na vprašanje ponudnika št. 2, s katerim je naročnik pojasnil svojo zahtevo predvsem v delu, ki se nanaša na nerezidente RS, glede na to, da je pogoj za vse osebe jasno postavljen, to je izpolnjevanje pogojev po Zakonu o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 in vsi naslednji), izhaja, da navedeni pogoj velja tako za osebe, ki so rezidenti RS, kot tudi osebe, ki niso rezidenti RS."

Ker je zaradi zgoraj zapisanih ugotovitev prvotno razpisno dokumentacijo mogoče razumeti tako, da bo naročnik vpis ključnih oseb, ki niso rezidenti Republike Slovenije, v imenik IZS preverjal šele v času, ko bo ta oseba dejansko nastopala kot odgovorni vodja projekta, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z odgovorom na 2. in 18. vprašanje spremenil razpisno dokumentacijo, ko je zahteval, da morajo biti osebe (rezidenti in nerezidenti), ki jih ponudnik imenuje za vodjo projekta, odgovorne vodje del in posameznih del ter projektanti, vpisani v evidenco pri Inženirski zbornici Slovenije v času oddaje ponudbe (do roka za oddajo ponudb). Naročnik je te spremembe objavil dne 18.5.2009 in 4.6.2009, torej manj kot 30 dni pred potekom roka za prejem ponudb, ko glede na (med naročnikom in prvim vlagateljem nesporno) dolžino postopka vpisa v imenik IZS ni bilo več mogoče pripraviti pravočasne in popolne ponudbe. Rok za prejem ponudb, kot je bil določen v 10. točki Navodil ponudnikov, zato glede na spremembe razpisne dokumentacije ni skladen z določbo prvega odstavka 50. člena ZJN-2, saj naročnik pri tem ni upošteval, da bodo ponudniki za pridobivanje ponudbene dokumentacije potrebovali več časa. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo prvega in drugega vlagatelja ugodila in razveljavila določbo 10. točke Navodil ponudnikom, v katerem je določen rok za prejem ponudb. Naročnik mora zato v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določiti nov rok za prejem ponudb, pri čemer mora upoštevati dolžino postopkov, ki so potrebni za vpis ključnih oseb v imenik IZS.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Prvi vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za plačano takso. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se prvemu vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo, in sicer v višini plačane takse 10.000,00 EUR.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Drugi vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V stroškovniku je priglasil naslednje stroške:

- 1.400,00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka
- 10.000,00 EUR za takso,
- 20% DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT), drugemu vlagatelju kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje drugega vlagatelja v revizijskem postopku - nagrado v višini 800,00 EUR, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 960,00 EUR,
- za takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 10.000,00 EUR.

Skupaj mora torej naročnik drugemu vlagatelju povrniti stroške v višini 10.960,00 EUR. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 27.7.2009

predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon,
članica Državne revizijske komisije








































Vročiti:

- Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, 8000 Novo mesto
- Splošno gradbeno podjetje SCT d.d., Slovenska 56, 1000 Ljubljana
- Odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana