018-111/2009 Elektro Maribor d.d.

Številka: 018-111/2009-7

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in članice Sonje Drozdek-šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "kabel 110kV", in na podlagi pritožbe, ki jo je vložila družba ELSA Gornja Radgona d.o.o., šlebingerjev trg 15, Gornja Radgona, ki jo zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Maribor d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 20.7.2009

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja z dne 4.6.2009 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot to izhaja iz naročnikovega Sklepa, sprejetega dne 28.5.2009, št. 01-SV/M-131/09.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti skladno s 16. členom ZRPJN.

3. Odločitev o stroških v zvezi s postopkom pritožbe se pridrži do odločanja o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Vlagatelj je dne 24.4.2009 vložil zahtevek za revizijo, katerega je naročnik v nadaljevanju s sklepom, z dne 28.5.2009, zavrgel. Naročnik v obrazložitvi sklepa navaja, da se v postopkih, katerih predmet po vsebini ni javno naročilo ali za katere ne obstaja pravna podlaga, da bi se izvajali v skladu s predpisi o javnih naročilih, določila ZRPJN ne uporabljajo. Naročnik je zato vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, ker meni, da nima statusa naročnika. Pri tem je naročnik pojasnil, da je ob uveljavitvi Uredbe o prenehanju veljavnosti Uredbe o preoblikovanju podjetij Elektrogospodarstva v javna podjetja dne 1.7.2007 izgubil status javnega podjetja in tudi Ministrstvo za finance RS je dne 8.11.2007 izdalo sklep, s katerim je odločilo, da Elektro Maribor d.d. ni naročnik po ZJN-2 in ne po ZJNVETPS. Družba Elektro Maribor d.d. v nadaljevanju sicer ugotavlja, da na podlagi 10. točke 2. člena ZJNVETPS izpolnjuje pogoje iz opredelitve pojma javnega podjetja, saj ima RS prevladujoč vpliv zaradi večine vpisanega kapitala, vendar je za aplikativnost ZJNVETPS upoštevaje določilo 5. odstavka 3. člena ZJNVETPS potrebno tudi ugotoviti, ali javno podjetje opravlja katero izmed dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS. V zvezi s tem pa naročnik poudarja, da je potrebno zavzeti negativno stališče, saj ne dobavlja električne energije stalnim omrežjem, niti ne zagotavlja ali upravlja stalnih omrežij, saj so v zvezi s tem vse pravice in obveznosti na podlagi koncesijske pogodbe podeljene SODO. Naročnik opozarja, da storitve, ki jih izvaja na podlagi pogodbe s SODO opravlja kot gospodarsko dejavnost. Naročnik še navaja, da je potrebno ugotoviti neizpolnjevanje pogojev tudi po 2. točki 5. odstavka 3. člena ZJNVETPS, saj naročnik ni nosilec izključnih ali posebnih pravic, ki bi jih podelil pristojni državni organ RS. Ker po naročnikovih navedbah v obravnavanem primeru ne obstajajo pogoji, na podlagi katerih bi bilo mogoče aplicirati ZJN-2 in ZJNVETPS vlagateljev zahtevek na podlagi ZRPJN ni dopustno pravno sredstvo, zaradi česar je v nadaljevanju naročnik zahtevek za revizijo zavrgel. Če pa bi bil revizijski zahtevek po naročnikovih navedbah vendarle dovoljen, bi ga bilo potrebno po naročnikovem mnenju zavreči, ker vlagatelj ni izkazal njegove pravočasnosti. Desetdnevni rok namreč je začel teči od dneva, ko je vlagatelj izvedel za navedeno dejstvo, pri čemer bi moral vlagatelj obstoj tega dogodka zatrjevati in dokazati. Po naročnikovem mnenju vlagatelj pavšalno navaja, da je seznanjen z relevantnimi okoliščinami, pri čemer jih ne opiše. Tako da vlagatelj ni uspel dokazati pravočasnosti zahtevka za revizijo. Na podlagi česar bi ga bilo potrebno po naročnikovem mnenju tudi zavreči.

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo, v kateri predlaga razveljavitev naročnikovega sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo. Pri tem se vlagatelj sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije, v kateri je ta že presodila, da je družba Elektro Maribor d.d. po določilih ZJNVETPS naročnik, zaradi česar bi omenjena družba določbe ZJNVETPS tudi morala upoštevati. Vlagatelj poudarja, da se je naročnik kljub omenjeni odločitvi Državne revizijske komisije odločil, da ne bo upošteval določil Direktive 2004/17/ES in na njeni podlagi izdanega ZJNVETPS. Pri tem se vlagatelj sklicuje na odločbo Komisije z dne 9.12.2008 o spremembi prilog k direktivama 2004/17/ES in 2004/18/ES, kjer je v Prilogi II-Naročniki v sektorju proizvodnje, transporta ali distribucije električne energije izrecno naveden tudi Elektro Maribor d.d. Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da je naročnik kršil določila Direktive 2004/17/ES in ZJNVETPS, saj bi moral biti rok za prejem ponudb najmanj 52 dni, poleg tega bi moralo biti odpiranje ponudb javno. Glede naročnikovih ugovorov o pravočasnosti pa vlagatelj pojasnjuje, da je že v zahtevku za revizijo izpostavil, da ne ve, v kateri fazi se postopek nahaja, kar je posledica naročnikovih opustitev spoštovanja določb ZJNVETPS. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve in povrnitev stroškov postopka.

Naročnik je po pozivu Državne revizijske komisije z vlogo, z dne 11.6.2009, Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v zvezi s predmetno pritožbo, ki jo je na poziv Državne revizijske komisije 3.7.2009 tudi ustrezno dopolnil.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno, ali ima podjetje Elektro Maribor d.d. po Zakonu o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS) status naročnika. Omenjeni zakon namreč ureja obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, gradenj in storitev na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (1. odstavek 1. člena ZJNVETPS), kar je tudi predmet obravnavanega javnega naročila.

V predmetnem sporu Državna revizijska komisija ugotavlja, da je Elektro Maribor d.d. delniška družba, ki je do 30. junija 2007 poleg tržne dejavnosti (nakupa in prodaje električne energije ter storitve) opravljala dve regulirani dejavnosti, in sicer gospodarsko javno službo sistemskega operaterja (SODO) in dobave električne energije tarifnim odjemalcem. Z uveljavitvijo Uredbe o prenehanju veljavnosti Uredbe o preoblikovanju podjetij Elektrogospodarstva v javna podjetja (Uradni list RS, št. 57/07) je družba Elektro Maribor d.d. (kakor tudi ugotavlja Ministrstvo za finance v svoji odločbi o ugotovitvi statusa z dne 8.11.2007) 1. julija 2007 izgubila status javnega podjetja, ki ga je pridobila na podlagi Uredbe o preoblikovanju podjetij Elektrogospodarstva v javna podjetja. S sprejetjem Energetskega zakona (Uradni list RS št 27/07-UPB2, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju EZ) pa se je na novo določil izvajalec (23. člen EZ), ki naj bi prevzel opravljanje dejavnosti sistemskega operaterja distribucijskega omrežja. Tako je bil kot novi izvajalec za opravljanje dejavnosti sistemskega operaterja distribucijskega omrežja predvideno bodisi javno podjetje, ustanovljeno za opravljanje te gospodarske službe, bodisi pravna oseba zasebnega prava, ki na določenem območju dobi koncesijo za opravljanje gospodarske javne službe. Republika Slovenija (v nadaljevanju RS) se je s sprejetjem Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo SODO, sistemski operater distribucijskega omrežja z električno energijo, d.o.o. (Uradni list RS št 27/07, v nadaljevanju SODO), odločila za slednjo možnost. Tako je RS z družbo SODO sklenila Koncesijsko pogodbo za izvajanje gospodarske javne službe, dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja električne energije, po kateri je SODO (z dnem 1.7.2007) pričel izvrševati s pogodbo pridobljeno izključno pravico opravljanja gospodarske javne službe dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja električne energije za obdobje 50 let. Med glavnimi nalogami omenjene gospodarske javne službe je z navedeno pogodbo kot tudi z Uredbo o koncesiji gospodarske javne službe dejavnosti sistemskega operaterja distribucijskega omrežja električne energije (Uradni list RS št 39/07) med drugim določeno vzdrževanje in razvoj omrežja za distribucijo električne energije, izvrševanje katere je SODO s sklenitvijo Pogodbe o najemu elektrodistribucijske infrastrukture in izvajanju storitev za sistemskega operaterja (z dne 21.06.2007) prenesel na družbo Elektro Maribor d.d., in to kljub dejstvu (kakor to ugotavlja tudi Računsko sodišče v svojem revizijskem poročilu; Ureditev izvajanja gospodarske javne službe sistemskega operaterja distribucijskega omrežja, z dne 26.2.2008), da sklenjena koncesijska pogodba prepoveduje nadaljnji prenos pravic in dolžnosti, ki izvirajo ali sestavljajo koncesijsko razmerje na tretjo osebo. Kar pa v obrazložitvi sklepa zatrjuje tudi naročnik, in sicer da je edini nosilec in izvajalec zagotavljanja in upravljanja stalnih omrežij pravzaprav SODO, kateri pa zgolj s sklenitvijo omenjene pogodbe (civilnega prava) na družbo Elektro Maribor d.d. ni prenesel nalog izvrševanja javne službe, marveč Elektro Maribor d.d. v okviru najema zgolj opravlja storitve, za katere po pogodbi za to prejema ustrezno plačilo, ki pa ni odvisno od dejanskega obsega opravljenih vzdrževalnih del.
Državna revizijska komisija ocenjuje, da je navedeno naročnikovo stališče napačno, namreč s sprejetjem novele EZ, (in sicer EZ-C, Uradni list RS št 70/08; ki je s 12.1.2009 stopila že v veljavo), je bila SODO dana zakonska podlaga za prenos izvajanja nekaterih nalog javne službe po predhodnem soglasju vlade na tretjo pravno osebo, ki razpolaga z ustreznimi kadri in tehnično opremo, ki je potrebna za izvajanje dejavnosti, ki se prenaša (2. odstavek 23. a člen EZ). Kar pomeni, da so bile z omenjeno pogodbo prenesene tudi posebne pravice glede izvrševanja javne službe, in sicer nalog vzdrževanja in razvoj omrežja na družbo Elektro Maribor d.d. Poleg tega tudi direktiva iz infrastrukturnega področja dopušča možnosti prenosa posebnih ali izključnih pravic z zakonom, predpisom ali upravnim aktom. Kar pomeni, da se določila direktive uporabljajo tudi v primeru, ko npr. naročnik izvaja storitve v okviru posebnih ali izključnih pravic in izvrševanje le-teh s pogodbo prenese na drugo pravno osebo, ki v nadaljevanju te pravice tudi izvršuje (Sue Arrowsmit: The law of public and utilities procurement, Sweet & Maxwell 2005, str. 851).
ZNJVETPS posebne ali izključne pravice ureja v 24. točki 2. člena, ki posebne ali izključne pravice definira kot pravice, ki jih podeli pristojni organ na podlagi zakona in katerih namen je omejitev pravic izvajanja dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona na enega ali več subjektov, in ki znatno omejijo možnosti drugih subjektov za opravljanje take dejavnosti. Pravice se ne štejejo za posebne ali izključne, če so podeljene na podlagi objektivnih, sorazmernih in nediskriminatornih pogojev, ki omogočajo zainteresiranemu subjektu izpolnitev navedenih pogojev za pridobitev teh pravic. Zakon pa se uporablja tudi za naročnike, ki niso javni naročniki ali javna podjetja po tem zakonu in opravljajo eno dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona ali kombinacijo teh dejavnosti in so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ Republike Slovenije (5. odstavek 3. člena ZJNVETPS).
V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da posebne pravice na družbo Elektro Maribor d.d. niso bile prenesene na podlagi objektivnih, sorazmernih in nediskriminatornih kriterijev, ki bi uporabo ZJNVETPS (upoštevaje 2. točko 5. odstavka 3. člena ZJNVETPS) izključevali. Družba Elektro Maribor d.d. je namreč lastnica infrastrukturnega omrežja, zaradi česar je razumljivo, da je bila nanjo s strani SODO brez uporabe posebnih kriterijev tudi prenesena naloga načrtovanja in vlaganja v elektroenergetsko infrastrukturo in vzdrževanje elektroenergetske infrastrukture, ki pa je po vsebini tudi predmet obravnavanega javnega naročila. Omenjena naloga po presoji Državne revizijske komisije vsekakor predstavlja izvajanje dejavnosti zagotavljanja ali upravljanja stalnih omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, transportom in distribucijo električne energije (a). točka 3. odstavka 5. člena ZJNVETPS) in je ostali ponudniki na trgu ne morejo izvrševati, zaradi česar ima družba Elektro Maribor d.d. v tem delu oz. v okviru izvrševanja omenjenih nalog tudi status oz. položaj naročnika.
Poleg tega na prenos posebnih pravic dodatno kaže tudi določba 3. odstavka 23. a člen EZ, ki za primer prenosa nalog na tretjo pravno osebo predvideva, da lahko poleg SODO vodijo in odločajo v postopku o izdaji ali zavrnitvi soglasja za priključitev tudi osebe, ki so zaposlene pri tej pravni osebi in izpolnjujejo pogoje za vodenje in odločanje v upravnem postopku, kar pomeni, da je družba Elektro Maribor d.d. z omenjeno določbo pridobila tudi javna pooblastila. Na podlagi česar ima Elektro Maribor d.d. s podelitvijo posebnih ali izključnih pravic privilegiran položaj glede na ostale ponudnike.
Da gre pri širitvi infrastrukture za regulirano dejavnost s strani države in ne za poslovno politiko podjetja, kaže tudi 10. člen najemne pogodbe, s katero se lastnik omrežja (to je družba Elektro Maribor d.d.) zavezuje storiti vse, kar je mogoče, da se izvede ukrepe, ki jih predvideva načrt razvoja distribucijskega omrežja (gradnja novih delov omrežja, izboljšava ali nadomestitev delov obstoječega omrežja), ki ga sprejeme SODO in je sestavni del poslovnega načrta SODO. Pri tem se lastnik omrežja še obvezuje, da bo na podlagi desetletnega načrta razvoja elektroenergetske infrastrukture gradil elektroenergetsko infrastrukturo potrebno za izvajanje distribucije električne energije v obsegu, kot to določa desetletni načrt, ali če to zahteva SODO. SODO je že sprejel Načrt razvoja distribucijskega omrežja električne energije v RS za desetletno obdobje od leta 2009 do 2018 (h kateremu je vlada 14.5.2009 tudi dala soglasje), ki predvideva investicije v novogradnjo 110 kV omrežja na geografskem območju Maribora, in sicer Kablovod 110 kV Pekre, ki je tudi predmet obravnavanega javnega naročila. SODO pa za opravljene storitve (gradnjo infrastrukture), ki je tudi predmet najemne pogodbe, plačuje najemnino.
Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima družba Elektro Maribor d.d. tudi pri plačilu najemnine poseben položaj, saj jo pridobi tako, da v imenu in za račun družbe SODO končnim uporabnikom elektroenergetskega omrežja sama izstavi račun za uporabo omrežja, pri tem pa še zaračunava stroške priključevanja, kar prav tako predstavlja dohodek SODO. Strošek priključevanja predstavlja namenski vir za financiranje naložb v širitev omrežja zaradi povečanja naročene moči. Pri čemer se tako razširjena infrastruktura kljub sofinanciranju evidentira kot lastnina elektropodjetij (revizijsko poročilo Računskega sodišča: Ureditev izvajanja gospodarske javne službe sistemskega operaterja distribucijskega omrežja, 2.3.1 in 2.3.2. točka). V obravnavanem primeru gre na podlagi vpogleda v letno poslovno poročilo Elektro Maribor d.d. za leto 2008 ugotoviti, da se bodo za izgradnjo RTP Koroška vrata in RTP Ptuj-Breg, ki je predmet obravnavanega postopka, uporabila sredstva Elektro Maribor d.d. iz lastnih sredstev, in sicer iz amortizacije in drugih lastnih sredstev, najemov dolgoročnih kreditov in tudi s povračili za nove priključke. Pri tem je v aneksu št. 1 k najemni pogodbi določeno, da so povprečni stroški priključevanja v skladu z Aktom o določitvi metodologije namenski vir družbe SODO za financiranje naložb v širitev omrežja. Kar pa zavrača naročnikova zatrjevanja, da gre pri gradnji infrastrukture izključno za naročnikov rizik. Državna revizijska komisija ugotavlja ravno nasprotno, naročnik bo namreč z izgradnjo nove infrastrukture pridobil sredstva od SODO, in sicer v obliki priključnin ter omrežnin. Pri tem pa se mu bo s širitvijo infrastrukture povečalo število odjemalcev električen energije, ter s tem tudi obseg njegove tržne dejavnosti (prodaja električne energije in storitev). Enako ugotavlja tudi Računsko sodišče v svojem revizijskem poročilu, in sicer da odjemalci električne energije elekropodjetjem financirajo gradnjo infrastrukture v njihovi lasti.
Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je družba Elektro Maribor d.d. s pridobitvijo pravic izvrševanja javne službe vzdrževanja in širitvi infrastrukture v prednostnem položaju v primerjavi z ostalimi ponudniki tovrstne dejavnosti na trgu, zaradi česar je zavezana ravnati po pravilih javnega naročanja. Državna revizijska komisija v nadaljevanju prav tako zavrača naročnikovo sklicevanje na odločbo Ministrstva za finance, saj je uporaba materialnega prava (ZJNVETPS) kljub omenjeni odločbi za presojo sporov še vedno zavezujoča. Pri tem gre opozoriti, da je na podlagi 20. člena Direktive 2004/17/ES Evropska Komisija še vedno tista, ki odloča o tem, ali določen naročnik opravlja dejavnost, ki sodi med izjeme, za katere se pravila direktive ne uporabljajo, in ne nacionalni organ države članice. Poleg tega pa je takšen seznam Komisije, ki se objavi v Uradnem listu Evropske unije, informativnega značaja.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala pravočasnost revizijskega zahtevka. V zvezi s tem določba 1. odstavka 12. člena ZRPJN določa, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti je rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti. V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da je zahtevek za revizijo pravočasen. ZRPJN namreč določa objektivni rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila, ki pa je vlagatelj v obravnavanem primeru ni prejel. Prav tako navedeno dejstvo ni bilo objavljeno v Uradnem listu Evropske skupnosti in na portalu javnih naročil, zaradi česar naročnik ni izkazal, da bi bil vlagatelj v obravnavanem primeru z vložitvijo zahtevka prekludiran oz. da bi objektivni rok za vložitev zahtevka že potekel.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija pritožbi vlagatelja na podlagi 3. alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Ob tem je Državna revizijska skladno s 3. alinejo 2. odstavka 23. člena ZRPJN še odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s 16. členom ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uveljavljal tudi povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z vloženo pritožbo. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju 22. člena ZRPJN, ki povrnitev (vseh) stroškov, nastalih z revizijo, veže na odločitev o (ne)neutemeljenosti zahtevka za revizijo in ob smiselni uporabi 3. odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP-UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v revizijskem postopku, odločila, da se odločitev o stroških postopka v zvezi s pritožbo pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 20.7.2009

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta160, Ljubljana,
- Elektro Maribor d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.