018-131/2009 Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-131/2009-2

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23 člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članu Jožefu Kocuvanu, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za sanacijo brežine "Poljane" na cesti R1-210/1110 šk. loka - Gorenja vas v km 11,300, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Biotec šubic d.o.o., Tratnikova ulica 56, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin, o.p., d.o.o., Taborska cesta 13, Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 10.7.2009

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 16.3.2009 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, javno naročilo pa je objavil na portalu javnih naročil dne 17.3.2009 pod številko objave JN1988/2009. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 8.4.2009 je razvidno, da je naročnik prejel pet ponudb. Dne 12.5.2009 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 43001-67/2009, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo Podjetje za urejanje hudournikov d.d., Hajdrihova ulica 28, Ljubljana, medtem ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nepopolno, saj naj ne bi izpolnjevala pogoja predložitve referenc iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe.

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila je vlagatelj z vlogo, datirano dne 4.6.2009, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku navaja, da je oddal popolno in najcenejšo ponudbo, zato bi moral biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Vlagatelj povzema potek postopka in navaja, da se ne strinja z ugotovitvijo naročnika, da naj njegova ponudba ne bi izpolnjevala pogoja iz točke 3.1.5 glede referenc. Naročnik ni upošteval določbe točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe, prav tako navedb in potrdil ni preveril neposredno pri investitorju oz. vlagatelja ni pozval k morebitni dopolnitvi ponudbe, zato vlagatelj meni, da izpolnjuje vse pogoje. Vlagatelj je reference dokazoval z listinskimi dokazi, in sicer s potrditvijo referenc s strani Občine Dravograd (dne 16.4.200) in Občine Medvode (dne 17.4.2009) ter s pogodbo in aneksom k pogodbi, pridobljene s strani Zarje Kovis d.o.o. Reference je potrdil tudi z navedbami v svojem dopisu z dne 25.4.2009. Vlagatelj v nadaljevanju opozarja na napačen pravni pouk, saj je rok za vložitev zahtevka za revizijo 10 dni od prejema odločitve oz. dodatne obrazložitve, ne pa 8 dni, kot je to navedel naročnik. Prav tako naročnik ni navedel pravega člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2), zaradi česar vlagatelj meni, da ga namerno zavaja. Vlagatelj dalje navaja, da se že več let trudi, da bi uspel na javnih razpisih, a mu to kljub najugodnejšim ponudbam ne uspe. Vlagatelj meni, da je naročnik kršil načelo transparentnosti in enakopravne obravnave, saj bi moral vlagatelju omogočiti, da se enakopravno seznani s potrebami naročnika ter s pomembnimi dejstvi v konkretnem postopku oddaje javnih naročil. Po mnenju vlagatelja sam ni razpolagal z jasnimi in zadostnimi podatki o zahtevanih referencah. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 19.6.2009 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa citira točko 3.1.5 razpisne dokumentacije in navaja, da je vlagatelj predložil reference z naslednjim opisom del:
- dve referenci - stabilizaciji brežin s pletivom, kamenjem ter
- dve referenci - stabilizaciji brežin s pletivom, kamenjem, rekonstrukciji ceste,
medtem ko so bile zahtevane reference s področja sanacije brežin. Sanacija pomeni izboljšanje stanja brežine z opornimi, podpornimi ali drugimi konstrukcijami, torej globalni poseg v brežino, še posebej, če je brežina tik pred porušitvijo oz. že porušena. Stabilizacija pa zajema le utrditev obstoječega stanja brežine, navaja naročnik, in dodaja, da je zato tudi preveril predmet predloženih referenc. Po pregledu naknadno predloženih dokazil je naročnik ugotovil, da vlagatelj ni predložil reference za istovrstni posel, to je sanacije brežine v izvedbi z zidanjem z lomljencem, kar je bistveno za strokovno in kvalitetno izvedbo sanacije brežine po izdelanem projektu PZI. Slednji je natančno definiral izvedbo sanacije in je bil na voljo vsem zainteresiranim ponudnikom, naročnik pa je na njegovi podlagi presojal istovrstnost referenčnega posla. Glede napačnega roka za vložitev zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je prišlo do pomote, vendar je vlagatelj kljub temu pravilno in pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Glede očitkov o kršenju načela transparentnosti in enakopravne obravnave naročnik navaja, da so pavšalni in da jih vlagatelj z ničemer ne utemeljuje. V predmetnem postopku je bil izdelan PZI del razpisne dokumentacije in je vseboval vse potrebne podatke. Javno naročilo je bilo objavljeno na portalu, prav tako je bila vsem dostopna razpisna dokumentacija z vsemi potrebnimi podatki za pripravo pravilnih ponudb, med drugim tudi z opisom zahtevanih referenc, vsi ponudniki pa so imeli pravico od naročnika zahtevati obrazložitev morebitnih nejasnosti. Naročniku tudi ni jasno, v kateri fazi naj bi prišlo do neenakopravnega obravnavanja, saj iz vlagateljevih navedb tega ni mogel razbrati.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 23.6.2009), je naročnik z dopisom z dne 24.6.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor o tem, ali je vlagatelj s predložitvijo referenc izpolnil pogoj iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe in posledično ali je bila njegova ponudba upravičeno izločena kot nepopolna.

ZJN-2 v prvem odstavku 45. člena določa, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2. V prvi alineji točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 je določeno, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika. Naročnik lahko določi, da mu naročniki z njihove strani izdana potrdila o opravljenem naročilu posredujejo neposredno. V primeru, če naročnik v razpisni dokumentaciji določi in specificira pogoj iz prve alineje točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2, ponudnik pa ga ne izpolni, njegove ponudbe ni mogoče obravnavati kot pravilne v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in posledično popolne v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, naročnik pa jo je v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 dolžan izločiti. 19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 namreč določa, da je nepravilna ponudba tista, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna, v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 pa mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, in sicer ne glede na njihovo morebitno ekonomsko ugodnost.

Naročnik je pogoj referenc določil v točki 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe, kjer je zapisal:

"Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 70% toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi.

dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo

opombe: Istovrsten posel pomeni tista dela iz popisa del, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Vrednost posla pomeni vrednost skupaj z DDV.
Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu,â?? o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu."

Iz citirane določbe razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik kot pogoj za priznanje tehnične sposobnosti zahteval predložitev ene reference, iz katere je moralo izhajati, da je bil referenčni posel istovrsten kot predmetno javno naročilo in da je tudi vrednostno dosegal vsaj 70% vrednosti ponudbe. Istovrstnost je naročnik definiral kot tista dela iz popisa del, ki jih ponudnik prevzema v ponudbi, kar je moralo biti razvidno iz opisa referenčnega dela, pri čemer si je naročnik pridržal možnost, da referenčno potrdilo naknadno preveri pri referenčnem naročniku.

Med vlagateljem in naročnikom je spor o tem, ali se predložene reference nanašajo na istovrstna dela. Iz obvestila o oddaji javnega naročila ter dodatne obrazložitve naročnikove odločitve je namreč razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zaradi neizpolnjevanja pogoja predložitve referenc, kot je bil določen v točki 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe, saj naj bi naročnik ob pregledu ponudbe ugotovil, da se referenčna dela ne nanašajo na zidanje z lomljencem, to pa naj bi bilo, kot je v dodatni obrazložitvi izrecno navedel naročnik, bistvenega pomena pri sanaciji brežine "Poljane". Vlagatelj v zahtevku za revizijo le splošno zatrjuje, da naročnik referenčnih del ni preveril pri investitorjih in da ga ni pozval k dopolnitvi ponudbe, zato upravičeno meni, da izpolnjuje vse zahtevane pogoje. Ob tem vlagatelj z ničemer ne utemeljuje, zakaj bi moral naročnik predložene reference obravnavati kot ustrezne oz. na podlagi katerih argumentov bi bilo mogoče ugotavljati istovrstnost med referenčnimi deli in predmetnim javnim naročilom. V zvezi s tem vlagatelj ni navedel nobenih argumentov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da njegove reference izpolnjujejo vsebinski kriterij istovrstnosti, kot je bil določen v točki 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe. Vlagatelj tako v zahtevku za revizijo ni niti zatrjeval niti pojasnil, da so referenčna dela obsegala tudi zidanje z lomljencem, in to kljub temu, da je naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila vlagateljevim referenčnim projektom očital prav to pomanjkljivost ter jo izpostavil kot bistveno, zidanje z lomljencem pa je tudi ena izmed postavk iz popisa del, kot je bil naveden v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ni zatrjeval, da zidanje z lomljencem ni bistveno za predmetno javno naročilo oz. da je mogoče istovrstnost izkazovati tudi z drugačnimi načini sanacije brežin.

Kot je razvidno iz vlagateljeve ponudbe oz. iz opisa štirih predloženih referenčnih del, so ta obsegala stabilizacijo brežin s sidranjem žičnega pletiva, oblaganjem s kamenjem, dreniranjem hribine, izvedbo dostopnih poti, postavitev ograje, odvodnjavanje, betoniranje korit, propustov, humuziranje in zatravitve. Iz opisa referenčnih del je torej razvidno, da le-ta niso obsegala zidanja z lomljencem, čeprav je bila to ena izmed postavk popisa predmetnih del, kar potrjuje očitke naročnika. Poleg tega vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ustreznost referenc izhaja tudi iz njegovega dopisa z dne 25.4.2009, ki ga je naslovil kot "Predložitev dokazil za priznanje sposobnosti". Kot je razvidno iz navedenega dopisa, je vlagatelj le-temu priložil pogodbo, ki se nanaša na eno izmed v ponudbi navedenih referenčnih del, ter aneks k tej pogodbi, poleg tega pa še dve potrdili referenčnih naročnikov. Po pregledu teh dokumentov, na katere se sklicuje vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi iz njih ni razvidno, da bi referenčna dela obsegala zidanje z lomljencem, saj te postavke navedeni dokumenti nikjer ne vsebujejo.

Na podlagi navedenega ter v skladu s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 69/2005, 90/2005, 43/2006, 52/2007, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevim revizijskim navedbam o ustreznosti referenc ni mogoče slediti oz. da vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ni navedel zadostne dejanske podlage, da bi bilo mogoče ugotavljati vsebinsko ustreznost in istovrstnost predloženih referenc. Vlagatelju zato ni uspelo izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ko je njegovo ponudbo izločil kot nepopolno zaradi neizpolnjevanja pogoja, določenega v točki 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe.

Glede vlagateljevih navedb, da ga je naročnik zavajal z napačnim pravnim poukom, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila med drugim zapisal, da lahko vlagatelj v skladu z drugim stavkom drugega odstavka 78. člena Zakona o javnih naročilih v roku osmih dni od prejema dodatne obrazložitve vloži zahtevek za revizijo. Navedeni pravni pouk je (čeprav ga ZJN-2 v dodatni obrazložitvi odločitve o dodelitvi javnega naročila sploh ne predvideva oz. zahteva) res neskladen z določbo tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 v povezavi s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN, saj je rok za vložitev zahtevka za revizijo, kot pravilno ugotavlja vlagatelj, 10 dni od prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, če je le-ta seveda pravočasno zahtevana. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel, na kakšen način naj bi navedba napačnega pravnega pouka vplivala na njegov pravni položaj. Kljub napačnemu pravnemu pouku je bilo namreč vlagatelju v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zagotovljeno pravno varstvo v obsegu, ki ga zagotavlja ZRPJN.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ravnal v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja in enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj tudi v tem delu zahtevka za revizijo ni konkretiziral, saj ni navedel, s katerimi konkretnimi ravnanji naj bi naročnik kršil temeljna načela javnega naročanja. Po drugi strani gre slediti naročniku, ki navaja, da je bilo javno naročilo objavljeno na portalu javnih naročil, PZI pa je bil skupaj z razpisno dokumentacijo dostopen vsem zainteresiranim gospodarskim subjektom. Razpisna dokumentacija je po mnenju Državne revizijske komisije vsebovala potrebne podatke za pripravo ponudb, med drugim tudi tako opis zahtevanih referenc kot tudi definicijo istovrstnosti del, zato so se vsi ponudniki lahko na pregleden in enakopraven način seznanili z informacijami o javnem naročilu. Ob tem gre vlagatelja opozoriti, da imajo v fazi priprave ponudbe vsi zainteresirani gospodarski subjekti pravico zahtevati dodatna pojasnila od naročnika, če menijo, da nimajo dovolj informacij za pripravo pravilne ponudbe oz. če menijo, da je razpisna dokumentacija nejasna.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in kasnejših vlogah zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 10.7.2009



Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.
član Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- Odvetniška družba Čeferin, o.p., d.o.o., Taborska cesta 13, 1290 Grosuplje
- Podjetje za urejanje hudournikov d.d., Hajdrihova ulica 28, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana