018-122/2009 LEKARNA LJUBLJANA

Številka: 018-122/2009-3

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (ZRPJN-UPB5, Uradni list RS, št. 94/07) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata in člana Jožefa Kocuvana in članice Vide Kostanjevec, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Nakup zdravil in blaga za nadaljnjo prodajo", začetega na podlagi zahtevka za revizijo družbe SANOLABOR, d.d., Leskoškova 4, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika LEKARNA LJUBLJANA, Komenskega ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 7. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila "Nakup zdravil in blaga za nadaljnjo prodajo", objavljenega na portalu javnih naročil dne 25. 3. 2009 pod št. objave JN2292/2009 in v Uradnem listu EU dne 26. 3. 2009 pod št. objave 2009/S 59-084631.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se delno ugodi. Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške v višini 5.982,03 EUR, v 15-ih dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je s Sklepom o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. JN 7/2009 z dne 16. 3. 2009 pričel s postopkom javnega naročanja "Nakup zdravil in blaga za nadaljnjo prodajo". Javno naročilo je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 25. 3. 2009 pod št. objave JN2292/2009 in v Uradnem listu EU dne 26. 3. 2009 pod št. objave 2009/S 59-084631.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 4. 5. 2009, še pred potekom roka za oddajo ponudb, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal celotno, oziroma subsidiarno delno razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Navedel je, da ima interes za dodelitev predmetnega naročila, vendar zaradi očitanih nepravilnosti ponudbe ne more predložiti. Vlagatelj je zatrjeval diskriminatornost pogoja, da mora imeti ponudnik v letih 2005, 2006 in 2007 v vsakem letu najmanj 80 milijonov EUR prihodkov (točka 7. Sposobnost ponudnika, str. 9). Slednji pogoj je po mnenju vlagatelja postavljen tako, da prikrito diskriminira druge usposobljene ponudnike, brez objektivnih razlogov, v prid načeloma dveh ponudnikov (dosedanja dobavitelja zdravil), ki edina izpolnjujeta razpisane pogoje in sporni prihodkovni minimum. S takšnim ravnanjem je naročnik kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), posledično pa tudi načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Potencialni ponudniki so glede spornega pogoja pravočasno predlagali spremembo razpisne dokumentacije, vendar je naročnik s povsem enakim odgovorom v dveh stavkih čakal do zadnjega dne roka skladno z 2. odstavkom 81. člena ZJN-2, ni pa vsebinsko odgovoril na vprašanja oziroma spremenil razpisne dokumentacije. Vlagatelj je dalje izpodbijal pogoj, da ni mogoče oddati ponudbe za del javnega naročila (točka 13., str. 11). Po mnenju vlagatelja takšen pogoj glede na naravo javnega naročila, raznovrstnosti razpisanih proizvodov in glede na razpisane količine ni skladen s 6. členom ZJN-2. Slednja določba usmerja naročnika k oblikovanju razpisne dokumentacije tako, da je mogoče ponudbo oddati po sklopih, pri tem pa mora naročnik zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom. Potencialni ponudniki so predlagali naročniki, da naročilo razdeli na najmanj tri sklope (zdravila, blago za nadaljnjo prodajo in medicinsko-tehnične pripomočke), katere je že naročnik navajal kot tri zaključene celote. Naročnik bi iz razlogov gospodarnosti lahko razpisal tudi bistveno več sklopov in s tem zagotovil bistveno večjo učinkovitost, uspešnost, enakopravnost in konkurenčnost (npr. zdravila na recept, zdravila brez recepta, obvezilni material, â??). Dalje je vlagatelj navajal, da je naročnik kršil 3. odstavek 32. člena ZJN-2, s tem, ko je določil, da naj bi z izbranima dobaviteljema v obdobju štirih let veljavnosti okvirnega sporazuma dodajal na seznam izdelkov nove izdelke in dogovarjal nove cene (točka 14. Dodatna naročila, str. 12). Takšno ravnanje daje izbranima dobaviteljema privilegiran položaj brez vzpostavljanja nove konkurence na trgu v zvezi z novimi artikli. ZJN-2 takšne možnosti ne predvideva, ampak izrecno določa, da naročnik ne sme uporabljati okvirnih sporazumov neprimerno glede na namen in naravo predmeta naročila ali tako, da bi s tem kršil temeljna načela. Na vprašanje potencialnih ponudnikov naročniku, na podlagi katerih določil zakona naročnik meni, da je takšen način omogočen in zakonit, naročnik odgovora ni podal. Vlagatelj je nasprotoval tudi določbi razpisni dokumentacije, da bo naročnik ob izpolnjevanju vseh pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije in ob pogoju, da bo prejel dovolj sprejemljivih ponudb, izbral ponudbi dveh ponudnikov. Slednje naj bi bilo v nasprotju s 6. odstavkom 32. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik skleniti okvirni sporazum z vsaj tremi ponudniki, če se odloči skleniti okvirni sporazum z več kot enim ponudnikom. Po mnenju vlagatelja naj bi bila dalje sporna določba razpisne dokumentacije, da se za vsako posamezno kršitev okvirnega sporazuma določi pavšalna kazen 10.000,00 EUR, kar je v nasprotju z načelom sorazmernosti (10. člen ZJN-2) in v neskladju z uveljavljeno prakso, ki zagotavlja obstoječe oblike garancije. Naročnik ni podal definicije veleprodajne cene na trgu, le-ta pa po pravilu pomeni ceno fco skladišče veleprodajnega podjetja, medtem ko morajo v razpisni dokumentaciji zahtevane cene vključevati dobavo v dveh oziroma treh urah v enote zavoda in tudi dobavo v popoldanskem času ter ob sobotah in praznikih v dežurne lekarne. Primerjava cen po tem razpisu ne more biti primerljiva z veleprodajno ceno kateregakoli drugega ponudnika, ki ni sodeloval na razpisu in v ceni nima vkalkuliranih stroškov zaradi posebnih zahtev. Naročnik je navedel, da bo izbrani ponudnik o vsaki spremembi cene dolžan obvestiti naročnika, ki mora spremembo cene potrditi oz. velja, da je cena potrjena s plačilom računa. Iz razpisne dokumentacije ni jasno, ali to pomeni, da mora ponudnik čakati 70 dni po izstavitvi računa, da bi izvedel, ali bo naročnik potrdil račun in s tem spremembo cene. Tudi ni definirano, kako bo izbrani ponudnik obvestil naročnika o spremembi cene pri tako kratkem zahtevanem odzivnem času (dve uri od naročila), ne da bi tvegal pavšalno kazen. Naročnik lahko obračuna izbranemu ponudniku kazen, brez predhodnega opozorila in ustreznega časa za odpravo morebitno neustrezne cene. Vlagatelj je opozoril tudi na podaljševanje v praksi uveljavljenega plačilnega roka, kar je za naročnika negospodarno, ker povzroča posledično višanje ponudbenih cen. Z vidika trenutnih razmer bi morala država stremeti k temu, da v čim večji meri spodbuja k stabilnemu gospodarskemu okolju. Podaljševanje plačilnih rokov pa tudi ni skladno z vladnimi usmeritvami. Vlagatelj je še navedel, da je naročnik kršil 2. odstavek 81. člena ZJN-2, ker na vprašanja potencialnih ponudnikov ni vsebinsko odgovoril, slednje pa je preprečilo potencialnim ponudnikom pripravo popolne ponudbe. Odgovori naročnika so sicer bili posredovani na portal pravočasno, vendar gre zgolj za formalno zadostitev.

Naročnik je s sklepom, št. 985/2009 z dne 9. 6. 2009 zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil. V zvezi s prihodkovnim pogojem je naročnik pojasnil, da se pogoj nanaša na ponudnikovo dosedanje poslovanje in ekonomsko finančno stanje, ki ga naročnik po zakonu lahko zahteva. Pogoj je povezan in sorazmeren s predmetom javnega naročila, hkrati pa neupravičeno ne omejuje konkurence, saj želi naročnik s takšnim pogojem zagotoviti izbiro ponudnika, ki bo ekonomsko in finančno sposoben izvesti dobavo zdravil in blaga. Ker je namen okvirnega sporazuma določiti pogoje, predvsem cene proizvodov, za naročila v daljšem časovnem obdobju, je naročnikova zahteva jasna. Zagotavljanje blaga v določenem obdobju po vnaprej predvidenih cenah pomeni za ponudnika in naročnika riziko. Ponudniki bodo predhodno sami zagotovili nakup zdravil zaradi prodaje naročniku. Nakup zdravil od ponudnikov s strani naročnika pa ne sme biti odvisen od višine prihodkov gospodarskih subjektov, da takšen predhoden nakup lahko opravijo. Poslovanje ponudnikov mora biti v čim večji meri neodvisno od negativnih dejavnikov oziroma stabilno. Zato ne gre za prikrito diskriminacijo, saj so navedeni razlogi objektivni. Višina prihodkov je tudi sorazmerna s predmetom javnega naročila, saj je naročnik v postopku pridobil dve ponudbi, katerih ponudbeni vrednosti sta 360.353.583,83 EUR in 360.351.182,23 EUR, zato letna višina prihodkov ni nesorazmerna. Sicer pa vlagatelj ni podal nobenih dokazil za svoje trditve in ni pojasnil, zakaj mu naj bi kršitev nastala. V zvezi z revizijsko navedbo glede oblikovanja sklopov je naročnik odgovoril, da mu zakon daje možnost in ne zavezo oblikovanja sklopov. Odločitev o delitvi predmeta naročila na sklope je naročnikova avtonomna odločitev, pri tem pa mora naročnik upoštevati relevantni trg proizvodov ter oddati naročilo po sklopih, kadar oceni, da en sam ponudnik ne bo izpolnjeval pogojev iz razpisne dokumentacije oziroma ne bo zagotovil optimalno najugodnejše ponudbe v vseh delih. Vlagatelj ni navedel razlogov, zakaj naj bi bil predmetni postopek nezakonit, samo sklicevanje na načelo gospodarnosti pa ob odsotnosti dokazov pripelje do nasprotnega zaključka, da je poraba javnih sredstev na način, kot je oblikovan konkretni predmet naročila, najbolj gospodarna in učinkovita. Predmet naročanja je samo blago, ki se prodaja v lekarnah, produkti morajo biti med seboj komplementarni, način zdravljenja pa je odvisen od celovitosti ponudbe, ki jo mora zagotavljati naročnik. Glede očitane kršitve 3. odstavka 32. člena ZJN-2 je naročnik navedel, da so predmet naročila zdravila, ki zagotavljajo zdravljenje bolezni in varovanje zdravja. Pri tem je napredek medicine in farmacije izredno pomemben. Z določitvijo spornega pogoja naročnik ne želi prevzeti odgovornosti za morebitne posledice nezagotovitve najbolj recentnih farmacevtskih proizvodov, ki jih zaradi togosti razpisne dokumentacije (ko je npr. novo zdravilo šele v razvoju) naročnik ni mogel predvideti. Poleg tega se zaradi zagotovitve konkurence okvirni sporazum sklepa z več gospodarskimi subjekti. Navedba vlagatelja, da bi moral naročnik skleniti okvirni sporazum z vsaj tremi ponudniki, ne upošteva nadaljnjega pogoja iz 6. odstavka 32. člena ZJN-2, ki določa, če je število gospodarskih subjektov, ki izpolnjujejo pogoje, zadostno in/ali dovolj sprejemljivih ponudb, ki izpolnjujejo merila za izbor. Kot izhaja iz zapisnika o odpiranju ponudb, pa je naročnik prejel zgolj dve ponudbi. V zvezi z določitvijo pavšalne kazni 10.000,00 EUR je naročnik navedel, da želi pridobiti konkurenčne ponudbe, zato je ponudnike zavezal k podaji najnižje cene, ki jo trg še dopušča. Naročnik ni določil pavšalne kazni, če ponudnik ne ponudi najnižje veleprodajne cene na trgu za vsak posamezni izdelek, ampak, kot izhaja iz 6. odstavka 5. člena vzorca pogodbe, je naročnik zavezal ponudnike k obveščanju naročnika v primeru spremembe cene. Vlagatelj pa bi sicer moral dokazati kršitev sorazmernosti med zneskom pavšalne kazni in zneskom blaga, ki je predmet naročila. Kot je naročnik razumel, je namreč za vlagatelja sporna zgolj višina in ne temelj kazni. Glede revizijskega očitka o kršitvi 2. odstavka 81. člena ZJN-2 je naročnik navedel, da je o slednjem očitku odločila že Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-89/2009.

Vlagatelj je z vlogo z dne 10. 6. 2009 naročnika obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi je vlagatelj navedel svoja stališča do posameznih navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 9. 6. 2009.

Naročnik je z vlogo z dne 16. 6. 2009 Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v razpisno in ostalo s strani naročnika predloženo dokumentacijo o izvedbi postopka konkretnega javnega naročila.

Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku s sklenitvijo okvirnega sporazuma skladno s 25. in 32. členom Zakona o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08). Obvestilo o javnem naročilu in razpisno dokumentacijo z dodatnimi pojasnili je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 25. 3. 2009 pod št. objave JN2292/2009 in v Uradnem listu EU dne 26. 3. 2009 pod št. objave 2009/S 59-084631. Državna revizijska komisija je dalje iz spisovne dokumentacije še ugotovila, da je naročnik v postopku prejel in odprl dve pravočasni ponudbi, kot izhaja iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. JN 7/2009 z dne 5. 5. 2009.

Državna revizijska komisija je v okviru revizijskih zatrjevanj najprej presodila revizijske navedbe, povezane z domnevno kršitvijo naročnika, ker predmeta konkretnega javnega naročila ni oblikoval tako, da je ponudbo mogoče oddati po sklopih ter v povezavi s tem tudi o spornem finančnem pogoju, katerega je naročnik postavil ob upoštevanju vrednosti celotnega (enovitega) predmeta javnega naročila.
Vlagatelj je zatrjeval, da bi naročnik skladno s 6. členom ZJN-2 glede na naravo javnega naročila, raznovrstnost razpisanih proizvodov in razpisanih količin moral dopustiti delitev naročila na najmanj tri sklope, in sicer zdravila, blago za nadaljnjo prodajo ter medicinsko-tehnične pripomočke, oziroma v okviru le-teh še nadaljnje sklope, s čimer bi zagotovil bistveno večjo učinkovitost, uspešnost, enakopravnost in konkurenčnost.

Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah (npr. št. 018-70/2009) že večkrat zavzela stališče, da je namen zakona usmerjati naročnike, da predmet javnega naročanja oblikujejo v sklope v smislu 31. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2, ki pojasnjuje, da je "sklop" del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno. Naročnik je pri oblikovanju predmeta javnega naročanja načeloma avtonomen. Prepovedano je le oblikovanje naročila v vrednostno prenizke ali previsoke sklope z namenom, da se naročnik izogne predpisanim postopkom oddaje javnega naročila (kot izhaja iz 3. odstavka 14. člena ZJN-2), oziroma, da naročnik s tem neupravičeno privilegira večje ponudnike (kar izhaja iz 2. odstavka 6. člena ZJN-2). Namen ZJN-2 namreč ni, da bi posegal v objektivno opravičljive poslovne odločitve naročnika, pri katerih je le-ta, seveda v okviru določil ZJN-2, avtonomen, vendar pa je potrebno po drugi strani zakon interpretirati tudi v smislu omejitev in zahtev, ki izhajajo iz temeljnih načel javnega naročanja, to je načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (ki v 2. odstavku 6. člena ZJN-2 usmerja naročnike k oddaji javnih naročil v sklopih, pri čemer mora biti zagotovljena nediskriminatorna obravnava in s tem večja dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom). Odločitev o tem, ali se bo posamezno javno naročilo oddalo po sklopih ali ne, tako torej ni stvar povsem proste presoje naročnika, ampak mora slednji pri odločitvi o tem vsekakor upoštevati tudi okoliščino, ali je (ne)oddaja po sklopih morebiti diskriminatorna do ponudnikov, oziroma ali jih takšna odločitev ovira ali celo onemogoča sodelovanje v posameznem postopku oddaje javnega naročila. Sicer pa je potrebno odločitev o tem, ali bi moralo biti javno naročilo razdeljeno na več sklopov, vedno presojati v luči okoliščin vsakega posameznega primera. Pri tem je potrebno upoštevati (v primeru javnega naročila, ki se nanaša na nakup blaga) tako vrsto in količino razpisanega blaga, vsebinsko povezanost posameznih delov javnega naročila, konkurenco na trgu in običajno poslovno prakso pri naročanju razpisanega blaga oziroma razpisu posameznih enot. Čeprav lahko naročniki praviloma ravno iz razloga, ker predmet javnega naročila razdelijo na več zaokroženih enot, na ta način pridobijo cenovno ugodnejše ponudbe, pa je potrebno po drugi strani upoštevati, da lahko prav nabava večje količine različnega blaga od istega ponudnika privede do ugodnejših nabavnih cen blaga. Pri tem je zlasti pomembno, ali obstaja za nabavo večje količine različnega blaga na relevantnem trgu dovolj ponudnikov, pri čemer relevanten trg ne pomeni zgolj domačega (nacionalnega) trga.

V obravnavanem primeru je naročnik enovitost predmeta naročila utemeljil z dejstvi, da je lastnost vsega razpisanega blaga, da se prodaja v lekarnah, da morajo biti produkti med seboj komplementarni, način zdravljenja pa je odvisen od celovitosti ponudbe. Medtem, ko po oceni Državne revizijske komisije naročnik ni izkazal, kateri produkti naj bi bili med seboj komplementarni in kako naj bi bil način zdravljenja odvisen od celovitosti ponudbe, je kot edini argument mogoč upoštevati, da gre za blago, ki se prodaja v lekarnah. Vendar pa zgolj slednja argumentacija, ob upoštevanju nasprotnih argumentov vlagatelja, ne zadostuje za objektivno opravičljivost, oziroma večjo gospodarnost in učinkovitost izvedbe naročila na takšen način.

Namreč, potrebno je pritrditi vlagatelju, da bi lahko naročnik, tako zaradi zagotovitve večje gospodarnosti in učinkovitosti, kot tudi enakopravnosti in konkurenčnosti ponudnikov predmetno naročilo razdelil najmanj na tri sklope (zdravila, blago za nadaljnjo prodajo ter medicinsko-tehnične pripomočke), četudi se vse blago prodaja v lekarnah (kar je sicer povsem razumljivo, saj je naročnik registriran za opravljanje prodaje blaga v lekarnah). Naročnik bi namreč še vedno izvajal en postopek javnega naročila, le da bi omogočil ponudnikom oddajo ponudbe tudi za posamezen sklop. Da bi navedeni posamezni sklopi lahko predstavljali zaključeno celoto v smislu 31. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2, izhaja tudi iz dejstva, da je naročnik sam na večih mestih v razpisni dokumentaciji (npr. na str. 4 v okviru opisa predmeta javnega naročila, na str. 12 Dodatna naročila in 16. Vrednost ponudbe, na str. 35 iz vzorca okvirnega sporazuma, idr.) zapisal, da predmet naročila predstavlja "nakup in dobavo zdravil, blaga za nadaljnjo prodajo in medicinsko-tehničnih pripomočkov".

Dalje ne gre prezreti dejstva, da morajo imeti ponudniki za dobavo zdravil veljavno dovoljenje za promet z zdravili, izdano s strani Ministrstva za zdravje, Javne agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke (str. 3 razpisne dokumentacije) in da veljajo za oblikovanje cen zdravil posebni predpisi, ki jih morajo ponudniki upoštevati. Slednje je naročnik tudi navedel na str. 12 razpisne dokumentacije, in sicer, da morajo ponudniki za določanje cen zdravil obvezno upoštevati Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humanitarni medicini, ves čas izvajanja naročila pa bo moral izbrani ponudnik pri morebitnih spremembah cen zdravil (višjih ali nižjih) dosledno upoštevati navedeni pravilnik. Tudi iz dosedanje običajne poslovne prakse pri naročanju tovrstnega blaga pri različnih naročnikih velja ugotoviti, da naročniki običajno naročilo za dobavo zdravil izvajajo posebej, oziroma oblikujejo poseben sklop za zdravila, prav zaradi specifičnih pogojev. Za dobavo medicinskih pripomočkov pa mora biti ponudnik vpisan v register izdelovalcev in dobaviteljev medicinskih pripomočkov, ki ga vodi Javna agencija RS za zdravila in medicinske pripomočke (str. 3 razpisne dokumentacije). Naročnik je za oblikovanje cen za ostalo blago za nadaljnjo prodajo in medicinsko-tehnične pripomočke v razpisni dokumentaciji prav tako določil posebna pravila (str. 12 razpisne dokumentacije). Tudi iz slednjih razlogov po oceni Državne revizijske komisije pretehtajo argumenti vlagatelja za oblikovanje posebnih sklopov, za zdravila, za medicinsko-tehnične pripomočke, kjer veljajo strožja pravila kot za ostalo blago za nadaljnjo prodajo, ki je lahko prav tako poseben sklop. Blago v okviru navedenih sklopov je namreč mogoče vsebinsko povezati v posebno zaključeno celoto.

Dalje je potrebno upoštevati, da je predmetno naročilo po vrsti in količini razpisanega blaga (razpisanih je 1700 različnih proizvodov, količina posameznih proizvodov pa se giblje tudi preko 100.000 in več) obsežno in se izvaja za daljše obdobje, zaradi česar bi možnost oddaje ponudbe za posamezni sklop bila še toliko bolj smiselna in upravičena in bi nedvomno zagotovila večjo konkurenčnost med ponudniki, kot to zatrjuje vlagatelj. Gre za blago, ki se ne proizvaja v skladu s specifičnimi potrebami naročnika, temveč gre za blago, ki je že prisotno na trgu in ga proizvajajo različni proizvajalci zdravil in ostalega, za potrebe širšega, vnaprej nedoločenega kroga potencialnih kupcev. Navedeno med strankama v tem postopku ni sporno in ni predmet zahtevka za revizijo. Na trgu takšno blago praviloma ponujajo za to pooblaščeni prodajalci, ki imajo v ta namen sklenjene pogodbe bodisi s proizvajalci bodisi z distributerji in uvozniki. Slednje dejstvo pa kaže na to, da obstaja konkurenca znotraj posameznih manjših vsebinsko zaokroženih enot razpisanega blaga in da je razpisane proizvode, prav zaradi njihove raznolikosti, mogoče in racionalno združiti v več samostojnih enot.
Ob zgoraj ugotovljenih okoliščinah je Državna revizijska komisija ocenila, da je naročnik s tem, ko ni dopustil oddaje ponudbe po sklopih, ravnal v nasprotju s načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz 6. člena ZJN-2, ter načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki iz 7. člena ZJN-2, ter s tem povezane revizijske navedbe ocenila kot utemeljene. Naročnik namreč kljub dejstvu, da predmet konkretnega javnega naročila to dopušča (kar izhaja iz zgoraj predstavljenih argumentov), in da bi lahko zaradi večje konkurence po mnenju Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru prispeval k večji gospodarnosti in učinkovitosti, predmeta javnega naročila in razpisne dokumentacije ni oblikoval tako, da bi bilo mogoče ponudbo oddati po sklopih. Naročnik bi moral zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost naročila potencialnim ponudnikom, kar pa je z združitvijo proizvodov v enotno naročilo in posledično temu postavitvi strožjih pogojev nedvomno otežil. Zakon usmerja naročnike, naj potrebno blago, storitve in gradnje ne združujejo v obsežnejše sklope in s tem v manjše število sklopov, kajti tako so lahko izključeni ponudniki, ki so specialisti le za določene vrste blaga in storitev, kar pa zmanjšuje možnosti za pridobitev konkurenčnejših ponudb (tako tudi: dr. Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju, â??. s komentarjem, GV Založba 2007, str. 92). Zakon sicer ne zahteva oblikovanja več sklopov takrat, kadar to nasprotuje interesom naročnika, ali povzroča negospodarnost ali neučinkovitost, vendar pa v obravnavanem primeru naročnik tega ni izkazal.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju utemeljenosti revizijskih navedb, povezanih z oblikovanjem predmetnega naročila v posamezne sklope, posledično kot nesorazmerno ocenila višino zahtevanega pogoja, da mora imeti ponudnik v letih 2005, 2006 in 2007, v vsakem letu najmanj 80 milijonov prihodkov (katero je naročnik zapisal na str. 9 razpisne dokumentacije), kot izhaja iz nadaljnje obrazložitve.

Naročnik lahko skladno s 44. členom ZJN-2 (ekonomska in finančna sposobnost) od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje iz tega člena. Izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo mora biti v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe tega zakona. Naročnik lahko od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev enega ali več od"â?? v tem členu ZJN-2 naštetih â??"dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, razen tistih podatkov, ki jih lahko pridobi sam v skladu z 41. členom tega zakona. Naročnik mora pri določanju (postavljanju) pogojev upoštevati določbe ZJN-2, zlasti pa splošna načela javnega naročanja. Temeljno načelo, ki ga mora naročnik upoštevati pri določanju (postavljanju) pogojev v razpisni dokumentaciji, je načelo sorazmernosti (10. člen ZJN-2). Načelo sorazmernosti določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročanja. Naročnik ob upoštevanju načela sorazmernosti določi tudi tako imenovano spodnjo mejo (vrednost) pogoja, ki omogoča udeležbo kandidatov oziroma ponudnikov v posameznem javnem naročilu, premisa pa je, da mora biti ta določena sorazmerno (ocenjeni) vrednosti javnega naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2, pa tudi v razpisni dokumentaciji, kar posledično izključuje morebitno (kasnejše) prilagajanje pogojev glede na posamezne prispele ponudbe oziroma prijave. Pogoji morajo biti vezani na sam predmet javnega naročila (torej jih je potrebno oblikovati glede na konkretne naročnikove potrebe in ob upoštevanju informacij o relevantnem trgu ponudnikov), ne pa na posameznega ponudnika oziroma kandidata. Uveljavitev načela sorazmernosti bi lahko tako pomenila, da naročnik oblikuje pogoje na način, da nabor postavljenih pogojev pomeni pričakovano raven, ki jo mora doseči vsaka ponudba, pri čemer pogoji niso postavljeni prezahtevno, izključujoče ali omejevalno glede na potencialno konkurenco (tako tudi: mag. Margit Čampa, in ostali, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, 2007, str. 75).

V obravnavanem primeru vlagatelj ne nasprotuje postavitvi pogoja po finančni sposobnosti ponudnika, ampak, kot izhaja iz njegovih navedb, je sporna višina pogoja, torej višina zahtevanih prihodkov, saj je naročnik zahteval, da ima ponudnik v letih 2005, 2006 in 2007, v vsakem letu najmanj 80 milijonov EUR prihodkov. Naročnik je na drugi strani zatrjeval, da je višina sorazmerna s predmetom naročila, saj je višina zahtevanega prihodkovnega minimuma primerljiva s ponudbeno vrednostjo obeh ponudb, ki jih je naročnik prejel v konkretnem postopku. Kot je navajal naročnik in kot izhaja tudi iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 5. 5. 2009, sta bili ponudbeni vrednosti v višini 360.353.583,83 EUR (z DDV) in 360.351.182,23 EUR (z DDV). Naročnik je poleg slednjega argumenta navedel še, da želi s postavitvijo slednjega pogoja zagotoviti izbiro ponudnika, ki bo ekonomsko in finančno sposoben izvesti dobavo blaga, saj bodo morali ponudniki predhodno sami zagotoviti nakup zdravil zaradi prodaje naročniku.

Državna revizijska komisija sicer ne nasprotuje naročniku, da želi pri dobavi konkretnega javnega naročila pridobiti (ekonomsko in finančno) usposobljenega in zanesljivega dobavitelja. Vendar pa, kot izhaja iz naročnikovega odgovora, je naročnik slednji pogoj postavil ob upoštevanju dejstva, da bo javno naročilo oddal kot celoto, brez sklopov, kar pa, kot je bilo zgoraj že ugotovljeno, v obravnavanem primeru ni skladno s temeljnimi načeli javnega naročanja. Že iz tega razloga je potrebno sporni naročnikov pogoj oceniti kot nesorazmernega, saj bi moral naročnik pri zahtevani sporni višini prihodkovnega pogoja upoštevati možnost oddaje ponudbe po sklopih in postaviti pogoje v sorazmerju z vrednostjo posameznih sklopov.

Dodatno pa je potrebno kot neutemeljenega zavrniti argument naročnika, da je sporna višina zahtevanega pogoja utemeljena iz razloga, ker naj bi ponudniki predhodno morali sami zagotoviti nakup zdravil zaradi prodaje naročniku in da je zahtevani prihodkovni minimum primerljiv s ponudbeno vrednostjo prejetih ponudb. Tako so bile okoliščine v zvezi z višino ponudbenih vrednosti prejetih ponudb naročniku znane šele po prejemu ponudb in se zato nanje v konkretnem sporu, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije, ne more sklicevati. Tudi sicer je potrebno upoštevati, da so ponudbene vrednosti z upoštevano vrednostjo davka na dodano vrednost, medtem, ko sporna višina 80 milijonov EUR davka na dodano vrednost ne vključuje. Dalje je iz razpisne dokumentacije razvidno, da gre za okvirno in sukcesivno dobavo blaga za obdobje štirih let in ne za enkratne letne nabave. Tudi slednje dejstvo bi po oceni Državne revizijske komisije naročnik moral upoštevati pri določitvi spornega pogoja. Res je, da predvsem naročila večjih vrednosti in vzpostavitev dolgotrajnejših pogodbenih razmerjih opravičujejo strožje pogoje glede ekonomske in finančne sposobnosti, vendar pa po drugi strani prestrogi pogoji (ki niso sorazmerni konkretnemu javnemu naročilu) omejujejo število možnih ponudnikov. Naročnik mora zato v vsakem konkretnem primeru upoštevati vse okoliščine, ki vplivajo na določitev ekonomske in finančne sposobnosti in temu ustrezno določiti sorazmerne pogoje za sodelovanje ponudnikov.
Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem ocenila, da je zahtevana višina najmanj 80 milijonov prihodkov za vsako leto 2005, 2006 in 2007, nesorazmerna predmetu javnega naročila in je zahtevek za revizijo utemeljen tudi v tem delu. Sporni pogoj (po višini) posledično neupravičeno omejuje (diskriminira) vlagatelja (in ostale potencialne ponudnike), ki tega pogoja ne izpolnjujejo, kot to zatrjuje vlagatelj. Da vlagatelj ne dosega zahtevanega prihodkovnega minimuma, je Državna revizijska komisija ugotovila tudi sama z vpogledom v letno poročilo vlagatelja za leto 2007, objavljeno na spletnih straneh AJPES. Sporno naročnikovo ravnanje vodi v neupravičeno omejevanje konkurence in neupravičeno dajanje prednosti posameznim ponudnikom (oziroma vlagatelja postavlja v neenakopraven položaj). Pravila javnega naročanja namreč naročnika zavezujejo, da pogoje določi na način, ki med drugim zagotavlja tudi konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila utemeljenost zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na vsebino in pogoje okvirnega sporazuma, in sicer da bo naročnik ob izpolnjevanju vseh pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije izbral ponudbi dveh ponudnikov, da bo naročnik na seznam izdelkov dodajal nove izdelke in dogovarjal nove cene ter da bo naročnik zaračunal pavšalno kazen v višini 10.000,00 EUR za kršitev okvirnega sporazuma.

Iz razpisne dokumentacije na večih mestih izhaja, da je naročnik določil, da bo na podlagi merila iz te razpisne dokumentacije in ob izpolnjevanju pogojev izbral ponudbi dveh ponudnikov, če bo prejel dovolj sprejemljivih ponudb (tako na str. 4, na str. 12 (točka 15), idr.).

Določba 1. odstavka 32. člena ZJN-2 določa, da naročnik za namen sklenitve okvirnega sporazuma upošteva postopkovna pravila tega zakona za vse faze do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma. Stranke okvirnega sporazuma so izbrane ob uporabi meril za izbor v skladu z 48. členom tega zakona. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji opredeliti način izbora ponudnikov za sklenitev okvirnega sporazuma glede na uspešnost v okviru posameznih meril. Naročila se oddajajo skladno s postopki iz 5. in 6. odstavka 32. člena ZJN-2 z enim ali več ponudniki, ki se lahko izvedejo le med naročnikom in izbranimi ponudniki v okviru izvedenega postopka javnega naročanja. Tako 5. odstavek 32. člena ZJN-2 določa način izvajanja okvirnega sporazuma, ki ga naročnik sklene le z enim gospodarskim subjektom; takšna naročila se potem vedno oddajo skladno s pogoji iz okvirnega sporazuma, naročnik pa se lahko v pisni obliki posvetuje s ponudnikom, stranko okvirnega sporazuma, in zahteva, da ta po potrebi predloži ponudbo. Kadar pa se okvirni sporazum sklene z večjim številom ponudnikov (6. odstavek 32. člena ZJN-2), se mora skleniti z vsaj tremi, če je število gospodarskih subjektov, ki izpolnjujejo pogoje, zadostno in/ali dovolj sprejemljivih ponudb, ki izpolnjujejo merila za izbor. Naročila na podlagi okvirnih sporazumov, sklenjenih z večjim številom subjektov, se lahko oddajo bodisi ob upoštevanju določb okvirnega sporazuma brez ponovnega odpiranja konkurence, v primerih, ko je vsebina določbe tega sporazuma takšna, da to omogoča. Kolikor pa v okvirnem sporazumu niso določeni vsi pogoji, pa izvajalci okvirnega sporazuma ponovno medsebojno konkurirajo na podlagi istih in po potrebi bolj natančno opredeljenih pogojev ter, če je to primerno, drugih pogojev iz določb okvirnega sporazuma.

Državna revizijska komisija je ocenila, da je naročnik kršil določbo 6. odstavka 32. člena ZJN-2 s tem, ko je določil oziroma vnaprej omejil sodelovanje potencialnih ponudnikov z določbo, da bo izbral (le) dve ponudbi. Ob upoštevanju dejstva, da se je naročnik odločil skleniti okvirni sporazum z večjim številom ponudnikov, kar mu zakon dopušča, bi moral upoštevati določbo 6. odstavka 32. člena ZJN-2, ki določa, da, kadar se okvirni sporazum sklene z večjim številom ponudnikov, se mora skleniti z vsaj tremi, če je število gospodarskih subjektov, ki izpolnjujejo pogoje zadostno in/ ali dovolj sprejemljivih ponudb, ki izpolnjujejo merila za izbor. Naročnik se tudi v tem primeru ne more sklicevati na okoliščino, da je v postopku prejel zgolj dve ponudbi, saj pri pripravi razpisne dokumentacije o slednjem dejstvu še ni bil seznanjen. Tudi sicer v takšnem primeru (ko naročnik ne prejme najmanj tri ponudbe, ki izpolnjujejo pogoje in so sprejemljive) zakon dopušča, da se sklene okvirni sporazum z manjšim številom ponudnikov. Vendar pa naročnik tega v obravnavanem primeru ni mogel vnaprej predvideti. Tudi dejstvo, da je naročnik določil, da sklepa okvirni sporazum brez odpiranja konkurence, na kar se sklicuje naročnik, ne vpliva na število ponudnikov, s katerimi bo naročnik sklenil okvirni sporazum; slednje določilo je pomembno zgolj za fazo izvajanja okvirnega sporazuma med že izbranimi strankami okvirnega sporazuma.

Dalje je naročnik v razpisni dokumentaciji, v točki 14. Dodatna naročila, navedel, da bo v primeru potrebe po zdravilih, blagu za nadaljnjo prodajo in medicinsko-tehničnih pripomočkov, ki niso navedeni v tej razpisni dokumentaciji, pa bi jih tekom izvajanja naročila potreboval, dogovoril dobavo le-teh s ponudnikoma, ki ju bo izbral na tem javnem razpisu. V tem primeru naročnik s ponudnikoma dogovori ceno za zdravilo, blago za nadaljnjo prodajo in/ali medicinsko-tehničnih pripomočkov in ga doda na seznam, ki bo priloga 1 k okvirnemu sporazumu. V navedenem primeru vsi ostali pogoji, ki se nanašajo na izvedbo javnega naročila, veljajo iz že podpisanega okvirnega sporazuma.

Okvirni sporazum je skladno z 12. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljen kot sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v daljšem časovnem obdobju zlasti glede cene, in če je to mogoče, upoštevaje količino. Postopek okvirnega sporazuma predstavlja fleksibilno tehniko javnega naročanja, ki se uporablja v tistih primerih, ko stranke (naročniki in ponudniki) ne morejo vnaprej dogovoriti vseh elementov pogodbe. Za naročnike je gotovo ovira zahteva, da morajo v obvestilu o javnem naročilu oziroma razpisni dokumentaciji določiti predmet javnega naročila (dr. Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju, â??. s komentarjem, GV Založba 2007, str. 207). Določiti predmet javnega naročanja pomeni določiti vrsto blaga, storitve in gradnje, kvaliteto, roke dobav oziroma dokončanja del in tudi količine. Kajti naročnik vedno ne ve, koliko istovrstnega blaga ali storitev bo potreboval v daljšem časovnem obdobju. Pri tem pa naročnik ne sme uporabljati okvirnih sporazumov neprimerno glede na namen in naravo predmeta naročila ali tako, da bi s tem kršil temeljna načela (3. odstavek 32. člena ZJN-2).

V obravnavanem primeru po oceni Državne revizijske komisije oddaja naročila na način, da se sklepa okvirni sporazum ne nasprotuje namenu in naravi predmeta naročila, saj gre za istovrstne sklope blaga, ki ga naročnik stalno potrebuje, oziroma ga potrebuje v daljšem časovnem obdobju. Iz slednjega razloga naročniku tudi ni mogoče očitati kršitve 3. odstavka 32. člena ZJN-2, s tem, ko je naročnik določil, da bo v fazi izvajanja okvirnega sporazuma v primeru potrebe po zdravilih, blagu za nadaljnjo prodajo in medicinsko-tehničnih pripomočkov, ki niso navedeni v tej razpisni dokumentaciji, pa bi jih tekom izvajanja naročila potreboval, dogovoril dobavo le-teh s ponudnikoma, ki ju bo izbral na tem javnem razpisu. Namreč, okvirni sporazum je namenjen primerom, ko gre za naročila, pri katerih konkretnih izdelkov in količin ponavadi ni mogoče vnaprej natančno določiti. Mora pa naročnik določiti vrsto blaga; v obravnavanem primeru je naročnik določil vrsto blaga: zdravila, blago za nadaljnjo prodajo in medicinsko-tehnične pripomočke. Seznam in količina (konkretnih) izdelkov, ki ga je naročnik navedel v obrazcu št. 14 (predračun), pa je po oceni Državne revizijske komisije zgolj okvirne narave in podlaga naročniku za izbor ponudnikov (strank okvirnega sporazuma) po merilu najnižje ponujene cene za te izdelke. Tudi siceršnja praksa, predvsem na področju dobave zdravil je takšna, da se na trgu vedno pojavljajo nova zdravila, ki jih potem naročniki vključijo v že obstoječa pogodbena razmerja, saj bi v nasprotnem primeru morali ves čas izvajati nove postopke javnih naročil. Ni mogoče pritrditi vlagatelju, da gre za položaj brez vzpostavljanja nove konkurence na trgu v zvezi z novimi artikli. Konkurenca se namreč v postopkih okvirnega sporazuma zagotavlja med samimi izbranimi ponudniki z zakonsko zahtevo, da mora naročnik,če namerava skleniti sporazum z več ponudniki in je na relevantnem trgu dovolj ponudnikov, v sklenitev sporazuma vključiti vsaj tri (tako tudi: mag. Margit Čampa, in ostali, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, 2007, str. 157). Pri tem pa mora naročnik v razpisni dokumentaciji določiti pogoje za tovrstna naročila, torej, pod kakšnimi pogoji bodo izbrani ponudniki dobavljali blago, ki ga bo naročnik naročal. Iz slednjih razlogov je Državna revizijska komisija s tem povezane revizijske očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrnila.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, točki 16. Vrednost ponudbe (str. 12) in v 5. členu vzorca pogodbe (str. 36 razpisne dokumentacije) določil, da je ponudnik dolžan za ostalo blago za nadaljnjo prodajo in medicinsko-tehnične pripomočke ponuditi najnižjo veleprodajno ceno na trgu za vsak posamezni izdelek. Cene za ostalo blago za nadaljnjo prodajo in medicinsko-tehnične pripomočke se prilagajajo tržnim gibanjem na tem področju, ob upoštevanju, da bo ponudnik (dobavitelj) dolžan dobavljati izdelke po najnižji veleprodajni ceni na trgu za vsak posamezni izdelek. O vsaki spremembi cene bo ponudnik (dobavitelj) dolžan obvestiti naročnika, ki mora spremembo cene potrditi oziroma velja, da je cena potrjena s plačilom računa. V primeru, da bi naročnik ugotovil, da ponudnik (dobavitelj) navedenega ne bo upošteval in s tem kršil določbe okvirnega sporazuma, si naročnik pridržuje pravico, da obračunava pavšalno kazen v višini 10.000,00 EUR za vsako kršitev.

Vlagatelj je v tem delu zahtevka za revizijo zatrjeval, da je naročnik z določitvijo pavšalne kazni kršil načelo sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2, skladno s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Slednjemu zatrjevanju vlagatelja Državna revizijska komisija pritrjuje. Namreč, obračunavanje pavšalne kazni v višini 10.000,00 EUR za vsako kršitev nikakor ne more biti sorazmerno posameznemu naročilu blaga v času izvajanja okvirnega sporazuma, saj lahko tudi za večkrat presega znesek konkretnega naročila. Državna revizijska komisija ne nasprotuje naročniku, da lahko zahteva pogodbeno kazen za kršitev posameznih pogodbenih obveznosti, vendar pa mora biti določitev le-te, tako kot vsi ostali pogoji, sorazmerna predmetu javnega naročanja (oziroma vsakemu konkretnemu naročilu), oziroma kršitvi ponudnika. Prav tako je potrebno dalje pritrditi vlagatelju, da naročnik ni podal definicije veleprodajne cene na trgu in ni določil natančnih pogojev in postopka, kako naj bi ponudniki obveščali naročniki o spremembi cene ter kako naj bi naročnik spremembo cene potrdil. S tako postavljenim nesorazmernim in nedoločenim pogojem, ki ponudnike spravlja v negotov položaj, je naročnik po oceni Državne revizijske komisije ravnal v nasprotju z načelom sorazmernosti in so s tem povezane revizijske navedbe utemeljene.
Vlagatelj je v tem delu zahtevka za revizijo še navajal, oziroma opozoril tudi na podaljševanje v praksi uveljavljenega plačilnega roka, kar naj bi bilo negospodarno in v neskladju z zadnjimi vladnimi usmeritvami. Državna revizijska komisija slednjih navedb ni meritorno presojala, saj je vlagatelj zgolj opozoril na domnevno sporno naročnikovo ravnanje, pri tem pa ni konkretiziral, kako naj bi naročnik s tem kršil zakon. Zgolj sklicevanje na obstoječo prakso in vladne usmeritve ne zadostuje kot zadostna trditvena podlaga za presojo kršitve naročnika. Skladno z določbo 4. odstavka 12. člena ZRPJN mora vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč podati dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu, ki izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP-UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN, smiselno uporabljajo v postopkih revizije javnih naročil, pa morajo biti trditve jasne in določne ter tudi dokazane. Ker vlagatelj ni konkretiziral in dokazal naročnikovih kršitev v tem delu zahtevka za revizijo, jih Državna revizijska komisija ni mogla preizkusiti.

V zvezi z revizijskim očitkom vlagatelja, da naj bi naročnik kršil 2. odstavek 81. člena ZJN-2 s tem, ko naj ne bi vsebinsko odgovoril na vprašanja potencialnih ponudnikov, je Državna revizijska komisija ocenila, da je očitek neutemeljen. Določba 2. odstavka 81. člena ZJN-2 namreč naročnike obvezuje le k formalnemu ravnanju, in sicer da so naročniki dolžni na ali preko portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno. Vlagatelj glede slednjega ni zatrjeval kršitve, saj je sam navedel, da so bili odgovori posredovani na portal pravočasno skladno z 2. odstavkom 81. člena ZJN-2. Državna revizijska komisije tudi ne more pritrditi vlagatelju, da takšno ravnanje naročnika onemogoča ponudnikom sestavo popolne ponudbe v smislu 16. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2, saj imajo potencialni ponudniki na voljo možnosti vložiti zahtevek za revizijo zoper posamezne določbe razpisne dokumentacije, kolikor menijo, da jim le-ta ne omogoča sestave popolne ponudbe. Ker zakon ne določa obveznosti glede vsebine odgovorov naročnika na vprašanja potencialnih ponudnikov, je Državna revizijska komisija s tem povezane revizijske očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrnila.

Ob upoštevanju vseh zgoraj ugotovljenih kršitev naročnika, predvsem pa, da je naročnik ravnal v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, s tem, ko je predmet naročila in celotno razpisno dokumentacijo oblikoval tako, da ni dopustil oddaje ponudbe po sklopih, posledično pa določil nesorazmerne pogoje, je Državna revizijska komisija zaključila, da so ugotovljene kršitve naročnika v tem revizijskem postopku takšne narave, da je potrebno predmetni postopek javnega naročila v celoti razveljaviti.

Zato je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje 1. odstavka 23. čl. ZRPJN zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila "Nakup zdravil in blaga za nadaljnjo prodajo", objavljenega na portalu javnih naročil dne 25. 3. 2009 pod št. objave JN2292/2009 in v Uradnem listu EU dne 26. 3. 2009 pod št. objave 2009/S 59-084631.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu - ZOdv-C (Uradni list RS, št. 35/09) nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katero je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, izdatke v priglašeni višini 18,36 EUR (Tar. št. 6001 ZOdvT) in 20% DDV na nagrado in izdatke v višini 163,67 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 5.982,03 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni, oziroma zanje ni najti pravne podlage v veljavnih predpisih.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.982,03 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se kot neutemeljena zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 1. 7. 2009


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- LEKARNA LJUBLJANA, Komenskega ulica 11, Ljubljana
- Odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana